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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/04/2017
Julgamento
5 de Abril de 2017
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

2015.61.00.013656-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
APELANTE : AR BR IND/ E COM/ DE AUTO PECAS LTDA
ADVOGADO : SP162201 PATRICIA CRISTINA CAVALLO e outro (a)
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
APELADO (A) : OS MESMOS
No. ORIG. : 00136561320154036100 8 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. PEDIDO PRINCIPAL PROCEDENTE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO OU EVENTUAL. ANÁLISE. DESNECESSIDADE. TRIBUTÁRIO. PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. EXCLUSÃO DO ICMS E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. RE Nº 559.937. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSOS DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
1. Na cumulação eventual de pedidos, o autor formula pedidos em uma ordem de preferência, na qual o pedido posterior só é analisado quando o pedido anterior é improcedente.
2. Conforme se vê do quanto ocorrido nos autos, o autor foi vencedor em seu pedido principal, qual seja o de compensação dos valores recolhidos indevidamente, o que enseja a desnecessidade da análise do pedido subsidiário de restituição em dinheiro daqueles valores.
3. Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 559.937, o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade somente da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", constante do art. , inciso I, da Lei n.º 10.865/04.
4. Portanto, deve-se interpretar o art. da Lei n.º 10.865/2004 conforme a Constituição Federal, estabelecendo-se o conceito de "valor aduaneiro" como "aquele que serviria de base para o cálculo do imposto de importação", excluídos os valores do ICMS incidente sobre o desembaraço aduaneiro e das próprias contribuições.
5. Recursos de apelação desprovidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 05 de abril de 2017.
NELTON DOS SANTOS
Desembargador Federal Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS:10044
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Data e Hora: 05/04/2017 19:11:17



2015.61.00.013656-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
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APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
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APELADO (A) : OS MESMOS
No. ORIG. : 00136561320154036100 8 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se de recursos de apelação interpostos pela União e por AR-BR Indústria e Comércio de Auto Peças Ltda. contra a r. sentença que julgou parcialmente procedente a "ação declaratória cumulada com repetição de indébito e compensação com pedido de tutela antecipada" ajuizada pela segunda contra a primeira.


O juízo a quo reconheceu o direito da autora em não ter a inclusão do ICMS e das contribuições PIS-Importação e da COFINS-Importação na base de cálculo das mencionadas contribuições nas importações realizadas pela autora, ora apelante, em relação ao período em que vigia o artigo , inciso I, da Lei nº 10.865/04, em sua redação original.


O MM. Juiz sentenciante delimitou o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, reconhecendo a prescrição quinquenal, devidamente corrigidos pela taxa SELIC.


Sua Excelência, ainda, condenou a União nos honorários advocatícios, fixados no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente nos termos do manual para orientação de cálculos da Justiça Federal, sem cumulação com a SELIC.


Sentença não submetida ao reexame necessário, nos termos do artigo 475, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973.


A autora, ora apelante, alega, em síntese, que "[...] ainda que o pedido principal tenha sido acolhido, é de suma importância que haja expressa manifestação quanto ao pedido subsidiário, para que o valor recolhido indevidamente possa ser restituído em caso de impossibilidade de compensação dos mesmos." (f. 77, com grifos no original).


Por seu turno, a União alega, em suma, que:


a) que é constitucional e legal a inclusão do ICMS e das próprias contribuições PIS -Importação e COFINS -Importação em suas próprias bases de cálculo, em respeito ao princípio da isonomia com os produtores nacionais, bem como os valores referentes as exações constantes na base de cálculo das contribuições PIS-Importação e COFINS-Importação compõem o preço da mercadoria ou serviço, razão pela qual encontram-se inseridas dentro do conceito de valor aduaneiro para fins de tributação;


b) é necessário aguardar o trânsito em julgado da decisão exarada pelo STF no RE nº. 559.937/RS, bem como a possibilidade de modulação de efeitos - retroativos limitados, prospectivos e perspectivos a partir de terminado evento -, demonstram que sua aplicação imediata e irrestrita afronta os princípios da segurança jurídica e da boa-fé.


Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.


É o relatório.



NELTON DOS SANTOS
Desembargador Federal Relator


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2015.61.00.013656-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
APELANTE : AR BR IND/ E COM/ DE AUTO PECAS LTDA
ADVOGADO : SP162201 PATRICIA CRISTINA CAVALLO e outro (a)
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
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APELADO (A) : OS MESMOS
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VOTO

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Na análise da questão de fundo, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 559.937, o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade somente da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", constante do art. , inciso I, da Lei n.º 10.865/2004.


A decisão restou assim ementada:


"Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS - importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta.
1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação.
2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes.
3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF.
4. Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência.
5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a, da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação.
6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.
7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos.
8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial.
9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04:"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01.
10. Recurso extraordinário a que se nega provimento."
(RE 559937, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013 EMENT VOL-02706-01 PP-00011) grifei.

O julgamento em questão está acobertado pelo manto da coisa julgada, sendo que o Tribunal Pleno dirimiu a controvérsia que cercava a matéria, em julgamento unânime, cujos fundamentos foram integralmente mantidos diante da rejeição dos embargos de declaração opostos ao acórdão, o que, nessa medida, atende à sistemática prevista no art. 557 do Código de Processo Civil, por retratar entendimento dominante na Excelsa Corte, conforme acórdão que, por oportuno, colaciono:


"Embargos de declaração no recurso extraordinário. Tributário. Pedido de modulação de efeitos da decisão com que se declarou a inconstitucionalidade de parte do inciso I do art. da Lei 10.865/04. Declaração de inconstitucionalidade. Ausência de excepcionalidade. 1. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é medida extrema que somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões recursais não contém indicação concreta, nem específica, desse risco. 2. Modular os efeitos no caso dos autos importaria em negar ao contribuinte o próprio direito de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos. 3. A segurança jurídica está na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizada, dando-se primazia à Constituição Federal. 4. Embargos de declaração não acolhidos."
(RE 559937 ED, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 13-10-2014 PUBLIC 14-10-2014)

No mesmo sentido, firmou-se também a jurisprudência desta Corte Regional. A título exemplificativo citem-se os seguintes precedentes:


"CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO - PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO - ICMS - BASE DE CÁLCULO - INCONSTITUCIONALIDADE.
Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal é inconstitucional o inciso I do artigo da Lei nº 10.865/04."
(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AMS 0003477-59.2011.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, julgado em 12/12/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/01/2014.)
"AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS - IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DO STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão da parcela do ICMS, bem como do PIS/PASEP e da COFINS, na base de cálculo dessas contribuições sociais, quando incidentes sobre a importação de bens e serviços, nos termos do art. 7º, inciso I, 2ª parte, da Lei nº 10.865/04, conforme se extrai do julgamento do RE nº 559.937. 2. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.
3. Agravo legal improvido".
(AI 00162226720134030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2013)
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS NA IMPORTAÇÃO E DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO , INCISO I, PARTE, DA LEI 10.865/04. RECURSO PARCILMENTE PROVIDO.
1. Firmada e dominante a jurisprudência, inclusive desta Corte, no sentido da validade do PIS/COFINS no desembaraço aduaneiro de mercadoria, ainda que provinda de País integrante do Mercosul.
2. Conquanto prevalecente à época o entendimento contido na decisão agravada, quanto à forma de apuração da base de cálculo, verifica-se que, na atualidade, sobreveio decisão da Suprema Corte, em sentido contrário, declarando inconstitucional a inclusão do ICMS e do próprio PIS/COFINS na base de cálculo das mesmas contribuições incidentes na importação de bens e serviços (art. , I, parte, Lei 10.865/2004).
3. No tocante aos contornos da compensação, certo é que a ação foi ajuizada na vigência da Lei nº 10.637/02, cujos requisitos legais devem ser observados para efeito de compensação do indébito fiscal, conforme as guias fiscais juntadas nos autos, em consonância com a jurisprudência consolidada, aplicando-se ao valor principal a taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal.
4. Agravo inominado parcialmente provido."
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS 0009903-77.2008.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 20/06/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2013.)

Portanto, deve-se interpretar o art. da Lei n.º 10.865/2004 conforme a Constituição Federal, estabelecendo-se o conceito de"valor aduaneiro"como"aquele que serviria de base para o cálculo do imposto de importação", excluídos os valores do ICMS incidente sobre o desembaraço aduaneiro e das próprias contribuições.


Quanto às alegações da autora, ora apelante, trago, por oportuno, o quanto disposto no artigo 289, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época:


"Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior."

Ainda, o pedido formulado do autor às f. 21 tem a seguinte redação:


" SUBSIDIARIAMENTE, pede a Autora a restituição em dinheiro do montante que recolheu indevidamente, também devidamente corrigido. "

Assim, conforme se pode verificar do pleito inaugural, trata-se de pedido subsidiário ou eventual e, nos termos da pacífica doutrina pátria, a análise daquele pedido só ocorre na eventualidade da rejeição do pedido principal.


Ressalto que na cumulação eventual de pedidos, o autor formula pedidos em uma ordem de preferência, na qual o pedido posterior só é analisado quando o pedido anterior é improcedente.


Portanto, conforme se vê do quanto ocorrido nos autos, o autor foi vencedor em seu pedido principal, qual seja, o de compensação dos valores recolhidos indevidamente, o que enseja a desnecessidade da análise do pedido subsidiário de restituição em dinheiro daqueles valores.


Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos de apelação interpostos, conforme fundamentação supra.


É como voto.


NELTON DOS SANTOS
Desembargador Federal Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS:10044
Nº de Série do Certificado: 11A21702207401FB
Data e Hora: 05/04/2017 19:11:20



Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/450929828/apelacao-civel-ac-136561320154036100-sp/inteiro-teor-450930165