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27 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELACAO CIVEL : AC 0028966-02.2015.4.03.9999 0028966-02.2015.4.03.9999 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
26/01/2016
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2015.03.99.028966-8 AC 2083188

D.J. -:- 26/01/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028966-02.2015.4.03.9999/SP

2015.03.99.028966-8/SP

RELATOR : Desembargador Federal PAULO DOMINGUES

APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

PROCURADOR : RIVALDIR D APARECIDA SIMIL

ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR

APELADO (A) : LOURDES PEREIRA DA SILVA

ADVOGADO : SP204517 JOSÉ CIOFFI NETTO

No. ORIG. : 10017583820148260347 2 Vr MATAO/SP

DECISÃO

Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença desde 30/05/2012 e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da constatação da incapacidade total e permanente.

A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o auxílio-doença desde sua cessação administrativa (04/06/2012), condicionado à realização de reabilitação profissional pela parte autora, com o pagamento dos atrasados corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos da Lei 11.960/09, e com o desconto dos valores já recebidos a título de auxílio-doença no período abrangido pela condenação. Antecipação dos efeitos da tutela concedida em sentença para determinar a implantação imediata do benefício. Honorários advocatícios fixados em desfavor do INSS em R$ 788,00 (setecentos e oitenta reais). Sentença não submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou. Alega ser necessária a suspensão do cumprimento da antecipação dos efeitos da tutela concedida em sentença, nos moldes do artigo 558 do CPC, bem como a submissão desta ao reexame necessário. No mérito, sustenta que não houve constatação de incapacidade para a função habitual, sendo certo que a parte autora não exerce a função de costureira desde 2007, é segurada facultativa desde 2011 e recebe pensão por morte desde 2000, o que pode ter motivado o não exercício de atividade remunerada. Requer a suspensão do cumprimento da tutela antecipada, a análise do reexame necessário e reforma do julgado para julgar improcedentes os pedidos constantes da inicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Decido de acordo com as normas do artigo 557 do Código de Processo Civil. Nesse passo, observe-se que o caput autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior; não obstante, a regra do § 1º A confere ao relator dar provimento a recurso interposto contra decisão proferida em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já sumulou entendimento no sentido de que a norma do mencionado artigo 557 se aplica ao reexame necessário (Súmula 253).

Nesse passo, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (04/06/2012), a data da sentença (27/01/2015) e a renda mensal inicial aproximada (R$ 694,91 - fl. 78), que o valor total da condenação não alcançará a importância estabelecida pelo § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (60 salários mínimos).

Assim, nítida a inadmissibilidade do reexame necessário.

Passo à análise do recurso de apelação do INSS.

O caso dos autos não enseja a suspensão do cumprimento da decisão recorrida, tal qual previsto no artigo 558 do Código de Processo Civil, eis que a sua imediata execução não resulta, necessariamente, em lesão grave ou de difícil reparação à Previdência Social. Eventual dificuldade na restituição dos valores pagos à parte autora a título de tutela antecipada não tem o condão de, por si só, justificar a suspensão pretendida, notadamente porque, havendo colisão entre o bem jurídico relativo a uma vida digna e o bem jurídico de caráter pecuniário, aquele deve prevalecer.

Resolvida essa questão, prossigo no exame do apelo.

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

O apelo cinge-se a discutir a incapacidade laborativa, de sorte que os requisitos de qualidade de segurado e carência, a data de início do benefício e demais questões decididas em sentença não foram impugnados, razão pela qual são incontroversos.

A parte autora, costureira (desempregada), 50 anos, afirma ser portadora de limitações e sequelas no braço direito e axila direita resultantes de cirurgia (esvaziamento axilar) decorrente de câncer de mama (carcinoma ductal invasivo mamário), com perda de força quase total.

De acordo com o exame médico pericial realizado em 11/08/2014 e complementado em 12/10/2014 (fls. 47/55 e 83/87), depreende-se que a parte autora demonstrou incapacidade parcial e permanente para o trabalho e capacidade para a atividade de costureira:

"(...)

Pericianda não apresenta sinais de recidiva ou metástase. Apresenta diminuição da força muscular e monoparesia. Não apresenta linfedema.

Há incapacidade parcial e permanente. Não há incapacidade para a atividade laboral de costureira.

(...)

CONCLUSÃO

Câncer de mama direita em acompanhamento.

Osteoartrose da coluna lombar.

Incapacidade parcial e permanente.

(...)

9. A doença ou lesão existente causa incapacidade para o trabalho habitual da parte autora?

R. Há incapacidade parcial. Não há incapacidade para a atividade laboral de costureira.

10. Qual data do início da doença (DID)?

R. Descoberta em 2011.

11. Fixar do ponto de vista técnico (e não segundo relato da autora), a data de início da incapacidade (DII).

R. Julho de 2011.

12. A incapacidade, no caso, é total ou parcial?

R. Incapacidade parcial. Não há incapacidade para a atividade de costureira.

13. É permanente ou temporária?

R. Incapacidade permanente.

(...)

15. Há sequelas definitivas que comprometam a capacidade laboral habitual? Quais?

R. Sim. Diminuição da força muscular e paresia em membro superior direito.

18. É possível a reabilitação da parte autora para outras atividades profissionais?

R. Sim."

"(...)

3. A exposição prolongada (09 horas diárias) na posição ergonômica de costureira exige esforço da coluna e dos membros superiores? Qual intensidade?

R. Sim. Leve.

(...)

5. A atividade de costureira exige esforço repetitivo?

R. Sim, usa sempre os mesmos grupos musculares.

(...)

7. Pode o sr. Perito esclarecer o que é paresia do membro superior?

R. Paresia é a debilidade de um membro (paralisia incompleta).

(...)"

O perito judicial atestou a parte autora é portadora de câncer de mama direita em acompanhamento e osteoartrose da coluna lombar. Reconheceu a ausência de sinais de incapacidade quanto à osteoartrose, bem como a incapacidade parcial e permanente desde 07/2011, quanto ao câncer. Consignou que foi submetida a uma cirurgia econômica na mama direita para retirada de tumor, tendo sido realizado, também, o esvaziamento axilar (lado direito), e, em decorrência disso, apresenta sequelas definitivas que comprometem a capacidade laboral habitual, quais sejam: diminuição da força muscular e paresia em membro superior direito (paralisia incompleta). Atestou, ainda, que a atividade de costureira exige o uso dos membros superiores e esforço repetitivo, com o uso dos mesmos grupos musculares. Por fim, consignou a possibilidade de reabilitação profissional.

Nesse sentido, é de se concluir que, não obstante o perito judicial tenha afirmado que não há incapacidade para a atividade laboral de costureira, esta existe, à medida que a parte autora é portadora de sequelas definitivas (diminuição da força muscular e paresia em membro superior direito - paralisia incompleta) que dificultam e comprometem, substancialmente, o exercício dessa profissão, já que ela exige esforço repetitivo, com o uso constante dos membros superiores e dos mesmos grupos musculares. Via de consequência, ainda que esteja inscrita no RGPS como facultativa, a espécie de limitação constatada também afeta, parcialmente, as demais atividades rotineiras de uma dona de casa.

No mais, considerando que a parte autora segue em acompanhamento médico para tratamento da patologia, é de se vislumbrar, como já dito, um comprometimento parcial, mas substancial do trabalho habitual ou das atividades rotineiras de dona de casa, e com possível recuperação física que permita, ainda que com leve limitação, a retomada do exercício do trabalho habitual e demais atividades rotineiras. E, mesmo que resulte inviável a recuperação, tem-se a possibilidade de reabilitação profissional, respeitadas as aludidas limitações, tal qual concluiu o perito judicial.

Nas hipóteses em que se vislumbra a possibilidade de melhoria do quadro de saúde da parte autora, com eventual recuperação para o exercício da atividade habitual ou reabilitação para outra profissão, é de se priorizar a busca pela sua efetivação, com vistas a restituir-lhe a saúde fisio-psíquica (tanto quanto possível) e a capacidade realização profissional, e, com isso, garantir-lhe uma vida digna e plena em todos os seus aspectos. Acrescente-se que a incapacidade laborativa deve ser exceção no sistema de mercado e no sistema previdenciário. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Ressalte-se que a parte autora está inserida em faixa etária ainda propicia à produtividade e ao desempenho profissional.

Desse modo, diante do conjunto probatório, estando a parte autora parcial e permanentemente incapacitada para o trabalho habitual, susceptível de recuperação para o desempenho deste (ainda que com leve redução da capacidade laboral) e elegível a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, não faz jus à aposentadoria por invalidez, mas ao auxílio-doença.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte Regional:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

- Aduz o requerente que preencheu os requisitos à concessão da aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a alteração do termo inicial para a data do requerimento administrativo (26/02/2010).

- O pedido é de aposentadoria por invalidez, benefício previdenciário previsto no art. 18, inciso I, letra a da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da carência; a manutenção da qualidade de segurado.

- Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade laborativa, que tenha essa condição reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º), cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a qualidade de segurado (art. 15) terá direito ao benefício.

- A parte autora, vigia, contando atualmente com 50 anos, submeteu-se à perícia médica judicial.

- O laudo atesta que a parte autora apresenta episódio depressivo leve, espondilólise, espondilolistese de L5-S1, escoliose lombar e artrose de coluna lombar. A perícia evidenciou lesões e reduções funcionais que configuram incapacidade parcial por tempo indeterminado, sendo possível a readaptação.

- Neste caso, a parte autora não preencheu os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, como requerido, pois não logrou comprovar a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa.

- Logo, deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença, face à possibilidade de reabilitação, nos termos do entendimento jurisprudencial pacificado.

- O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo (26/02/2010), de acordo com decisão proferida em sede de Recurso Especial, representativo de controvérsia.

- Agravo legal parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0006338-58.2011.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, julgado em 13/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2015)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

- Agravo da parte autora insurgindo-se contra a decisão monocrática que considerou que o autor não preencheu os requisitos legais necessários para a fruição do benefício de aposentadoria por invalidez.

- O laudo aponta "crises episódicas de dor lombar cujo comportamento aponta para origem radicular (...) e em doença degenerativa na coluna lombar" e conclui pela inaptidão parcial e permanente para o trabalho, com possibilidade de reabilitação.

- Extratos do sistema Dataprev informam vínculo empregatício de 01/12/2008 a 06/2012 e recolhimentos de contribuições de 10/2002 a 01/2004, além de percepção de auxílio-doença de 07/02/2004 a 16/03/2005.

- Verifica-se, através da documentação juntada aos autos, que a parte autora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, além do que percebeu benefício até 16/03/2005 e ajuizou a demanda em 10/06/2005, mantendo a qualidade de segurada, nos termos do art. 15, II, da Lei nº 8.213/91.

- Entendo que a incapacidade total e temporária resulta da conjugação entre a doença que acomete o trabalhador e suas condições pessoais; de forma que, se essa associação indicar que ele não pode exercer a função habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, estando insusceptível de recuperação para seu labor habitual e devendo submeter-se a processo de readaptação profissional, não há como deixar de se reconhecer o seu direito ao benefício previdenciário, para que possa se submeter a tratamento, neste período de recuperação.

- Neste caso, a parte autora é portadora de enfermidades que impedem o exercício de sua atividade laborativa habitual, mas há possibilidade de reabilitação profissional, como expressamente aponta o sr. perito, devendo ter sua incapacidade como total e temporária, neste período de tratamento.

- Quanto à realização de nova perícia, esclareça-se que cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade, para a formação do seu convencimento, nos termos do art. 130 do CPC. Além do que, o perito foi claro ao afirmar que o requerente não está incapacitado para o trabalho.

- Considerando, pois, que a parte autora manteve a qualidade de segurada até a data da propositura da ação e é portadora de doença que a incapacita de modo total e temporário para a atividade laborativa habitual, faz jus ao benefício de auxílio-doença.

- A decisão monocrática com fundamento no art. 557, § 1º-A, do C.P.C., que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão colegiado, não importa em infringência ao CPC ou aos princípios do direito.

- É assente a orientação pretoriana no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irreparável ou de difícil reparação à parte.

- Agravo improvido.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0030913-28.2014.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 04/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2015)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 E 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO (A). AGRAVO DESPROVIDO.

1. O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Para sua concessão, deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laboral; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

2. No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

3. Requisitos legais não preenchidos.

4. Agravo legal a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC 0032492-74.2015.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 30/11/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/12/2015)

Ante o exposto, com fulcro no art. 557 do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO à apelação do INSS.

Respeitadas as cautelas legais, tornem os autos à origem.

P.I.

São Paulo, 08 de janeiro de 2016.

PAULO DOMINGUES

Desembargador Federal

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/317835235/apelacao-civel-ac-289660220154039999-0028966-0220154039999/inteiro-teor-317835374