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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/10/2016
Julgamento
6 de Outubro de 2016
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 21/10/2016
2002.61.08.004344-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal NERY JUNIOR
APELANTE : JOSE CARLOS MORETO
ADVOGADO : SP144097 WILSON JOSE GERMIN
: SP137707 MARCO ANTONIO DE OLIVEIRA DUARTE
APELADO (A) : Ministério Público Federal
PROCURADOR : FABRICIO CARRER (Int.Pessoal)

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO RESSARCIMENTO DE VALORES AO ERÁRIO. PROPOSTA PELO MPF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESCRIÇÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO.

1-Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal em desfavor de ex prefeito, visando sua condenação a reparação integral dos danos perpetrados na execução de verba pública federal.
2. Não restou comprovado nos autos, que inexistiu procedimento licitatório prévio à aquisição dos materiais, em desobediência ao disposto no Decreto-lei 2.300/86 e na Lei 4.320/64, embora cause estranheza o fato de ter sido apresentado posteriormente, visto tratar-se de ato administrativo formal, a rigor do artigo 31 do Decreto-lei nº 2.300/86. Cumpre também assinalar que os convites e propostas estão às fls. 300/338 e sobre eles, a parte autora não requereu a prova ou oitiva das pessoas envolvidas.
3- Inobstante as irregularidades apontadas, as Auditorias efetivadas pelo Ministério da Saúde e pelo Tribunal de Contas da União concluíram que a verba repassada pelo Convênio foi inteiramente aplicada na obra, de forma que a pretensão de ressarcimento do valor necessário para conclusão da obra não encontra parâmetros valorativos nos fatos apurados nesta ação.
4- Não há como concluir com certeza e confiabilidade que devem nortear qualquer condenação, que as verbas repassadas foram mal empregadas ou existiu desperdícios que levaram a prejudicar a conclusão da obra.
5- O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 333, I, do Código de Processo Civil/1973. Assim, deve a parte autora provar que houve a conduta antijurídica, e ainda, que a conduta antijurídica é suficiente para engendrar o resultado lesivo. Diante das provas apresentadas e produzidas nos autos, o autor não conseguiu comprovar que a ação ou omissão do réu tenha causado prejuízo aos cofres públicos.
6- Apelação da parte ré provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento a apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 06 de outubro de 2016.
NERY JÚNIOR
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 10/10/2016 10:31:37



2002.61.08.004344-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal NERY JUNIOR
APELANTE : JOSE CARLOS MORETO
ADVOGADO : SP144097 WILSON JOSE GERMIN
: SP137707 MARCO ANTONIO DE OLIVEIRA DUARTE
APELADO (A) : Ministério Público Federal
PROCURADOR : FABRICIO CARRER (Int.Pessoal)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por José Carlos Moreto em face da sentença de fls. 266/294 prolatada nos autos da ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal, que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o réu a restituir o valor relativo aos danos perpetrados na execução de verba pública federal.

Expôs o autor na inicial que em 20 de junho de 1991 a União, por intermédio do Ministério da Saúde, e o Município de Itaju firmaram o Convênio nº 137/91, tendo por objeto a construção de um Pronto Socorro naquela cidade, a fim de expandir as atividades médico-assistenciais em prol da população, com recursos no montante de CR$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros).

Discorreu que segundo os relatórios, pareceres e análises anexados existem várias irregularidades na consecução do Convênio, destacando-se a paralisação da obra desde 1992; a intempestividade da prestação de contas, em desacordo com a cláusula quinta do referido convênio; a desobediência das normas de licitação ditadas à época pelo Decreto-Lei nº 2.300/86 e aos ditames da Lei nº 4.320/64, que dispõe sobre a elaboração de controle de orçamento; má qualidade dos serviços executados; orçamento inicial baseado em dados estimativos, que não refletem os custos reais da obra; superfaturamento de materiais; inexistência de plantas, memoriais e cronogramas detalhados sobre a obra, impossibilitando uma perfeita composição do custo da mesma.

Afirmou que o descumprimento das obrigações por parte do réu, na qualidade de agente público produziu danos, os quais devem ser ressarcidos, a rigor do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, que assegura o direito de regresso contra o responsável, no caso de dolo ou culpa.

Sustentou que a verba repassada ao município foi malbaratada e não atingiu as finalidades a que se destinava, sendo inegável a lesão ao interesse da União.

Requereu liminarmente que fosse decretada a indisponibilidade dos bens do réu e o bloqueio de seus ativos e passivos financeiros, a fim de evitar a alienação e para garantia da reparação do dano, bem como fosse requisitada à Secretaria da Receita Federal as cópias das três últimas declarações de Imposto de renda, informações sobre operações imobiliárias e sobre bancos nos quais o réu mantém contas correntes.

Como provimento final, requereu a condenação do réu à restituição da verba havida junto ao Ministério da Saúde, ou alternativamente, custeie as obras necessárias à conclusão do Pronto Socorro.

Requereu a citação da União, para intervir no feito na qualidade de assistente litisconsorcial ativo, bem como fosse oficiado ao Tribunal de Contas da União, solicitando a realização de auditoria, a fim de precisar o montante do dano causado aos cofres públicos.

Atribuiu à causa o valor de R$ 101.556,57 equivalentes à verba objeto do convênio, atualizada até abril e anexou os documentos anexados por linha, consistente na Representação 130/97 do Ministério Público Federal.

Às fls. 26 foi determinada a citação, postergando-se a análise do pedido da medida liminar.

O réu apresentou contestação às fls. 47/68, arguindo preliminar de carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido e, no mérito, pugnou pela improcedência da ação.

Discorreu que a verba repassada foi totalmente empregada na finalidade prevista. Expôs que por tratar-se de município de pequeno porte, não possuía em seus quadros, profissional com experiência técnica, motivo pelo qual contratou a empresa TEPLAN - Planejamento e Assistência Técnica S/C Ltda. para elaborar memoriais, tendo esta orçado a obra em R$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros).

Após o inicio da obra, percebeu que os recursos seriam insuficientes para execução total da obra, sendo que mesmo injetando recursos do município não foi possível a finalização, tendo que ser paralisada no ano de 1992.

Diz que no ano de 1992 priorizou três obras de interesse do município para construção de um velório, um ginásio de esportes e um Pronto Socorro, as quais deveriam ser finalizadas em mais de um mandado, que não foram concluídas pelos sucessores.

Afirma que a obra referente ao Pronto Socorro posteriormente teve sua continuidade e conclusão, sem que houvesse perda ou deterioração de materiais.

Sobre a intempestividade da prestação de contas, expõe que o atraso se deu somente em dois meses e meio, vindo a ser aprovada pelo INAMPS.

Sustenta que os documentos referentes à formalização dos procedimentos licitatórios estavam arquivados na Prefeitura, à disposição dos auditores, sendo enviados posteriormente.

Conclui que os possíveis equívocos na elaboração do projeto orçamentário são de cunho administrativo e técnico, mas não de improbidade administrativa, tendo sido atendidas os ditames do Decreto nº 2.300/86 e da Lei nº 4.320.

Anexou as fotos do Pronto Socorro de Itaju, asseverando que pela qualidade das instalações seria impossível construí-lo somente com as verbas repassados do Convênio.

Protestou por provas, assinalando que não se opõe aos pedidos de fornecimentos de dados requeridos na inicial, anexando os documentos de fls. 69/ 123 e às fls. 109/123 as três últimas declarações de imposto de renda suas e de sua esposa.

O juízo a quo indeferiu o pedido de liminar, conforme fls. 129/130.

Às fls. 125/154 o Ministério Público manifestou-se sobre a contestação, sendo que a União manifestou-se pela não intervenção no feito, conforme fls. 176.

As partes foram intimadas para especificarem as provas a produzirem, conforme despacho de fls. 177.

O Ministério Público Federal requereu o depoimento pessoal do réu e que fosse oficiado ao Tribunal de Contas da União, requisitando auditoria a fim de constatar/identificar as irregularidades apontadas.

Às fls. 187 o réu especificou a produção de prova testemunhal, documental e perícia técnica para avaliar as peças contábeis e os materiais empregados na obra.

O juízo a quo indeferiu o pedido de prova documental, a perícia sobre as matérias empregados na obra, o pedido de prova pericial contábil.

Deferiu o pedido de oficio ao TCU para fins de auditoria, bem como a produção de prova testemunhal (fls. 188).

Foi realizada audiência para oitiva das testemunhas, conforme fls. 211/23, saindo as partes intimadas para apresentação de razões finais.

O Ministério Público Federal ofertou memoriais às fls. 225/254 e o réu às fls. 257/262.

Pelo MM. Juízo a quo foi proferido a sentença de fls. 266/294, julgando parcialmente procedente o pedido, condenando o réu a restituir o valor correspondente à totalidade do dinheiro adicional, utilizado para a conclusão do pronto socorro, com correção monetária a partir do recebimento da última parcela das verbas da União, além de juros de 1% ao mês, a ser apurado em liquidação de sentença.

Consignou o magistrado que não havia condenação em honorários advocatícios, em razão da ação ter sido movida pelo Ministério Público Federal.

Às fls. 298/328 o réu apresentou apelação requerendo a reforma da sentença, arguindo prescrição, nos termos do artigo 23 da Lei 8.429/92 e incompetência absoluta da Justiça Federal. Sustenta que não houve falha na formalização dos processos licitatórios e que os materiais empregados na obra eram de caráter universal e não podem ser classificados de má qualidade.

Afirma que a licitação pela modalidade Convite atendia aos termos do Decreto-Lei nº 2.300/86.

Sustenta que a realização de contrato somente é obrigatória nas modalidades de Concorrência e Tomada de Preço, não sendo exigível no Convite, pois os artigos 44 e 45, tidos por violados, devem ser interpretados em conjunto com ao artigo 52.

Assevera que diante dos altos índices de inflação nos anos de 1989, 1990 e 1991 fez com que o dinheiro repassado fosse insuficiente para a realização da obra, o que afasta a hipótese de superfaturamento.

Afirma que os procedimentos contábeis foram realizados no estrito cumprimento da Lei 4.320/64, sendo que inexistiu conduta desidiosa ou dano ao patrimônio público.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões às fls. 333/362.

Os autos foram remetidos a esta Corte e distribuídos à Primeira Turma em 14/02/2005, sendo aberto vista ao MPF, que ofereceu o parecer de fls. 365/397, opinando pelo desprovimento da apelação interposta e confirmação da sentença.

Às fls. 406/429 foi anexado cópia do Acordão e Parecer adotado pelo Tribunal de Contas da União, em apreciação ao ofício a expedido pelo Juízo a quo ao TCU, quando da produção de provas, para fins de auditoria.

Intimadas as partes para ciência, o Ministério Público Federal ofertou parecer às fls. 419/429, não tendo o réu se manifestado.

Às fls. 431/7 foi proferida decisão, em que o Relator declinou da sua competência e determinou a redistribuição dos autos a esta Segunda Seção, ante o teor da matéria, sendo o feito redistribuído a este Relator em 19 de março de 2015.

VOTO


Trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal em desfavor de José Carlos Moreto, na qualidade ex prefeito do Município de Itaju, visando sua condenação a reparação integral dos danos perpetrados na execução de verba pública federal.

Antes de adentrar ao mérito, faz-se necessário analisar a preliminar de incompetência da Justiça Federal.

A competência para processar e julgar ações de ressarcimento ao erário relativas à suposta irregularidade na aplicação de verba federal repassada pela União entes da federação é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF na relação processual, ou de manifestação de interesse jurídico interesse do Ministério Público Federal.

Embora a União tenha manifestado expressamente seu desinteresse no feito, a presente ação civil pública é promovida pelo Ministério Público Federal, órgão da União, de forma que somente a Justiça Federal é competente para processar e julgamento, nos termos da Constituição Federal.

Em especial sobre a matéria tratada nos autos, O STJ reafirmou a competência da Justiça Federal quando houver interesse jurídico manifestado pelo Ministério Público Federal:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA INSTAURADO ENTRE JUÍZOS ESTADUAL E FEDERAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA POR MUNICÍPIO EM FACE DE EX-PREFEITO. MITIGAÇÃO DAS SÚMULAS 208/STJ E 209/STJ. COMPETÊNCIA CÍVEL DA JUSTIÇA FEDERAL (ART. 109, I, DA CF). COMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DA PESSOA. PRECEDENTES DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No caso dos autos, o Município de São José dos Ramos/PB ajuizou ação civil de improbidade administrativa contra Maria Aparecida Rodrigues de Amorim em razão de irregularidades na prestação de contas de verbas federais decorrentes de convênio firmado entre a União (Ministério da Agricultura) e o município autor e, na mesma ação, formula pedido liminar para determinar à União a exclusão do ente municipal do CAUC/SIAFI. 2. A competência para processar e julgar ações de ressarcimento ao erário e de improbidade administrativa, relacionadas à eventuais irregularidades na utilização ou prestação de contas de repasses de verbas federais aos demais entes federativos, tem sido dirimida por esta Corte Superior sob o enfoque das Súmulas 208/STJ ("Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal") e 209/STJ ("Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal"). 3. O art. 109, I, da Constituição Federal prevê, de maneira geral, a competência cível da Justiça Federal, delimitada objetivamente em razão da efetiva presença da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes na relação processual. Estabelece, portanto, competência absoluta em razão da pessoa (ratione personae), configurada pela presença dos entes elencados no dispositivo constitucional na relação processual, independentemente da natureza da relação jurídica litigiosa. 4. Por outro lado, o art. 109, VI, da Constituição Federal dispõe sobre a competência penal da Justiça Federal, especificamente para os crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, entidades autárquicas ou empresas públicas. Assim, para reconhecer a competência, em regra, bastaria o simples interesse da União, inexistindo a necessidade da efetiva presença em qualquer dos polos da demanda. 5. A aplicação dos referidos enunciados sumulares, em processos de natureza cível, tem sido mitigada no âmbito deste Tribunal Superior. A Segunda Turma afirmou a necessidade de uma "distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas 208 e 209 do STJ, no âmbito cível", pois "tais enunciados provêm da Terceira Seção deste Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF". Logo adiante concluiu que a "competência da Justiça Federal, em matéria cível, é aquela prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, que tem por base critério objetivo, sendo fixada tão só em razão dos figurantes da relação processual, prescindindo da análise da matéria discutida na lide". (excertos da ementa do REsp 1.325.491/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014). 6. Com efeito, nas ações de nas ações de ressarcimento ao erário e improbidade administrativa ajuizadas em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou prestação de contas de valores decorrentes de convênio federal, o simples fato das verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal. 7. O Supremo Tribunal Federal já afirmou que o fato dos valores envolvidos transferidos pela União para os demais entes federativos estarem eventualmente sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União não é capaz de alterar a competência, pois a competência cível da Justiça Federal exige o efetivo cumprimento da regra prevista no art. 109, I, da Constituição Federal (RE 589.840 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, DJe-099 DIVULG 25-05-2011 PUBLIC 26-05-2011 EMENT VOL-02530-02 PP-00308). 8. Igualmente, a mera transferência e incorporação ao patrimônio municipal de verba desviada, no âmbito civil, não pode impor de maneira absoluta a competência da Justiça Estadual. Se houver manifestação de interesse jurídico por ente federal que justifique a presença no processo, (v.g. União ou Ministério Público Federal) regularmente reconhecido pelo Juízo Federal nos termos da Súmula 150/STJ, a competência para processar e julgar a ação civil de improbidade administrativa será da Justiça Federal. 9. Em síntese, é possível afirmar que a competência cível da Justiça Federal, especialmente nos casos similares à hipótese dos autos, é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF na relação processual, seja como autora, ré, assistente ou oponente e não em razão da natureza da verba federal sujeita à fiscalização da Corte de Contas da União. 10. No caso dos autos, não figura em nenhum dos polos da relação processual ente federal indicado no art. 109, I, da Constituição Federal, o que afasta a competência da Justiça Federal para processar e julgar a referida ação. Além disso, a Justiça Federal expressamente afastou a legitimidade da União para figurar no polo passivo da ação, o que atrai a competência da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda. 11. Sobre o tema, os recentes julgados da Primeira Seção: AgRg no CC 124.862/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/02/2016, DJe 15/03/2016; CC 142.354/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 30/09/2015; CC 131.323/TO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe 06/04/2015. 12. Agravo regimental não provido. ..EMEN:

(AGRCC 201501913348, MAURO CAMPBELL MARQUES - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:15/06/2016 ..DTPB:.) AgRg no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 137.176 - RN (2014/0308132-9) Grifei.

Em prosseguimento, cumpre apreciar a questão prejudicial de mérito suscitada por ambos apelantes, referente à prescrição.

O réu invoca o artigo 23, I da Lei 8.249/92 que impõe o prazo prescricional de cinco anos, no entanto, a referida Lei de improbidade não está sendo aplicada ao presente caso, a qual é inclusive posterior aos fatos aqui apurados.

Ademais, somente as punições dos agentes públicos, por cometimento de ato de improbidade administrativa é que estão sujeitas à prescrição quinquenal, diferentemente da ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário, que é imprescritível.

O entendimento da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário diz respeito não somente aos atos de improbidade, mas também ao ato administrativo cometido no âmbito de relações jurídicas de caráter administrativo.

O § 5º do artigo 37 da Constituição Federal assinala que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, de forma que a ação civil pública destinada a apurar danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, por isso, imprescritível.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 37, § 5º, DA CF. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA PELO PLENÁRIO E ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO PARA SE IMPOR A CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO EM RAZÃO DO DANO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUBMISSÃO DA MATÉRIA A REEXAME PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, DETERMINANDO-SE O PROCESSAMENTO DO RECURSO OBSTADO NA ORIGEM. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência assente no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimentos de danos ao erário. Precedentes: MS n.º 26210/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 10.10.2008; RE n.º 578.428/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 14.11.2011; RE n.º 646.741/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 22.10.2012; AI n.º 712.435/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 12.4.2012. 2. Agravo regimental. Pleito formalizado no sentido de submeter o tema a reexame do Plenário da Corte. Cabimento da pretensão, porquanto entendo relevante a questão jurídica e aceno com a necessidade de reapreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental provido, determinando-se o processamento do recurso extraordinário obstado pelo Tribunal de origem.

(AI 819135 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 16-08-2013 PUBLIC 19-08-2013)



Assim, visto que o objeto desta ação civil pública é o ressarcimento por prejuízo causado ao erário, não houve prescrição, devendo ser negada a reforma da sentença nessa parte.


Respeitante ao mérito da causa, conforme relatado, o Convênio 137/91 (fls. 79/85 do Anexo) firmado entre a União e a Prefeitura de Itaju, tinha por objeto a transferência de recursos financeiros alocados no orçamento da INAMPS, com vistas à construção de um pronto socorro no município, sendo certo que os valores se referiam somente aos materiais, ficando a mão de obra a cargo do Município.

O autor requereu na inicial que o réu fosse condenado ao ressarcimento do valor integral recebido ou alternativamente, custeasse as obras necessárias à conclusão do Pronto Socorro, em razão de execução precária e parcial da obra, em desobediência aos ditames do Decreto 2.300/86 e da Lei 4.320/64.

Entretanto, as provas apresentadas nos autos não evidenciam o alegado dano.

Os documentos anexados à inicial, por linha, não demonstraram que o Pronto Socorro não foi concluído devido a malversação da verba repassada.

Sobre os procedimentos contábeis, verifica-se que os documentos de fls. 90/125 do apenso, consistente na Prestação de Contas do Convênio, de fato apontam irregularidades.

Em parte das notas fiscais e notas de empenho não se identifica a origem dos recursos e outras não fazem referência ao Pronto Socorro Municipal.

Constata-se ainda nos documentos de fls. 103, 105, 109, 111, 113, 115, 11 e 124 do anexo, que o pagamento foi realizado antes do Empenho, ferindo os termos do artigo 60 da Lei nº 4.320/64 que veda a realização de despesa sem prévio empenho.

Sobre esta questão, o apelante afirma que os empenhos foram realizados previamente, sendo que a liquidação das despesas ocorreu com a entrega das notas fiscais, com o carimbo de ordem "pague-se", forma utilizada antes e depois da gestão do então prefeito, o que atende aos artigos 62, 64, parágrafo único e 65 da Lei 4.320/64.

Como apontado na sentença, nos termos do artigo 90 da Lei 4.320/64: A contabilidade deverá evidenciar, em seus registros, o montante dos créditos orçamentários vigentes, a despesa empenhada e a despesa realizada, à conta dos mesmos créditos, e as dotações disponíveis.

De forma que não é possível concluir, por ora, que as irregularidades na contabilidade contribuíram ao dano, na proporção alegada na inicial.

Quando à inobservância das disposições referentes à Lei de Licitação e Contratos, Decreto-Lei 2.300/86 vigente à época dos fatos, foram apresentadas as cópias da prestação de contas junto ao INAMPS e posteriormente, do Tribunal de Contas da União.

Na prestação de contas do Convênio, que foi extemporaneamente encaminhada ao extinto INAMPS em 11/03/1992, foi verificado pelos técnicos do Ministério da Saúde que não foram observadas as disposições constantes do Decreto-Lei 2.300/86, quais sejam, a falta de formalização de processo licitatórios, falta de caracterização do objeto e indicação dos recursos financeiros, através de pronunciamento do setor orçamentário sobre a disponibilidade de recursos, bem como ausência de contrato que estabelecesse, com clareza, os direitos e obrigações das partes.

O réu se defendeu apontando os documentos apresentados, expondo que no presente caso, a legislação admite a licitação pela modalidade Convite para compra de material de construção.

Ainda que se alegue que nas "cartas convites" expedidas pela Prefeitura não houve uma caracterização completa de seu objeto, não se pode dizer que houve desatendimento aos artigos 13, 14, I e 36 do Decreto-lei 2.300/86.

Ademais, não foi comprovado que tais cartas convites teriam sido enviadas posteriormente, pelo fato de terem sido apresentadas após a auditoria do Ministério da Saúde determinar à Prefeitura que prestasse esclarecimentos sobre a não observância da legislação.

Nem se presume que tal documentação não estivesse na Prefeitura pelo fato da auditoria ter sido efetuada "in loco".

A Administração até mesmo justificou a inobservância das normas, à falta de conhecimento da legislação, se comprometendo a cumprir os integralmente os atos normativos. A justificativa foi acolhida pelo Ministério da Saúde à época, com as recomendações que se atentasse aos procedimentos legais.

Dessa forma, não restou comprovado nos autos, que inexistiu procedimento licitatório prévio à aquisição dos materiais, em desobediência ao disposto no Decreto-lei 2.300/86 e da Lei 4.320/64.

Cumpre também assinalar que os convites e propostas estão às fls. 300/338 e sobre eles, a parte autora não requereu a prova ou oitiva das pessoas envolvidas.

O Tribunal de Contas da União (cópia do acórdão nº 5139/2008 anexado às fls. 406/415, em resposta aos ofício expedido às fls. 191, expedido pelo Juízo a quo, quando da produção de provas, com cópia dos autos para as providências cabíveis, contendo cópia do requerimento de auditoria das contas pelo o MPF.

As irregularidades formais foram constatadas, sendo as contas parcialmente aprovadas, assinalando que todos os valores do Convênio foram utilizados na obra, para compra de materiais.

Inobstante as irregularidades apontadas, as Auditorias efetivadas pelo Ministério da Saúde e pelo Tribunal de Contas da União concluíram que a verba repassada pelo Convênio foi inteiramente aplicada na obra, de forma que a pretensão de ressarcimento do valor necessário para conclusão da obra não encontra parâmetros valorativos nos fatos apurados nesta ação.

Vejamos.

Foram repassados pelo Convênio 137/91 o valor de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), divididos em 4.000.000,00 em 26/07/91, 3.000.000,00 em 26/08/1991 e 3.000.000,00 em 09/10/1991. Acrescidos do valor de R$ 57.878,62, relativo aos rendimentos em aplicação obtidos em aplicação financeira.

O Ministério Público apresentou um parecer técnico às fls. 403 do anexo, realizado pela empresa SAAM Engenharia S/C LTDA., sendo a obra vistoria em 16/07/2000 e constatado que a fundação da obra estava executada, faltando, porém a fundação dos muros da divisa.

A alvenaria estava concluída, com cobertura e telhas de cerâmica, pronto o contra piso, a rede hidráulica e de esgoto parcialmente instalada. Faltava a ser executado cerca de 660 m de reboco.

Constatou-se vazamentos em alguns pontos do telhado, trincas na parede lateral direita interna, e também que o reboco utilizado na parede interna era de má qualidade, que havia falta de embolçamento do culmeeira, esquadrias metálicas se deteriorando.

Assinalou-se que a vistoria foi realizada juntamente com o Sr. Ademir, funcionário da Prefeitura Municipal, que informou a existência de material de construção para ser empregado na obra, em números aproximados: 411 m2 de azulejo 20x20, 540 m2 de piso 20x20, 27 portas de madeira lisa, 10 vasos sanitários, 10 lavatórios brancos.

O parecer da vistoria consignou pela impossibilitando da recomposição do custo da obra, ante a inexistência de plantas e memoriais e cronogramas detalhada.

Verifica-se que os documentos constante dos autos e relativos à obra estão anexados às fls. 155/158 do mesmo anexo, memorial descritivo da obra e plantas de corte de fachada.

A nota técnica da Representação do MPF, elaborada por perito arquiteto (fls. 388/400), também concluiu que seria inviável esclarecer se o valor inicial recebido pelo Convênio seria suficiente para realizar a obra integralmente (f. 394).

Sobre a estimativa para a conclusão da obra, também concluiu-se pela impossibilidade, ante a ausência de subsídios técnicos para embasar a construção, sugerindo o perito, que fosse feito nova elaboração dos orçamentos de construção para custos unitários à época, levantamento das faturas e notas, medição da obra que foram realmente realizados.

Aliás, sequer foi avaliado se os materiais em estoque, que seriam empregados na obra, seriam suficientes para o término.

Da mesma forma não se apurou, como constou na sentença, que o valor faltante para obra seria de R$ 84.572,60. Esse não foi um valor apontado pela perícia/nota técnica do MPF, mas um valor de "Estimativa de Conclusão da Obra" elaborado pela assessoria técnica da Prefeitura de Itaju em abril de 1999, alias, na gestão subsequente e que não terminou a obra (Fls. 396/7 do anexo).

Na prova oral produzida, o engenheiro que elaborou o laudo a pedido do Ministério Público foi ouvido como testemunha às fls. 276/277, tendo reafirmado suas considerações sobre a vistoria, e respondeu as perguntas, esclarecendo que:

(...)

Não houve maiores consequências pelo fato da obra ficar paralisada por alguns anos.

O reboco executado na parte interna é de má qualidade, porque apresentou muitas fissuras.

Houve casos pontuais, como a necessidade de lixar janelas metálicas que estavam em vias de enferrujarem, necessidade de troca de algumas telhas e a colocação de um líquido impermeabilizante no reboco.

O restante pôde ser aproveitado tranquilamente.



As provas apresentadas pelo autor e produzidas nos autos não comprovam que o valor repassado pelo Convênio era suficiente para o término da obra do Pronto Socorro.

Nem tampouco se pode afirmar que a ausência de documentos que detalhassem melhor a obra foi o motivo pelo qual se ultrapassar o orçamento inicial.

Tais suposições não são suficientes para caracterizar ato ilícito e malversação de verbas.

Atente-se que o Município de Itaju no ano de 1991 tinha cerca de 2.400 habitantes, sendo que a Prefeitura possuía um quadro de funcionários de sete servidores.

A construção do Pronto Socorro, conforme se verifica nos documentos, não foi obra de grande envergadura, dotada de elevada complexidade, mas o processo inflacionário que se deu naquele período deve ser levado em consideração.

Ao contrário do afirmado na Auditoria do Ministério da Saúde, e repisado na sentença, a época da construção era um período de elevada inflação.

O memorial descritivo dos materiais é datado de julho de 1989 (fls. 155 do anexo) e 15 de abril de 1991 e as despesas foram realizadas nos meses subsequentes.

Sabe-se que em um contexto inflacionário os preços dos produtos podem variar entre o inicio o fim do mês, veja-se os índices setembro de 1991: 16,2%; outubro de 1991: 25,8%; novembro de 1991: 25,82% (Revista Conjuntura Econômica, janeiro de 1992, pag.50).


Assinala-se que no ano de 1991 a variação no INCC (índice da construção civil) correspondeu a 484,86%. Grifei.


Esses índices reforçam a insegurança até mesmo de se afirmar, como constou na sentença, que existem indícios de compras de materiais com valores acima do mercado, ou supostamente, superfaturados.

Em síntese, nos autos temos duas auditorias públicas afirmando que o dinheiro repassado foi usado totalmente na obra e duas perícias/ constatação por parte do autor, inconclusivas sobre "a suficiência do valor repassado para conclusão da obra".

Não há como concluir com certeza e confiabilidade que devem nortear qualquer condenação, que as verbas repassadas foram mal empregadas ou existiram desperdícios que levaram a prejudicar a conclusão da obra.

O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 333, I, do Código de Processo Civil/1973. Assim, deve a parte autora provar que houve a conduta antijurídica, e ainda, que a conduta antijurídica é suficiente para engendrar o resultado lesivo.

Diante das provas apresentadas e produzidas nos autos, o autor não conseguiu comprovar que a ação ou omissão do réu tenha causado prejuízo aos cofres públicos.

Assim, com fundamento na prova dos autos e à luz do ordenamento jurídico, não há como reconhecer o dano ao erário decorrente da aplicação do Convênio 137/91.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte ré.__



NERY JÚNIOR
Desembargador Federal


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