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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
NONA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/11/2016
Julgamento
12 de Setembro de 2016
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL ANA PEZARINI
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 08/11/2016
2011.61.12.008791-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
REL. ACÓRDÃO : Desembargadora Federal ANA PEZARINI
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : SP171287 FERNANDO COIMBRA e outro (a)
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO (A) : RAFAEL APARECIDO DE AZEVEDO incapaz
ADVOGADO : SP286345 ROGERIO ROCHA DIAS e outro (a)
REPRESENTANTE : CESAR APARECIDO DE AZEVEDO
ADVOGADO : SP243470 GILMAR BERNARDINO DE SOUZA e outro (a)
No. ORIG. : 00087914720114036112 2 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. BISNETO POR AFINIDADE SOB GUARDA DA FALECIDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO PRESUMIDA. COMPROVAÇÃO NECESSÁRIA. INOCORRÊNCIA.I - Pedido de pensão por morte formulado por bisneto por afinidade da falecida, que detinha a guarda do menor.II - Jurisprudência assentou-se no sentido de equiparar o menor sob guarda, por simetria, ao menor tutelado, resguardando-lhe eventual direito à pensão por morte.III - Dependência econômica não presumida, carecendo da necessária demonstração.IV - Prova testemunhal que não logrou demonstrar a dependência econômica.V - Provimento à remessa oficial e à apelação, para reformar a sentença impugnada e julgar improcedente o pedido, cassando a antecipação de tutela.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu dar provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do voto-vista da Desembargadora Federal Ana Pezarini, que foi acompanhada pelo resultado pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias e pela Desembargadora Federal Marisa Santos, quarta votante, nos termos do artigo 942, "caput" e § 1º do CPC, vencido o Relator, Desembargador Federal Gilberto Jordan, que negava provimento à apelação do INSS e dava parcial provimento à remessa oficial tida por interposta.


São Paulo, 12 de setembro de 2016.
ANA PEZARINI
Relatora para o acórdão


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 25/10/2016 16:01:45



2011.61.12.008791-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : SP171287 FERNANDO COIMBRA e outro (a)
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO (A) : RAFAEL APARECIDO DE AZEVEDO incapaz
ADVOGADO : SP286345 ROGERIO ROCHA DIAS
: SP243470 GILMAR BERNARDINO DE SOUZA
REPRESENTANTE : CESAR APARECIDO DE AZEVEDO
ADVOGADO : SP243470 GILMAR BERNARDINO DE SOUZA e outro (a)
No. ORIG. : 00087914720114036112 2 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

VOTO-VISTA

Cuida-se de ação ajuizada por Rafael Aparecido de Azevedo, representado por seu genitor, Cesar Aparecido de Azevedo, visando à obtenção de pensão por morte de sua bisavó, detentora de sua guarda, conforme decisão judicial proferida nos autos da ação de modificação de guarda nº 121/2004.

Processado o feito, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando o réu na implantação da benesse desde o falecimento da instituidora (24/7/2010), salientando a inocorrência do decurso de prazo prescricional, visto cuidar-se de incapaz ao tempo do requerimento administrativo (02/9/2010). Fixada verba honorária em 10% do valor da condenação, observada a Súmula STJ 111, e deferida, na oportunidade, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

Irresignada, a autarquia interpôs apelação, sustentando, em síntese, não constituir o bisneto dependente legal e, por outro prisma, a inexistência de prova da propalada dependência econômica.

Recebido o recurso apenas no efeito devolutivo no que concerne ao provimento preambular deferido (fl. 157) e ofertadas contrarrazões (fls. 160/168), os autos ascenderam a este Tribunal.

Submetido o feito a julgamento na sessão de 30/5 p.p., após o voto do eminente Relator, Desembargador Federal Gilberto Jordan, negando provimento ao recurso autárquico e provendo, em parte, a remessa oficial, apenas no que pertine aos consectários, pedi vista dos autos para melhor me apropriar da matéria em debate e, agora, trago o meu voto.

De pronto, em decorrência do cânone tempus regit actum, tendo o falecimento da apontada instituidora ocorrido em 24/7/2010, resultam aplicáveis ao caso os ditames da Lei nº 8.213/91 e modificações subsequentes até então havidas, reclamando-se, para a outorga da benesse pretendida, a concomitância de dois pressupostos, tais sejam, ostentação pelo falecido de condição de segurado à época do passamento e a presença de dependência econômica, figurando dispensada a comprovação de carência (artigo 26, inciso I, da Lei nº 8.213/91).

Feita essa advertência preliminar, cumpre asseverar que o benefício perseguido nesta demanda, previsto no art. 201, V, da Constituição Federal, vem disciplinado pela Lei de Benefícios nos termos seguintes:


"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;II - os pais;III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;IV - (revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)"§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes .§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei n. 9.528, de 1997)"

Da transcrição acima procedida, podem ser tiradas duas conclusões relevantes ao caso em tela. Primeiramente, não se encontra em vigência a possibilidade de se reputar pessoa adrede designada como dependente do segurado, outrora prevista no inciso IV do artigo transcrito e expressamente revogada pelo artigo da Lei nº 9032, de 28/04/95, antes, pois, do falecimento da segurada em questão. Lado outro, percebe-se não constarem textualmente do elenco de beneficiários da prestação vindicada netos, nem tampouco bisnetos, de segurados falecidos, sendo de rememorar a existência de jurisprudência a reputar exauriente tal rol, como faz certo o seguinte precedente da egrégia Terceira Seção:


"EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE PENSÃO POR MORTE ATÉ CONCLUSÃO DE CURSO UNIVERSITÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. FILHA MAIOR DE 21 ANOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO CONFIGURADA.
- A pensão por morte é benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado, nos termos do artigo 16 da Lei nº 8.213/91.
- Os filhos menores de 21 (vinte e um) anos, não emancipados, de qualquer condição, fazem jus à pensão por morte; todavia, cessa-lhes o direito, perdendo a condição de dependentes, ao completarem a idade limite de 21 (vinte e um) anos, salvo em caso de invalidez, circunstância essa não verificada na presente demanda. - Impossibilidade de conceder o benefício para filha maior de 21 anos até a conclusão de ensino superior.
- O rol de dependentes no âmbito previdenciário é taxativo, exaurindo-se no texto legal, não havendo que se confundir os critérios de dependência para fins de previdência social com aqueles para efeito de imposto de renda, em que se pode enquadrar como dependente o filho, quando maior, até 24 (vinte e quatro) anos de idade, se ainda estiver cursando escola superior ou técnica de 2º grau (artigo, 35, incisos III e V, e § 1º, da Lei nº 9.250/95), nem sequer com o entendimento jurisprudencial de que os alimentos (Código Civil, artigos 1.694 e seguintes) são devidos aos filhos até a conclusão do ensino universitário ou técnico-profissionalizante. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais.
- Embargos infringentes providos."(g.n.)
(Embargos Infringentes nº 977.800. Processo nº 2003.61.04.009661-2. DJF3 CJ1 de 22/11/2010, p. 70).

Com relação ao menor sob guarda, conquanto não esteja igualmente contemplado naquela relação, certo é que a jurisprudência assentou-se no sentido de equipará-lo, por simetria, ao menor tutelado, resguardando-lhe, nessa condição, eventual direito à pensão por morte.

De efeito, o c. STJ, que até então vinha preconizando a prevalência da norma previdenciária em relação ao ECA (precisamente seu art. 33, § 3º), ex vi do princípio da especialidade, circunstância apta a afastar pensão por morte nessas situações, evoluiu em sua primitiva exegese, passando a prestigiar a disciplina protetiva do menor e, por conseguinte, a outorga do beneplácito em casos tais.

Segue paradigma da Corte Superior:


"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR.
1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica.
2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.
5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II).
6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a guarda , deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor.
7. Recurso ordinário provido.
(STJ, 1ª Seção, RMS n. 36034/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 15/4/2014)

Nessa mesma vereda, aresto deste Tribunal:


PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE SEGURADO. MENOR SOB GUARDA. EQUIPARAÇÃO AO MENOR TUTELADO. APLICAÇÃO DO § 2º DO ART. 16 DA LEI N. 8.213/91. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. INCAPAZ. (...).I - (...).II - O menor sob guarda pode ser enquadrado na expressão "menor tutelado", constante do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, desde que comprovado nos autos a existência da guarda, bem como da dependência econômica do requerente em relação à sua tia avó falecida.III - (...).
(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AC n. 1.429.893, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, j. 06/10/2009)

Deve-se remarcar, apenas, não ser presumida a dependência econômica em hipóteses desse jaez, carecendo, de conseguinte, da necessária demonstração.

Tais as premissas, passa-se à apreciação do caso em debate.

O fenecimento de Alzira Joaquina das Neves Azevedo remonta, segundo já registrado, a 24/7/2010 (fl. 26) e a dedução de requerimento administrativo por parte do demandante, a 02/9/2010. A postulação experimentou indeferimento, conforme comunicação de decisão datada de 07/10/2010, sob motivação de que "a partir de 14/10/96 não é reconhecido menor sob guarda para fins de benefício previdenciário", sendo a presente demanda ajuizada em 11/11/2011.

Dos pressupostos legalmente previstos para o implante da benesse vindicada, dúvida não há quanto à qualidade de segurada da falecida, beneficiária que era de aposentadoria por idade desde 25/08/1995, como denota o extrato colacionado a fl. 25.

Quanto às demais condicionantes, a espécie comporta maiores digressões, pelas especificidades que encerra.

Na exordial da presente ação, o autor se apresenta como bisneto da segurada e sob sua guarda e, com esse esteio, requer a outorga de pensão por morte.

Verificando os autos, constata-se, da certidão de óbito acostada a fl. 26, que a finada era viúva e não deixou filhos, mesma observação constante do laudo social produzido, em 23/3/2004, no âmbito do processo de guarda do autor, carreado a estes autos por requisição do magistrado processante, donde se colhem outras observações igualmente importantes ao deslinde do caso, assim sintetizadas:

- após o falecimento de seu esposo, com quem convivera há mais de trinta anos, Alzira continuou a conviver na mesma propriedade rural com seu enteado, Odilon de Azevedo, e com a consorte deste, sendo certo que seu sobrinho, de prenome Cesar, casado com Claudete, devido à dificuldade para terem filhos, houveram por adotar Rafael, autor da presente demanda, então com dois dias de vida;

- em decorrência de dificuldades financeiras, o aludido casal passou a trabalhar em Emilianópolis, onde permanecem durante a semana, ficando o infante aos cuidados de Alzira, havida como sua bisavó, cabendo-lhe o acompanhamento dos estudos, além da prestação de atendimento às suas necessidades básicas.

Em harmonia com o acima sintetizado, vê-se, a fl. 17, termo de entrega sob guarda e responsabilidade do menor Rafael Aparecido de Azevedo, nascido em 22/02/1996, filho de Cesar Aparecido de Azevedo e Claudete Mendonça de Azevedo, a Alzira, por tempo indeterminado. O documento data de 06/05/2004 e sua expedição deu-se nos autos da Ação de Modificação de Guarda nº 121/2004.

Note-se que, àquela altura, Alzira contabilizava 86 anos de idade.

Do conjunto probatório haurido, comporta destaque, ainda, a prova oral produzida.

Em depoimento pessoal, colhido em 07/04/2015 por meio de sistema audiovisual, o vindicante, então com 19 anos, esclareceu que mora atualmente com o pai, em sítio de sua propriedade, adquirido havia aproximadamente um ano, não exercendo atividade laborativa, dedicando-se, apenas, aos estudos. Asseriu que anteriormente residiam em outra propriedade rural, de cerca de dez alqueires, donde amealhavam renda para o sustento. Noticiou ter sua "mãe" falecido em 2010 [acredita-se que esteja a aludir a Alzira, tendo em conta o ano do apontado óbito], sendo certo que não sentiu redução da renda familiar à conta desse acontecimento.

De seu turno, ouvida à mesma data, Alice Bonfim de Lima relatou conhecer Rafael desde novo, sabendo dizer que residia com sua bisavó no intuito de fazer-lhe companhia, tendo em conta o passamento do esposo daquela. Referiu que Alzira, aposentada, tinha Rafael por filho, dele cuidando até o seu óbito, quando, então, tornou o proponente a residir com os pais.

Já a testemunha Odair de Oliveira, em depoimento tomado em 01/06/2015, acentuou (fl. 121):


"conheço o autor desde que ele tem 01 ano de vida, quando morava com seu genitor. Aos 08 anos de idade, o autor passou a residir com a senhora Alzira, pois ela tinha ficado viúva e o autor lhe fazia companhia. De lá para cá, até o óbito da senhora Alzira, o autor viveu sempre da companhia da mesma e era ela quem pagava todas as despesas relacionadas a ele, como alimentação, vestuário e educação".

Tais informações foram corroboradas, no essencial, pelo testigo Ivo Bielsa Momtovani (fl. 122).

Tudo esquadrinhado, haurem-se as seguintes conclusões.

Tem-se por claro que o parentesco do proponente em relação à finada era por afinidade. O enteado da falecida é avô do pretendente. O caso, pois, não trata propriamente de pedido de pensão por morte de bisavó. Melhor precisando a espécie, trata-se de pleito formulado por menor que se encontrava sob guarda. E, consoante visto, requerimentos que tais guardam amparo na ordem positiva, em conta da apontada similaridade à situação do menor tutelado.

O busílis, penso, reside na questão da dependência econômica.

Certo, existem testemunhas coesas e harmônicas, no sentido de que Alzira incumbia-se do enfrentamento de dispêndios atinentes a alimentos, vestuário e ensino. Entretanto, considero, de certa feita, fragilizada a constatação de dependência financeira, ante o constatado no estudo social, no sentido de que na mesma propriedade residiam não só Alzira e o menor, senão também o avô deste, Odilon, e sua consorte, Eni. O estudo social é expresso neste diapasão (sic: "Diante dos dados coletados em procedimento de estudo constatado que criança reside na companhia da bisavó Alzira e seus avós, Odilon e Eni").

Demais a mais, há a informação de que os genitores do autor labutavam em cidade vizinha, lá permanecendo apenas durante a semana. Justo concluir, nessa esteira, que retornassem ao lar aos finais de semana, quiçá com os rendimentos hauridos do mourejo desempenhado, contribuindo à manutenção do lar.

Destarte, muito embora a guarda confira ao infante a qualidade de dependente e imponha deveres de assistência material, moral e educacional, a dependência financeira in casu deve ser demonstrada. E, nesse particular, não se pode descartar tenha sucedido a concorrência dos avós e dos pais na manutenção da parte autora, já que todos, ao fim e ao cabo, dividiam a mesma morada. Por outros termos, não se descura da possibilidade fática de que todos se compusessem na partilha dos gastos domésticos, comparecendo, Alzira, com seus parcos proventos de aposentadoria.

Há mais. Força é convir que, diante do falecimento de Alzira, o requerente retornou à efetiva esfera de dependência dos genitores, como ele mesmo reconhece em depoimento pessoal, donde figurar despicienda a obtenção da pensão almejada, já que sua subsistência passou a ser custeada por quem de direito. Nesse sentido, desperta atenção assertiva gizada pelo autor, estudante de curso técnico (agropecuária), de que seu genitor possui propriedade rural e de lá advém a mantença da unidade familiar. Totalmente carente de sentido, portanto, a assertiva fincada na inicial, no sentido de que o demandante "está atualmente sem nenhum rendimento", inclusive diante da constatação, não altercada, de que seus pais dedicam-se a atividades laborais e daí auferem ganhos.

Aliás, o depoimento pessoal é crucial ao deslinde do caso, mormente quando noticia o requerente que a morte de sua "mãe" não trouxe qualquer repercussão financeira ao cotidiano da família.

Do expendido, o decreto de improcedência é de rigor, à míngua de demonstração de dependência econômica que - repise-se - não é aqui presumida.

Ante o exposto, divirjo do eminente Relator e dou provimento à remessa oficial e à apelação, para reformar a sentença impugnada e julgar improcedente o pedido, cassando a antecipação de tutela.

Condeno o promovente em honorários advocatícios, à razão de 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspendendo-lhe, contudo, a exigibilidade, nos termos, prazo e condições do art. 98, § 3º, do NCPC.

É como voto.

ANA PEZARINI
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANA LUCIA JORDAO PEZARINI:10074
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Data e Hora: 15/09/2016 16:36:46



2011.61.12.008791-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal GILBERTO JORDAN
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR : SP171287 FERNANDO COIMBRA e outro (a)
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO (A) : RAFAEL APARECIDO DE AZEVEDO incapaz
ADVOGADO : SP286345 ROGERIO ROCHA DIAS e outro (a)
REPRESENTANTE : CESAR APARECIDO DE AZEVEDO
ADVOGADO : SP243470 GILMAR BERNARDINO DE SOUZA e outro (a)
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o benefício de pensão por morte.

No curso da demanda o autor alcançou a maioridade civil, contando com 19 anos, por ocasião da prolação da sentença a quo, razão por que não houve a intervenção do Ministério Público Federal.

A r. sentença proferida às fls. 141/146 julgou procedente o pedido e condenou a Autarquia Previdenciária à concessão do benefício pleiteado, acrescido dos consectários legais. Por fim, concedeu a tutela antecipada e determinou sua imediata implantação.

Em razões recursais de fls. 151/153, pugna o INSS, inicialmente, pela revogação da tutela antecipada. No mérito, requer a reforma da sentença e improcedência do pedido, ao argumento de que o bisneto não se inclui no rol dos dependentes previdenciários estabelecido pelo artigo 16 da Lei nº 8.213/91.

Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta instância para decisão.

É o sucinto relato.


VOTO

Inicialmente, por se tratar a r. sentença de provimento de natureza condenatória e tendo em vista ser ilíquido o crédito decorrente da condenação, conheço do feito igualmente como remessa oficial.

No tocante à concessão da tutela antecipada, não prosperam as alegações do Instituto Autárquico.

Os requisitos necessários para a sua concessão, quais sejam: verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou, alternativamente, a caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

No presente caso, ao contrário do aduzido pelo INSS em suas razões de apelação, está patenteado o fundado receio de dano irreparável, pela própria condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita, aliada à natureza do benefício pleiteado, uma vez que a demora na prestação jurisdicional compromete sua própria subsistência, tendo em vista o caráter nitidamente alimentar das prestações.

No mesmo sentido a lição de Paulo Afonso Brum Vaz:


"Patenteia-se o requisito em comento diante da concreta possibilidade de a parte autora experimentar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, caracterizadora de uma situação de perigo, se tiver de aguardar o tempo necessário para a decisão definitiva da lide. Resguarda-se, dessarte, o litigante dos maléficos efeitos do tempo, isto porque situações existem, e não são raras, em que a parte autora, ameaçada por uma situação perigosa, não pode aguardar a tramitação do processo sem prejuízo moral ou material insuscetível de reparação ou dificilmente reparável (...)"
(Tutela Antecipada na Seguridade Social. 1ª ed., São Paulo: Ed. LTr, 2003, p. 47).

1. DA PENSÃO POR MORTE


O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:


"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos."
(Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o (a) companheiro (a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

Impende considerar, aprioristicamente, que o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente com a edição da Medida Provisória n.º 1.523, de 11 de outubro de 1996, a qual foi convertida na Lei n.º 9.528/97.

Esse comando normativo encontra aparente conflito com o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), in verbis:


"Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários"(grifei).

Acerca da matéria, inicialmente, trago à colação o entendimento firmado pela E. Nona Turma no feito de nº 2006.03.00.008306-9, AG 259549, de relatoria da eminente Desembargadora Federal Marisa Santos, em sessão de julgamento realizada em 18 de setembro de 2006:


"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.187/05.
PROCESSAMENTO NA FORMA DE INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 527, II, DO CPC.
TUTELA ANTECIPADA. PENSÃO POR MORTE. NETA DE EX-PENSIONISTA. QUALIDADE DE DEPENDENTE RECONHECIDA. VEROSSIMILHANÇA DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COM O EX-SEGURADO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PROVIDO.IV - Os elementos de convicção coligidos no instrumento permitem inferir a verossimilhança do pedido, na medida em que a certidão de óbito da avó afirma o convívio desta em matrimônio com o segurado até o seu óbito, sendo que a inicial é expressa em afirmar que a agravada foi acolhida pela avó ainda em tenra idade, de maneira a evidenciar o convívio também com o segurado instituidor da pensão por morte e em período em muito anterior à concessão da sua guarda judicial à avó, com o que se deflui que a agravada, a priori, mantinha vínculo de dependência econômica com o segurado instituidor da pensão por morte, fazendo jus, portanto, à qualificação como dependente deste e à percepção do benefício.V - O § 3º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) assegura ao menor sob guarda a condição dependente pra todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, de tal forma que a proteção previdenciária, ainda que fora da legislação especial de regência da previdência social, estaria assegurada na hipótese vertente, em contraposição ao artigo 16, § 2º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, que excluiu o menor sob guarda judicial como dependente de segurado da previdência social.VI - Conflito aparente de normas afastado mediante a compreensão das referidas leis sob a ótica da proteção social garantida à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, segundo a qual tanto a proteção social como a seguridade social são instrumentos da Ordem Social destinados ao alcance do bem-estar social e do bem comum (arts. 194 a 204 e 226 a 230), de tal forma que, em sendo normas da mesma espécie, pois ambas dispõem sobre proteção social, e da mesma hierarquia, pois são leis ordinárias, aplica-se aquela que dá maior proteção social, com o que, mesmo sem direito adquirido, o menor sob guarda judicial é dependente para fins previdenciários.VII - Preliminar afastada. Agravo de instrumento improvido".
(DJU 19.10.2006, p. 727).

A aplicação de tal entendimento procede-se mediante a verificação fática da dependência econômica do menor sob guarda, uma vez que os comandos legais em comento não estão a colidir, senão a trazer equilíbrio jurídico à relação intersubjetiva que se estabelece entre o menor e o Instituto Autárquico, visto que ambos são detentores de direitos indisponíveis.

Dessa forma, o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios, com redação alterada pela Lei 9.528/97, não discrepam na essência, embora o enfoque teleológico de cada dispositivo seja diverso. Ou seja, enquanto ambas as normas encontram seu nascedouro nos princípios constitucionais de proteção à Ordem Social, é certo que o art. 33 da Lei 8.069/90 tem sua tônica na tutela dos interesses do menor, enquanto o § 2º do art. 16 da Lei de Benefícios ressalta a necessidade de verificação de dependência econômica, a fim de não a ter por presumida.

Portanto, mister se faz análise individualizada de cada situação fática, no intuito de se adequar à legislação aplicável.


2. DO CASO DOS AUTOS


No caso dos autos, o documento de fl. 17 consiste no termo de entrega sob guarda e responsabilidade do autor a sua falecida bisavó, Alzira Joaquina das Neves Azevedo, em 06 de maio de 2004, na ação ordinária de modificação de guarda, cujos autos, registrados com o nº 121/2004, tramitaram perante o Juízo da Infância e da Juventude da Comarca de Presidente Bernardes - SP.

A qualidade de segurada da instituidora da pensão restou comprovada nos autos, uma vez que o extrato de fl. 25 e aquele fornecido pelo Sistema Único de Benefícios - DATAPREV, anexo a esta decisão, evidenciarem que Alzira Joaquina das Neves Azevedo era titular de benefício previdenciário de aposentadoria por idade - rural (NB 41/0256221979), desde 25 de agosto de 1995, o qual foi cessado em decorrência de seu falecimento.

O óbito da segurada, o qual ocorreu em 24 de julho de 2010, foi comprovado pela respectiva Certidão de fl. 26.

No que se refere à dependência econômica, as testemunhas ouvidas nos autos afirmaram que, desde quando contava com cerca de 08 (oito) anos de idade, o autor passou a residir em um sítio, juntamente com sua bisavó, a fim de fazer-lhe companhia, após esta ter ficado viúva.

Em depoimento colhido em mídia digital (fl. 103), a depoente Alice Bonfim de Lima afirmou que, por residir em um sítio vizinho, pudera vivenciar que o autor, desde a tenra idade, foi deixado pelos pais na residência da bisavó, com quem passou a conviver. Disse que o autor permaneceu com a bisavó até a data em que ela faleceu e que ela lhe prestava toda a assistência material, como se ele fosse seu filho. Acrescentou que, posteriormente ao falecimento, o autor retornou a conviver com os genitores.

Nos depoimentos colhidos às fls. 120/123, as testemunhas Odair de Oliveira e Ivo Bielsa Montovani asseveraram que o autor, desde criança, quando contava com cerca de 07 ou 08 anos, foi morar com a bisavó em um sítio, pois ela era sozinha e este lhe foi fazer companhia. Disseram, ainda, que a de cujus lhe assegurava o pagamento de despesas relacionadas a alimentação, vestuário e educação.

Em face de todo o explanado, resta caracterizada a dependência econômica do autor em face da falecida bisavó, razão pela qual faz jus ao benefício pleiteado.


3. CONSECTÁRIOS


TERMO INICIAL

No tocante ao termo inicial do benefício, o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a nova redação dada pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, de fato determina que o termo inicial do benefício será a data do óbito, caso este seja requerido em até trinta dias após a sua ocorrência ou na data em que for pleiteado, se transcorrido este prazo.

Ocorre que, na hipótese dos autos, o benefício em questão é pleiteado por menor absolutamente incapaz. Dessa forma, deve ser mantido como dies a quo a data do óbito (24/07/2010), tendo em vista a natureza prescricional do prazo estipulado no art. 74 e o disposto no parágrafo único do art. 103, ambos da Lei nº 8.213/91 e art. 198, I, do Código Civil (Lei 10.406/2002), os quais vedam a incidência da prescrição contra os menores de dezesseis anos.

O direito à pensão por morte, que nasce para o menor de dezesseis anos, com o óbito do segurado do qual dependia economicamente, não se extingue diante da inércia de seus representantes legais. Portanto, o lapso temporal transcorrido entre a data do evento morte e a da formulação do pedido, não pode ser considerado em desfavor daquele que se encontra impossibilitado de exercer pessoalmente atos da vida civil.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas auferidas em decorrência da antecipação da tutela.


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS


Os honorários advocatícios são mantidos em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até a data da prolação da sentença, conforme entendimento desta Turma.


JUROS DE MORA


Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.


CORREÇÃO MONETÁRIA


Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.


4. DISPOSITIVO


Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, para reformar a sentença recorrida, na forma acima fundamentada, e nego provimento à apelação do INSS. Mantenho a tutela concedida.

É o voto.


GILBERTO JORDAN
Desembargador Federal


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