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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

DÉCIMA PRIMEIRA TURMA

Publicação

e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2017

Julgamento

31 de Janeiro de 2017

Relator

JUÍZA CONVOCADA NOEMI MARTINS
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 09/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000761-46.2007.4.03.6182/SP
2007.61.82.000761-0/SP
RELATORA : Juíza Federal em Auxílio NOEMI MARTINS
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO (A) : FUNDACAO CESP
ADVOGADO : SP103423 LUIS RICARDO MARCONDES MARTINS e outro (a)
No. ORIG. : 00007614620074036182 10F Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO.
- As situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados, em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.
- Compulsando os autos, observa-se que a parte embargante ajuizou ação de rito ordinário, visando à restituição das quantias recolhidas a título de contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos autônomos e avulsos, bem como o afastamento do adicional de 2,5% incidente sobre a folha de salários, ao fundamento de inconstitucionalidade de tais exigências.
- Constata-se que, nos referidos autos, foi proferida sentença, julgando procedente o pedido formulado, tendo sido interpostos recursos de apelação e embargos infringentes e Recursos Especial e Extraordinário, atualmente sobrestados, conforme extrato do sistema eletrônico.
- O pedido, a causa de pedir e as partes - da ação de rito ordinário e destes embargos - são idênticos, restando clara a existência de litispendência.
- Encontra-se pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito, quando idênticas as partes, a causa de pedir e o pedido, ou seja, quando presente a tríplice identidade a que se refere o artigo 301, § 2º, do Código de Processo Civil. Precedentes.
- No caso dos autos, a própria embargante, já na inicial, afirma a existência de litispendência, equivocando-se, apenas, por considerar sua ocorrência entre a ação de rito ordinário e o processo executivo.
- Invertidos os ônus da sucumbência.
- Apelação da União provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 31 de janeiro de 2017.
NOEMI MARTINS
Juíza Federal em Auxílio


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA:10204
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Data e Hora: 31/01/2017 13:53:19



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000761-46.2007.4.03.6182/SP
2007.61.82.000761-0/SP
RELATORA : Juíza Federal em Auxílio NOEMI MARTINS
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO (A) : FUNDACAO CESP
ADVOGADO : SP103423 LUIS RICARDO MARCONDES MARTINS e outro (a)
No. ORIG. : 00007614620074036182 10F Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela União, em face da sentença que julgou procedente o pedido dos embargantes, para reconhecer a litispendência da execução fiscal nº 0037645-11.2006.403.6182 com o processo nº 97.03.017782-4, declarando insubsistente a penhora e extintos estes embargos.

Em suas razões recursais, afirma a União que não é possível reconhecer a litispendência entre ação de rito ordinário e execução fiscal, por não haver identidade de objeto. Sustenta a ocorrência da litispendência entre a aludida ação de rito ordinário e estes embargos à execução, cuja relação jurídica discutida e os pedidos são os mesmos (fls. 209/211).

O recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 212).

Com as contrarrazões (fls. 214/218), vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados, em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

Compulsando os autos, observa-se que a parte embargante ajuizou ação de rito ordinário, perante o MM. Juízo da 6ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de São Paulo, autuada sob nº 94.00179871, visando à restituição das quantias recolhidas a título de contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos autônomos e avulsos, bem como o afastamento do adicional de 2,5% incidente sobre a folha de salários, ao fundamento de inconstitucionalidade de tais exigências.

Constata-se que, nos referidos autos, foi proferida sentença, julgando procedente o pedido formulado, ensejando a interposição de recursos de apelação e embargos infringentes e Recursos Especial e Extraordinário, atualmente sobrestados na Vice Presidência do E. Tribunal Regional Federal, em virtude do RE 598.572/SP, conforme se verifica do extrato do sistema eletrônico, cuja juntada fica determinada.

O que se pretende nestes autos é a desconstituição da certidão de dívida ativa, lavrada em virtude do não-recolhimento de contribuições, cuja exigibilidade encontra-se sub judice.

Deste modo, constato que o pedido, a causa de pedir e as partes - da ação de rito ordinário e destes embargos - são idênticos, restando clara a existência de litispendência.

Vale salientar que se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito, quando idênticas as partes, a causa de pedir e o pedido, ou seja, quando presente a tríplice identidade a que se refere o artigo 301, § 2º, do Código de Processo Civil.

Na lição de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY (in"Código de Processo Civil Comentado", RT, 1999, pág. 793), o fenômeno processual da litispendência é explicitado de forma didática, in verbis:

Litispendência. Ocorre a litispendência quando se reproduz ação idêntica a outra que já está em curso. As ações são idênticas quanto têm os mesmos elementos, ou seja, quanto têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato). A citação válida é que determina o momento em que ocorre a litispendência ( CPC 219 caput). Como a primeira já fora anteriormente ajuizada, a segunda ação, onde se verificou a litispendência, não poderá prosseguir, devendo ser extinto o processo sem julgamento do mérito ( CPC 267 V).

Por oportuno, segue transcrita sobre a matéria a seguinte ementa de julgamento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE, SE RECONHECIDA A TRÍPLICE IDENTIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUÍZO DE EQUIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Constatado que o Tribunal de origem empregou fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC.
2. "É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC" ( REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/04/2011). No mesmo sentido: AgRg nos E REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 04/10/2011; REsp 1.040.781/PR, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/3/2009; REsp 719.907/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro. Teori Albino Zavascki, DJe de 5.12.2005.
3. Os invocados dispositivos da LEF (arts. 18, 19 e 24) não contem comando normativo capaz de infirmar o fundamento do acórdão atacado, o que atrai a aplicação da Súmula 284/STF. Isso porque tais artigos não tratam diretamente dos institutos da litispendência ou da conexão entre ações, mas dos efeitos da oposição dos embargos na tramitação da execução respectiva. Lado outro, na espécie, a mesma garantia prestada nos embargos (depósito integral do débito exequendo) já poderia ter sido apresentada anteriormente e suspendido a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art.
151, II, do CTN.
4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que em sede de recurso especial não se admite a revisão de honorários advocatícios fixados mediante apreciação equitativa (art. 20, § 4º, do CPC), ante o óbice contido na Súmula 7/STJ, salvo se o valor fixado for exorbitante ou irrisório, excecionalidade essa não verificada nos presentes autos.
5. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 208266/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 14/05/2013)

No caso dos autos, a própria embargante, já na inicial, afirma a existência de litispendência, equivocando-se, apenas, por considerar sua ocorrência entre a ação de rito ordinário e o processo executivo e não em relação aos presentes embargos.

É que o processo executivo, por se tratar de demanda de natureza satisfativa, pautada em título sobre o qual recai a presunção legal de liquidez, certeza e exigibilidade, não comporta, via de regra, discussão acerca do mérito da exigência.

Assim, é pela via dos embargos, que a parte expõe as questões atinentes ao título e, nesse ponto, sua defesa pode confundir-se com eventual ação de rito ordinário de idêntico objeto.

O C. Superior Tribunal de Justiça definiu a questão nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA.
LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Cinge a controvérsia sobre a possibilidade de se reconhecer a litispendência entre ação anulatória e ação de execução fiscal em que se discute um mesmo tributo.
2. Esta Corte possui entendimento no sentido de que haveria litispendência entre embargos do devedor e ação anulatória, se verificada a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC. No entanto, em se tratando de execução fiscal, não há falar em litispendência, mas em possível conexão de ações. Precedentes: CC 106.041/SP, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 9.11.2009; REsp 899.979/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 1.10.2008.
3. Agravo regimental não provido.
( AgRg no Ag 1157808/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 24/08/2010)

Também este E.Tribunal Regional já enfrentou a matéria:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ORDINÁRIA. IDENTIDADE DE OBJETO E DE PARTES. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONEXÃO. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO ESTADO. ADMISSIBILIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA: NÃO-CARACTERIZAÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO. REDUÇÃO DA MULTA. LEI N. 11.941/09. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DO ART. 106 DO CTN. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. 1. Estando em curso processo de execução fiscal, uma vez proposta ação anulatória discutindo os mesmos débitos e envolvendo as mesmas partes, é possível o reconhecimento de conexão entre os feitos, não havendo falar em litispendência. Precedentes do STJ. 2. Na hipótese de haver sido a ação executória proposta perante a Justiça Estadual com fundamento no art. 15, I, da Lei n. 5.010/66, é competente o MM. Juízo Estadual para julgamento da respectiva ação anulatória. Contudo, a conexão não determinará a reunião dos processos se um deles já houver sido julgado (STJ, Súmula n. 235; AGA n. 200902100431, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 07.10.10) ou se houver no local Vara especializada para julgar execuções fiscais, pois a conexão não possibilita a modificação da competência absoluta (STJ, CC n. 106041, Rel. Min. Castro Meira, j. 09.11. 09; CC n. 200900968895, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.10.10). 3. A sentença extra petita é nula porque o órgão jurisdicional de primeiro grau não aprecia o pedido inicial concretamente deduzido; por isso, a nulidade somente se caracteriza se houver, de modo claro, a omissão jurisdicional. 4. Depreende-se da narrativa exposta na petição inicial que o pedido consiste na redução da contribuição previdenciária sobre o custo da mão-de-obra utilizada em construção, sob a alegação de que o valor do metro quadrado da construção, aferido por arbitramento, foi fixado pelo INSS em montante excessivo e divorciado da realidade; pedido esse que foi objeto da tutela jurisdicional, não padecendo a sentença de nulidade. 5. Tanto o art. 204 do Código Tributário Nacional quanto o art. da Lei n. 6.830/80 estabelecem a presunção de liquidez e certeza da dívida ativa regularmente inscrita. Essa presunção somente pode ser afastada mediante prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do executado. Portanto, não basta alegar que a Certidão de Dívida Ativa não preenche os requisitos do art. 202, II, do Código Tributário Nacional e do art. , § 5º, da Lei n. 6.830/80. 6. Até a edição da Lei n. 11.941/09, entendia-se que o art. 106, II, c, do Código Tributário Nacional, que determina a aplicação de lei ao ato ou fato pretérito quando cominar penalidade menos severa, somente implica a redução da multa para 40% quanto aos fatos geradores ocorridos até 26.11.99, data da edição da Lei n. 9.876/99. A partir da vigência desta, incidiria a penalidade nela prescrita. Com o advento do art. 26 da Lei n. 11.941/09 que limita o porcentual de multa de mora a 20% (vinte por cento) e considerando o art. 106, II, c, do Código Tributário Nacional, conclui-se que o limite para a multa de mora é de 20% (vinte por cento), inclusive para as contribuições sociais anteriores à Lei n. 11.941/09, podendo inclusive se proceder de ofício essa redução. Precedentes do STJ e desta Corte. 7. Preliminares rejeitadas. Apelação e reexame necessário providos. Multa moratória reduzida de ofício.(APELREEX 00314337120034039999, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2012)

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA UNIÃO, para reconhecer a litispendência entre a ação de rito ordinário nº 97.03.017782-4 e os presentes embargos, extinguindo este processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, V, do Código de Processo Civil, possibilitando o prosseguimento da execução fiscal nº 0037645-11.2006.403.6182.

Invertidos os ônus da sucumbência, fixados na sentença.

É como voto.

NOEMI MARTINS
Juíza Federal em Auxílio


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA:10204
Nº de Série do Certificado: 5845E3C71CA9D56C
Data e Hora: 31/01/2017 13:53:22



Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/428494027/apelacao-civel-ac-7614620074036182-sp/inteiro-teor-428494043