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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3: 003XXXX-41.1998.4.03.6100 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

e-DJF3 Judicial 1 DATA: 17/02/2017
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Inteiro Teor

 PROC. -:- 2001.03.99.044111-0 ApelReex 730037 D.J. -:- 17/02/2017 APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0032834-41.1998.4.03.6100/SP 2001.03.99.044111-0/SP APELANTE : BANCO SANTANDER BANESPA S/A ADVOGADO : SP124071 LUIZ EDUARDO DE CASTILHO GIROTTO : SP110862 RUBENS JOSE NOVAKOSKI F VELLOZA SUCEDIDO (A) : BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A BANESPA APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO APELADO (A) : OS MESMOS REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 17 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR No. ORIG. : 98.00.32834-3 17 Vr SÃO PAULO/SP DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte (fls. 584/632) com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. Alega violação aos arts. 21, caput, e 535, II, do Código de Processo Civil; aos arts. 150, § 4º e 173, I, do Código Tributário Nacional; aos arts. 67, 224, caput, 457, caput e §§ 1º e , e 458, caput, § 2º, III, da Consolidação das Leis do Trabalho e aos arts. 28, I, e § 9º, e, item 7, da Lei nº 8.212/91. Sustenta, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial. DECIDO. O presente recurso não merece admissão. Inicialmente , não cabe o recurso especial, por eventual violação ao artigo 535, do Código de Processo Civil, dado que o acórdão hostilizado enfrentou o cerne da controvérsia submetida ao Judiciário, consistindo em resposta jurisdicional plena e suficiente à solução do conflito e à pretensão das partes. Nesse sentido, já se decidiu que "não prospera o recurso por violação do art. 535, II, quando o acórdão recorrido, ainda que de modo sucinto, dá resposta jurisdicional suficiente à pretensão das partes" (STJ, RESP nº 1.368.977/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe 25.03.2013). Assim, conclui-se que os fundamentos e teses pertinentes para decisão da questão jurídica foram analisados. Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas no presente recurso - gratificação semestral, ajuda-de-custo alimentação e prêmio-produtividade. Especificamente em relação à gratificação semestral, tem-se que tal verba corresponde à participação nos lucros, referente, in casu, a período anterior à Medida Provisória nº 794/94. Confira-se: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO PAGA HABITUALMENTE E EM PECÚNIA; PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS ANTES DA VIGÊNCIA DA MP N. 794/94; E AJUDA DE CUSTO" SUPERVISOR DE CONTAS "HABITUAL. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As alegações do agravante foram as seguintes: (a) com base no contexto fático-probatório, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário é de cinco anos, contado do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; e (b) o óbice contido na Súmula 7/STJ não se aplica na hipótese dos autos, seja em relação à natureza das verbas - ajuda de custo supervisor de contas, ajuda de custo alimentação, gratificação semestral e prêmio produtividade Banespa -, seja em relação aos honorários advocatícios. 2. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Sustenta a parte recorrente a inaplicabilidade dessa norma, ao fundamento de que houve pagamento a menor das contribuições. 3. O Tribunal não afirmou ter ocorrido pagamento a menor das contribuições incidentes especificamente sobre as verbas em discussão, bem como não consignou que o contribuinte teria apresentado a declaração dos débitos correspondentes em DCTF's. 4. Registre-se que a análise das NFLD's, para fins de averiguar a afirmação do recorrente no sentido de que houve pagamento a menor, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 5. A ajuda de custo alimentação paga habitualmente e em pecúnia submete-se à incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 1.493.587/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/2/2015; EDcl nos EDcl no REsp 1.450.067/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/11/2014. 6. A gratificação semestral e o prêmio produtividade Banespa (participação nos lucros) têm natureza de participação nos lucros, nos termos do art. , XI, da CF/88. 5. De acordo com precedentes do STF,"a eficácia do preceito veiculado pelo art. , XI, da CF - inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários - depende de regulamentação". Uma vez que"a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória n. 794/94", os pagamentos a esse título ocorridos antes da vigência desse ato normativo - situação essa a dos autos - sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: RE 569.441, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Relator p/ Acórdão: Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, DJe 10.2.2015; RE 398.284, Relator (a): Min. Menezes Direito, Primeira Turma, DJe 19.12.2008. 6. O agravante alega que o pagamento da ajuda de custo" supervisor de contas "se dava esporadicamente, ou seja, de modo não habitual. O Tribunal de origem, no entanto, à luz do contexto fático-probatório, reconheceu a habitualidade. Infirmar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a possível inexistência de habitualidade nos pagamentos da ajuda de custo"supervisor de contas", como sustentado no recurso especial e no presente agravo, enseja o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 7. A Segunda Turma deste Tribunal Superior firmou compreensão no sentido de que na definição do quantum a título de honorários sucumbenciais, a análise das circunstâncias adstritas ao caso concreto, tais como a complexidade da causa e do trabalho desenvolvido pelo advogado da parte interessada, compete às instâncias de origem, não podendo ser objeto de recurso especial, em homenagem à já mencionada vedação da Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg no AREsp 532.550/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2015). 8. Agravo regimental a que se nega provimento."( Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.307.129/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 16/04/2015, DJ 04/05/2015)"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO PAGA HABITUALMENTE E EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que o auxílio-alimentação quando pago habitualmente e em pecúnia sofre a incidência da contribuição previdenciária. 2. Agravo regimental a que se nega provimento."( Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 793.388/MG, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora Convocada do TRF3ª Região), 2ª Turma, j. 18/02/2016, DJ 26/06/2016)"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. AJUDA DE CUSTO ALUGUEL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÓBICES DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AUXÍLIO CRECHE/BABÁ/DEFICIENTE. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE PROVA. (...) 3. A jurisprudência dessa Corte reconhece o seu caráter salarial, e a consequente incidência de contribuição previdenciária sobre a verba denominada" prêmio de produtividade ". 4. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 5. Agravo regimental não provido."( Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 655.644/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 12/05/2015, DJ 19/05/2015) Em relação às demais violações apontadas, tem-se que o recorrente pretende, na verdade, a rediscussão do mérito da causa, encontrando óbice, portanto, na Súmula 07 do STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"Nesse sentido já decidiu a Corte Superior:"PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7 /STJ. DEBATE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem mansa e pacífica jurisprudência no sentido de que a análise da existência de direito líquido e certo, bem como a impropriedade da via mandamental por ausência de prova pré-constituída, a autorizar o conhecimento do Mandado de Segurança, implica reexame do conjunto fático-probatório. Óbice da súmula 7 /STJ. 3. É inviável a discussão, em Recurso Especial, de suposta ofensa a matéria constitucional, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição. 4. Agravo Regimental não provido."( Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 783.518/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Bejnamin, v.u., j. 19/11/2015, DJ 04/02/2016) No tocante aos honorários advocatícios, tem-se que o acórdão recorrido, atento às peculiaridades do caso concreto e à prova dos autos, concluiu pela aplicação do art. 21 do CPC, quanto aos honorários advocatícios. Revisitar a conclusão do acórdão não é dado à instância superior, por implicar revolvimento do substrato fático-probatório da demanda, inviável nos termos da Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido: "PREVIDENCIÁRIO. INDEVIDO INDEFERIMENTO DE PRORROGAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE DANO MORAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Hipótese em que a Corte de origem analisou o conteúdo fático-probatório dos autos e concluiu que o indeferimento do pedido de prorrogação do auxílio-doença, em setembro de 2007, foi indevido, considerando-se que o laudo pericial demonstrou claramente"a progressão da doença (neoplasia maligna do encéfalo sem cura disponível) e a necessidade de o segurado realizar uma segunda cirurgia em janeiro de 2008, em razão do seu agravamento". Diante desse quadro e, considerando que o segurado necessitou da ajuda de terceiros para sua subsistência e de sua família, que passou por dificuldades financeiras, com risco de despejo, ante a negativa do pagamento do benefício, durante a grave enfermidade de que padecia o segurado, o pedido de condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais foi julgado procedente. II. Concluiu o Tribunal a quo que,"a somar-se à prova documental, as testemunhas ouvidas em Juízo confirmaram que o segurado Alécio demandava cuidados especiais enquanto estava enfermo, bem como que seus familiares necessitaram do auxílio de terceiros para arcar com seu sustento no transcorrer do infortúnio, inclusive com o risco de serem despejados. Ou seja, observa-se que, além de conviverem com a dor de uma enfermidade incurável, tiveram que passar por privações financeiras durante lapso temporal de 6 meses. Logo, revela-se reprovável a conduta do INSS de cancelar o benefício de auxílio-doença anteriormente concedido, deixando o segurado e sua família sem qualquer renda durante um período extremamente delicado, em que o primeiro lutava contra enfermidade de inquestionável gravidade. (...) a parte autora comprovou dor, angústia e sofrimento relevantes com a cessação do benefício previdenciário em momento delicado, no qual o segurado, portador de câncer agressivo que estava progredindo, tanto que necessitava realizar uma segunda cirurgia, e impossibilitado de laborar, teve o auxílio-doença cancelado. Via de conseqüência, a renda da família, que é humilde, foi suprimida pelo lapso temporal de aproximadamente seis meses, necessitando do auxílio de terceiros para sobreviver, como comprovado pela prova oral". III. Assim sendo, conclusão em sentido contrário - no sentido de que a parte autora não teria comprovado dor, angústia e sofrimento relevantes, surgidos do cancelamento do benefício - demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor do enunciado 7 da Súmula do STJ. IV. Agravo regimental improvido."(STJ, AgRg no AREsp 519033 / RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 23.10.2014)"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDEPENDÊNCIA DAS VERBAS HONORÁRIAS FIXADAS EM AMBOS OS FEITOS. AÇÕES COM RELATIVA AUTONOMIA. PRETENSÃO DE REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Não há vício consistente em omissão, contradição ou obscuridade quando o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo. O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza falta de prestação jurisdicional. 2. Este Tribunal Superior possui jurisprudência pacífica no sentido de que a ação de execução e os respectivos embargos do devedor são processos distintos, de sorte que os honorários advocatícios devem ser estipulados de forma autônoma, considerando a dualidade de feitos. 3."A apreciação do quantitativo em que autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, bem como de existência de sucumbência mínima ou recíproca, demandaria o revolvimento de matéria fática, vedado pela Súmula 7/STJ"( AgRg no REsp nº 763.794/RJ, Relator o Ministro Herman Benjamin, DJe 19/12/2008). 4. Agravo regimental a que se nega provimento."(STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1129443/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 18/02/2013)"PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. MATÉRIA DE PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou:"Havendo sucumbência recíproca, as custas serão pagas proporcionalmente e cada parte arcará com a verba honorária de seus respectivos advogados."2.O STJ já consolidou o entendimento de que a apreciação do quantitativo em que autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, bem como da existência de sucumbência mínima ou recíproca, demanda revolvimento de matéria fática, vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido."(STJ, AgRg no AREsp 203.369/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 24/09/2012) Sob o fundamento da alínea c do permissivo constitucional citado, cumpre ressaltar que o colendo Superior Tribunal de Justiça exige a comprovação e demonstração da alegada divergência, mediante a observância dos seguintes requisitos:"a) o acórdão paradigma deve ter enfrentado os mesmos dispositivos legais que o acórdão recorrido (...); b) o acórdão paradigma, de tribunal diverso (Súmulas 13, do STJ e 369, do STF), deve ter esgotado a instância ordinária (...); c) a divergência deve ser demonstrada de forma analítica, evidenciando a dissensão jurisprudencial sobre teses jurídicas decorrentes dos mesmos artigos de lei, sendo insuficiente a mera indicação de ementas (...); d) a discrepância deve ser comprovada por certidão, cópia autenticada ou citação de repositório de jurisprudência oficial ou credenciado; e) a divergência tem de ser atual, não sendo cabível recurso quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmula 83, do STJ); f) o acórdão paradigma deverá evidenciar identidade jurídica com a decisão recorrida, sendo impróprio invocar precedentes inespecíficos e carentes de similitude fática com o acórdão hostilizado" (in: REsp 644274, Relator Ministro Nilson Naves, DJ 28.03.2007). Na espécie, não se demonstra o dissenso pretoriano com a juntada dos arestos paradigmas nem com a indicação de repositório oficial correspondente, providência essa imprescindível para que se evidenciasse, de forma induvidosa, o dissídio. Não basta, para tanto, a transcrição das ementas. Ante o exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, 02 de fevereiro de 2017. MAIRAN MAIA Vice-Presidente 
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