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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00120386320164030000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

 PROC. -:- 2016.03.00.012038-2 AI 584013 D.J. -:- 24/02/2017 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0012038-63.2016.4.03.0000/SP 2016.03.00.012038-2/SP RELATORA : Desembargadora Federal DIVA MALERBI AGRAVANTE : BBO BRAZIL BANK OF OPPORTUNITIES DE PARTICIPACAO LTDA ADVOGADO : SP195472 SILVIA REGINA ORTEGA CASATTI e outro (a) AGRAVADO (A) : Departamento Nacional de Producao Mineral DNPM ADVOGADO : SP125660 LUCIANA KUSHIDA e outro (a) ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 8 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP No. ORIG. : 00129253320134036182 8F Vr SÃO PAULO/SP DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por BBO BRAZIL BANK OF OPPORTUNITIES DE PARTICIPAÇÃO LTDA contra decisão que, em autos de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta alegando nulidade da ação por cerceamento de defesa, em razão da ausência de processo administrativo de cobrança e de nulidade do título extrajudicial. Sustenta a agravante, em síntese, a ilegalidade da cobrança da multa por suposto início de Pesquisa Mineral sem a devida comunicação ao Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM. Alega que sequer iniciou as pesquisas, pois foi impedida de fazê-lo em razão da existência do bloco de pesquisa de mineral de origem fóssil autorizada pela ANP para a mesma área, o que inviabiliza a pesquisa pretendida pela agravante, por ser de valor econômico inferior ao extraído pela referida agência. Afirma não haver recebido a correspondência relativa à Carta de Citação Postal, vez que os Avisos de Recebimento foram assinados por "Sebastião Ribeiro encarregado de correspondência", pessoa desconhecida no estabelecimento da autora e na portaria do prédio. Discorda da afirmação de que "as coordenadas dos vértices do bloco não coincidem com as coordenadas da área aqui trazida", pois "as provas carreadas aos autos comprovam de plano a alegação de que se referem à mesma área a qual fora solicitada a pesquisa por parte da agravante embora tenha solicitado autorização de pesquisa, esta foi objetada tanto pelo próprio DNPM que recebeu o pedido mesmo tendo ciência de que a área não poderia ser explorada, quanto por outras agências - como a ANP - que já mantinha pesquisa na área". Defende haver apresentado requerimentos de cancelamento dos pedidos de pesquisa, não se justificando a cobrança da TAH, e, no presente caso da "Multa por não ter comunicado prontamente o início da pesquisa", o que configura um caráter confiscatório. Sustenta que, embora a CDA goze de presunção de certeza, esta imprescinde de um processo de cobrança válido e que tenha possibilitado a ampla defesa e o contraditório, bem como atender a todos os elementos contidos no art.  da Lei nº 6830/80, o que não ocorreu. Aduz que os processos de cobrança, que supostamente apuraram a incidência e a falta de pagamento da Taxa Anual por Hectare, jamais foram efetivamente cientificados à executada, sendo requisito básico do processo administrativo fiscal, previsto no inciso I do art.  do Decreto nº 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal. Defende que, em decorrência da falta de cientificação do contribuinte da abertura do procedimento fiscal, o ente tributante feriu outros princípios do processo administrativo, tais como: acessibilidade aos elementos do expediente, ampla instrução probatória, motivação das decisões administrativas, revisibilidade, da representação e assessoramento, da verdade material. Aponta que, considerando a nulidade do título executivo, carece a exequente de interesse processual, devendo ser extinta a execução fiscal, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Requer a concessão de efeito suspensivo ativo ao presente recurso, determinando a imediata suspensão da expedição de mandado de penhora, avaliação e intimação da parte executada, e ao final o provimento do agravo de instrumento, para reformar a r. decisão agravada que indeferiu a exceção de pré-executividade. É o relatório. Decido. Cabível na espécie o artigo 1.019, caput, c.c. o artigo 932, IV, ambos do Código de Processo Civil de 2015. A Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, autorizou o relator, desde logo, por meio de decisão monocrática, a negar provimento a recurso que for contrário a súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio Tribunal; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; ou, ainda, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. A questão vertida nos autos consiste na discussão sobre a nulidade do auto de infração que deu origem ao crédito tributário, por violação ao sigilo bancário e por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, no que pertine à intimação da agravante para oferecer impugnação ao auto de infração, alegadas pela agravante em exceção de pré-executividade. Com efeito, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia, e submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, fixou o entendimento de que a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e seja desnecessária a dilação probatória, in verbis: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC."(STJ, REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) No mesmo sentido, a incidência da Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Como via especial e restrita que é, a exceção de pré-executividade, só pode ser admitida quando as questões trazidas ou são de ordem pública ou dizem respeito ao título propriamente dito; vale dizer, quando dizem respeito a matérias que são cognoscíveis inclusive de ofício pelo juiz e bem como outras relativas a pressupostos específicos da execução. E, mais, que não demandem dilação probatória. Alega o agravante a nulidade do título executivo em razão da ausência de processo administrativo de cobrança da multa por início de Pesquisa Mineral sem a devida comunicação ao Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM. Em manifestação às fls. 77/77vº, o Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM aduz que: "(...) o título executivo foi extraído após regular Processo de Cobrança nº 948.226/2012 e Processo Originário nº 848.023/2010, referente ao Alvará nº 3020/2010, para pesquisa de SAIS DE POTÁSSIO no município de MOSSORÓ/RN. A Excipiente foi autuada em 14.12.2011 (Auto de Infração nº 499/2011) por não ter comunicado, prontamente, a autarquia o início dos trabalhos de pesquisa, ficando sujeita a multa prevista no inciso I do artigo 100 do Regulamento do Código de Mineracao, por infração a norma do artigo 31, parágrafo único do referido regulamento. A Excipiente foi regularmente notificada de todos os atos administrativos praticados, permanecendo silente e deixando de efetuar o pagamento, assim, não restando alternativa, o crédito foi inscrito em Dívida Ativa e a ação de execução fiscal ajuizada."Consta do Processo de Cobrança nº 948.226/2012 (Processo Originário DNPM nº 848.023/2010) juntado às fls. 78/86: O Alvará de nº 3020/2010, de 05.04.2010, por meio do qual o DNPM autorizou, pelo prazo de três anos, o BBO BRAZIL BANK OF OPPORTUNITIES DE PARTICIPAÇÃO LTDA., a pesquisar SAIS DE POTÁSSIO no Município de GROSSOS/RN, MOSSORÓ/RN, consignando que o titular deste Alvará de Pesquisa fica obrigada a efetuar o pagamento da taxa anual por hectare, bem como que é obrigado sob pena de sanções a iniciar os trabalhos, no prazo de 60 dias, conforme previsto no art. 29, do Código de Mineracao (fls. 79). Certidão de fls. 79vº, informando não ter havido o pagamento ou parcelamento da "Multa por não comunicar prontamente o início dos trabalhos de pesquisa, conforme Auto de Infração nº 499/2011". Auto de Infração nº 499/2011-DNPM/RN (Ref. DNPM nº 848.023/2010 - fls. 80), lavrado em 14.12.2011 contra BBO BRAZIL BANK OF OPPORTUNITIES DE PARTICIPAÇÃO LTDA., titular do Alvará de Pesquisa nº 3.020/2010 (Processo nº DNPM nº 848.023/2010) que o autorizou a pesquisar SAIS DE POTÁSSIO, em uma área de 1.979,89 hectares, por não ter comunicado, prontamente, ao DNPM o início dos trabalhos de pesquisa, ficando, portanto, sujeito à aplicação da multa prevista no inciso I, do art. 100 do mesmo regulamento, no valor de R$ 450,26. Consta, ainda, do Auto de Infração nº 499/2011 que "É concedido o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação de defesa contra a presente autuação, contados a partir do extrato deste Auto no Diário Oficial da União, de conformidade com o § 2º, do art. 101, do Regulamento do Código de Mineracao". Fls. 80vº: Aviso de Recebimento destinado à "BBO BRAZIL BANK OF OPPORTUNITIES DE PARTICIPAÇÃO LTDA.", no endereço Avenida Prestes Maia, nº 241, conjunto 4402 - 44º andar, Centro, São Paulo/SP, referente aos Processos DNPM/RN nº 848.022, 023, 024 e 026/2010. Assunto: Auto de Infração - Não comunicação de início de pesquisa. Osman - Fiscalização. Recebido e assinado por "Luiz Carlos da Silva - Auxiliar de Correspondência". Despacho proferido pelo Superintendente do DNPM/RN, no qual consta que "Por reincidência (art. 100, § único, do RCM) no inadimplemento da obrigação imposta no parágrafo único do art. 31 do Regulamento de Mineração - R.C.M. (Decreto nº 62.934/1968) e, tendo em vista não ter sido apresentada defesa, em relação ao Auto de Infração nº 499/2011, publicado no Diário Oficial da União de 16.12.2011, APLICO, com base na delegação de competência firmada na Portaria do Diretor - Geral do DNPM nº 64, d 21/02.2001, D.O.U. de 26.02.2001, a BBO BRAZIL BANK OF OPPORTUNITIES DE PARTICIPAÇÃO LTDA., titular do Alvará de Pesquisa nº 3020, de 07.04.2010, que o autorizou a pesquisar SAIS DE POTÁSSIO, em uma área de 1.979,89 hectares, a MULTA de R$ 450,26. Publique-se o extrato deste despacho e encaminhe-se ofício ao (a) infrator (a) conforme estatuído no § 4º, do art. 101, do Regulamento do Código de Mineracao." Fls. 81vº: Aviso de Recebimento destinado à "BBO BRAZIL BANK OF OPPORTUNITIES DE PARTICIPAÇÃO LTDA.", no endereço Avenida Prestes Maia, nº 241, conjunto 4402 - 44º andar, Centro, São Paulo/SP, referente aos Processos DNPM/RN nº 848.022, 023, 024 e 026/2010. Assunto: Autos de Infração nº 144, 143, 146 e 147/2012. Notificação Administrativa nº 63, 64, 65 e 66. Osman - SFAM. Recebido e assinado por "Sebastião Ribeiro - Auxiliar de Correspondência". Certidão de instauração do processo de cobrança nº 948.226/12, em 28.05.2012, pelo não pagamento da multa por não comunicar início de pesquisa (fls. 82vº) Certidão de Encaminhamento do Processo de Cobrança nº 948.226/2012 para a Procuradoria Jurídica da Superintendência - DNPM/SP, com os valores consolidados conforme planilha anexa (fls. 83); Nota Técnica da Procuradoria Especializada junto à Superintendência do DNPM em São Paulo, para análise jurídica prévia à etapa da inscrição de créditos do DNPM em dívida ativa, que concluiu por estar o processo em ordem, havendo certeza, legalidade e liquidez do crédito tributário, mostrando-se apto a ser inscrito em dívida ativa. Termo de Inscrição em Dívida Ativa (fls. 85/86). Da análise dos autos do processo administrativo em questão, não se verifica ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório a ampla defesa, por suposto vício na intimação do agravante acerca do Auto de Infração que originou a cobrança perpetrada na execução fiscal. Com efeito, os Avisos de Recebimento de fls. 80vº e 81vº comprovam que o agravante foi regularmente notificado dos atos administrativos realizados no Processo de Cobrança nº 948.226/2012 (Processo Originário DNPM nº 848.023/2010), porquanto destinados a "BBO BRAZIL BANK OF OPPORTUNITIES DE PARTICIPAÇÃO LTDA.", no endereço Avenida Prestes Maia, nº 241, conjunto 4402 - 44º andar, Centro, São Paulo/SP, onde o agravante se encontra estabelecido, bem como teve a oportunidade de realizar defesa e de se manifestar naqueles autos, não havendo que se falar em violação ao seu direito de defesa ou ao devido processo legal. De outra parte, consta do Auto de Infração nº 499/2011 que: "É concedido o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação de defesa contra a presente autuação, contados a partir do extrato deste Auto no Diário Oficial da União, de conformidade com o § 2º, do art. 101, do Regulamento do Código de Mineracao". Por seu turno, o Alvará de nº 3020/2010, de 05.04.2010, comprova que o DNPM autorizou, pelo prazo de três anos, o BBO BRAZIL BANK OF OPPORTUNITIES DE PARTICIPAÇÃO LTDA. a pesquisar SAIS DE POTÁSSIO no Município de GROSSOS/RN, MOSSORÓ/RN, consignando que o titular deste Alvará de Pesquisa fica obrigado a efetuar o pagamento da taxa anual por hectare e a iniciar os trabalhos de pesquisa, no prazo de 60 dias, conforme previsto no art. 29, do Código de Mineracao (fls. 79). Consta ainda dos autos a Certidão de fls. 79vº, informando não ter havido o pagamento da "Multa por não comunicar prontamente o início dos trabalhos de pesquisa, conforme Auto de Infração nº 499/2011". Assim, os documentos trazidos aos autos comprovam que, de fato, existe a obrigação do agravante em relação ao agravado, nos termos em que exigida na execução fiscal. Ademais, a Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. , § 5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional. Assim, não restou caracterizada qualquer nulidade aferível de plano e capaz de inviabilizar a execução fiscal em análise, pelo que merece ser mantida a r. decisão agravada. Ante o exposto, nos termos do art. 1.019, caput, c.c. o art. 932, IV, ambos do Código de Processo Civil de 2015, nego provimento ao agravo de instrumento. Comunique-se ao MM. Juízo a quo. Observadas as formalidades legais, oportunamente, baixem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 15 de fevereiro de 2017. LEILA PAIVA MORRISON Juíza Federal Convocada