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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 00208908120134030000 SP 0020890-81.2013.4.03.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Inteiro Teor (4771509)
Diário Eletrônico
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 22/02/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0020890-81.2013.4.03.0000/SP
2013.03.00.020890-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
REL. ACÓRDÃO : Desembargadora Federal MARLI FERREIRA
AGRAVANTE : ANTONIO DE PADUA TORTORELLO
ADVOGADO : SP283467 VLAMIR BERNARDES DA SILVA
AGRAVADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
ORIGEM : JUÍZO DE DIREITO DO SAF DE SÃO CAETANO DO SUL SP
No. ORIG. : 12.00.20506-9 A Vr SÃO CAETANO DO SUL/SP

EMENTA


AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTÊNCIA. RENDIMENTOS NÃO JUSTIFICADOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. POSSIBILIDADE. LC Nº 105/01 E DECRETO 3.724/2001.
Embora deva ser respeitado o direito à privacidade, não podem ser anulados outros vetores da Constituição Federal, tais como o princípio da igualdade na tributação e o princípio da capacidade contributiva.
O artigo 145, § 1º da CF, malgrado outorgue ao Fisco o direito de fiscalizar, em razão do princípio da capacidade contributiva, impõe limites, quais sejam os direitos e garantias constitucionais do cidadão e a observância da lei. Os limites legais são estabelecidos na Lei nº 9.311/96, a qual impõe o resguardo do sigilo das informações prestadas.
A Lei nº 10.174/2001 produziu alterações no § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/1996, criando novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliou os poderes de investigação da autoridade fiscal, permitindo que as informações sobre a movimentação financeira embasem procedimento administrativo instaurado com a finalidade de verificar a existência de crédito tributário decorrente de omissão de receita.
Em consequência, os dados relativos às operações relativas à CPMF, mesmo anteriores à vigência da Lei nº 10.174/2001, podem ser utilizados pelo Fisco. Tratando-se de procedimentos de fiscalização e de poderes instrumentais, consoante o art. 144, § 1º, do CTN, a utilização de informações da CPMF não encontra óbice na vedação imposta no princípio da irretroatividade da lei tributária, inserto no art. 150, inciso III, da CF.
Por sua vez, a LC nº 105/2001 permite ao fisco a requisição de informações ou documentos às instituições financeiras, se houver indícios de falhas, incorreções ou omissões ou de cometimento de ilícito fiscal, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e seja resguardado o sigilo dessas informações.
Em que pese a referida medida ter sido deferida em ação criminal e ter sido condicionada a vinda das informações do Banco Central do Brasil, entendo que tal ato, por si só, reforça a gravidade dos fatos apurados no Termo de Fiscalização e, por conseguinte, a legitimidade da quebra questionada.
Não restando comprovado no curso do processo fiscal a origem dos depósitos bancários existentes nas contas correntes da autora, outra não poderia ser a conduta a ser adotada pela Administração, razão pela qual a ausência de informações acerca da procedência daqueles valores tornou legítima a atuação dos agentes fiscais.
Todas as informações recebidas pela Receita Federal são mantidas sob sigilo, como preconiza o artigo 198 do CTN, não restando comprovada a alegação de que os procedimentos estabelecidos no Decreto nº 3.724/2001 não foram cumpridos.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.



ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Desembargadora Federal Marli Ferreira, com quem votou o Desembargador Federal Marcelo Saraiva. Vencido o Desembargador Federal André Nabarrete (relator), que dava provimento ao agravo de instrumento, a fim de acolher a exceção de pré-executividade, à vista da nulidade da CDA e, consequentemente, extinguir a execução com apreciação de mérito, com fulcro no artigo 269, inciso I, do CPC, bem como condenar a União ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de R$ 6.000,00.


São Paulo, 04 de novembro de 2015.
MARLI FERREIRA
Relatora para o acórdão

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): MARLI MARQUES FERREIRA:10024
Nº de Série do Certificado: 491DB93E50DCBF1B
Data e Hora: 12/02/2016 17:37:54


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0020890-81.2013.4.03.0000/SP
2013.03.00.020890-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
REL. ACÓRDÃO : Desembargadora Federal MARLI FERREIRA
AGRAVANTE : ANTONIO DE PADUA TORTORELLO
ADVOGADO : SP283467 VLAMIR BERNARDES DA SILVA
AGRAVADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
ORIGEM : JUÍZO DE DIREITO DO SAF DE SÃO CAETANO DO SUL SP
No. ORIG. : 12.00.20506-9 A Vr SÃO CAETANO DO SUL/SP

VOTO CONDUTOR

Ouso divergir do e. Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE.


A controvérsia debatida nos presentes autos cinge-se à possibilidade da Receita Federal solicitar informações e documentos referentes a operações bancárias de pessoa natural ou pessoa jurídica, para fins de procedimento fiscalizatório, sem anterior autorização judicial.


Pois bem.


Desde logo, ressalte-se que, ao menos em princípio, o direito ao sigilo bancário afigura-se como um dos desdobramentos do direito à privacidade.


Trata-se de direito fundamental do cidadão, razão pela qual deve ser visto com muita cautela pelo magistrado.


Portanto, não há que se permitir ao Fisco, a seu talante, venha a fazer uma verdadeira devassa nas contas correntes de determinados contribuintes, sem a utilização de parâmetros, regras e critérios transparentes e cristalinos.


No entanto, se por um lado o sigilo de dados (incluídos aí os bancários) constitui um desdobramento do direito à privacidade, de outro lado a Constituição Federal é um sistema aberto de princípios, normas e regras. E, sendo um sistema, deve ser interpretada de maneira harmônica, não sendo possível que um dispositivo seja interpretado de maneira estanque, sem correlação ou correspondência com outros direitos e princípios constantes da mesma Carta.


Assim, embora deva ser respeitado o direito à privacidade, não podem ser anulados outros vetores da Constituição Federal, tais como o princípio da igualdade na tributação e o princípio da capacidade contributiva.


Portanto, o magistrado, quando se depara com situações como a presente, deve verificar, caso a caso, se o sigilo bancário se compatibiliza com outros princípios norteadores da Constituição.


Outrossim, o artigo 145, § 1º da CF, malgrado outorgue ao Fisco o direito de fiscalizar, com o objetivo de implementar o princípio da capacidade contributiva, impõe limites, expressos nos direitos e garantias constitucionais do cidadão e a observância da lei. Os limites legais são estabelecidos na Lei nº 9.311/96, a qual impõe o resguardo do sigilo das informações prestadas.


A Lei nº 10.174/2001 produziu alterações no § 3º do art. 11 da Lei nº 9.311/1996, criando novos critérios de apuração ou processos de fiscalização e ampliou os poderes de investigação da autoridade fiscal, permitindo que as informações sobre a movimentação financeira embasem procedimento administrativo instaurado com a finalidade de verificar a existência de crédito tributário oriundo de omissão de receita.


Por outro lado, os dados relativos às operações relativas à CPMF, mesmo anteriores à vigência da Lei nº 10.174/2001, podem ser utilizados pelo Fisco. Tratando-se de procedimentos de fiscalização e de poderes instrumentais, consoante o art. 144, § 1º, do CTN, a utilização de informações da CPMF não encontra óbice na vedação imposta no princípio da irretroatividade da lei tributária, inserto no art. 150, inciso III, da CF.


Ressalte-se que a LC nº 105/2001 permite ao fisco a requisição de informações ou documentos às instituições financeiras, se houver indícios de falhas, incorreções ou omissões ou de cometimento de ilícito fiscal, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e seja resguardado o sigilo dessas informações.


No entanto, a prerrogativa conferida ao Fisco pela Lei Complementar nº 105/2001, como restrição do direito à privacidade do cidadão, somente há de ser permitida diante da necessidade do procedimento, a bem de interesses igualmente insculpidos na nossa Constituição, e seguindo o devido processo legal.


Com isto, se de um lado resguarda-se a privacidade do indivíduo; de outro, protege-se o interesse público que exsurge da necessidade de que todos sejam tratados de maneira isonômica, inclusive no campo da tributação.


Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência firmada pelo STJ, em recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.134.665/SP (DJe 16.3.2011), relatoria do Min. Luiz Fux, segundo o qual "as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores".


Desse mesmo sentir, os seguintes julgados:


"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. TEMA DECIDIDO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.
1. Não ocorreu violação do direito líquido e certo do impetrante. Isso porque a Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.665/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/12/2009, firmou o orientação no sentido de que a Lei n. 8.021/90 e a Lei Complementar n. 105/2001, cuja incidência é imediata, possibilitam a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto.
2. No mesmo sentido: AgRg no AREsp 385.653/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013; AgRg no REsp 1441676/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.
Agravo regimental improvido."
(AgRg no RMS 46050/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 04/12/2014)
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. IRPF. EXTRATOS BANCÁRIOS. RENDIMENTOS NÃO JUSTIFICADOS. ARBITRAMENTO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 42 DA LEI N. 9.430/96. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI N. 8.021/90. PRECEDENTES. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. SIGILO BANCÁRIO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LC N. 105/01 E DA LEI N. 10.174/01. POSSIBILIDADE.
1. A apontada inconstitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 não foi analisada, porquanto isso implicaria imiscuir na competência reservada ao apelo nobre dirigido ao Excelso Pretório.
2. A jurisprudência da Primeira Turma desta Corte inaugurou novo entendimento sobre o tema, no sentido da inaplicabilidade da Súmula 182/TFR e da possibilidade de autuação do Fisco com base em demonstrativos de movimentação bancária, em decorrência da aplicação imediata da Lei n. 8.021/90 e Lei Complementar n. 105/2001, como exceção ao princípio da irretroatividade tributária.
3. A Lei n. 8.021/90 já albergava a hipótese de lançamento do imposto de renda por arbitramento com base em depósitos ou aplicações bancárias, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações.
4. Tendo o Tribunal de origem considerado legal o lançamento tributário com base nas provas contidas nos autos, não cabe a esta Corte Superior averiguar se a autuação deu-se com supedâneo apenas em depósitos ou extratos bancários, porquanto implicaria reexame de matéria de fato, o que é incompatível com os limites impostos à via especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
5. O Tribunal de origem firmou entendimento no sentido de que a quebra do sigilo bancário, prevista na Lei Complementar n. 105/01 e na Lei n. 10.174/01, não depende de prévia autorização judicial e que é possível sua aplicação, inclusive retroativa.
6. O entendimento está em harmonia com a jurisprudência do STJ, firmada em recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1.134.665/SP (DJe 16.3.2011), relatoria do Min. Luiz Fux, no sentido de que 'as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores'.
Agravo regimental improvido."
(AgRg no AREsp 473896/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 02/04/2014)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. FATOS ANTERIORES À EDIÇÃO DA LC 105/2001. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO EM RECURSO SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que são procedimentais os dispositivos que autorizam a utilização de dados da CPMF pelo fisco para apuração de eventuais créditos tributários, aplicando-se de imediato, mesmo que relativos a fatos geradores ocorridos em data anterior a vigência da LC nº 105/2001, não se submetendo, portanto, ao princípio da irretroatividade das leis. Entendimento consolidado pela Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, no REsp 1.134.665/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.12.09.
2. O reconhecimento da repercussão geral pela Suprema Corte não enseja o sobrestamento do julgamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça.
Agravo regimental improvido."
(AgRg nos EREsp 1085727/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 06/11/2013)
"PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1º, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE. RECURSO ESPECIAL Nº 1.134.665 REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC.
1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1º, do CTN.
2. O § 1º, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.
3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo , estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.
4. O § 3º, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente.
5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo , § 3º, inciso VI, c/c o artigo , caput, da aludida lei complementar, e 1º, do Decreto 4.489/2002).
6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo , § 2º, da Lei Complementar 105/2001).
7. O artigo 6º, da lei complementar em tela, determina que: 'Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.'
8. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1134665/SP, DJe 18/12/2009, sujeito ao regime dos 'recursos repetitivos', reafirmou o entendimento de que: '8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).
9. O artigo 144, § 1º, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
10. Consequentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).
11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.
12. A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º).
13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.
14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.
15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.
16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: 'Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. da Lei Complementar 105/2001.'
17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.
18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.'
9. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
10. A ofensa a princípios e preceitos constitucionais não é passível de apreciação em sede de recurso especial.
11. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no Ag 1329960/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 22/02/2011)

No caso concreto, deve ser ressaltado que há notícia nos autos de que contra o ora agravante já corria investigação criminal, justamente, pela omissão de receitas e de verbas recebidas pela Prefeitura Municipal de São Caetano do Sul, como se pode observar dos documentos de fls. 114/126.


Observa-se, ainda, que o magistrado federal da 6ª Vara Criminal Especializada em Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e em Lavagem de Valores, determinou nos mesmos autos, em 09.02.2010, o seguinte (fls. 170/174):


"...
Assim, por entender imprescindível à elucidação dos fatos, bem como por entender ser medida de extrema necessidade à continuidade das investigações até então empreendidas e vislumbrando o eventual cometimento de infrações penais, DEFIRO os pedidos de quebra dos sigilos bancário e fiscal da pessoa jurídica HOTEL ESTÂNCIA SANTA LUZIA COMÉRCIO E LAZER LTDA (CNPJ nº 96.473.574/0001-56), bem como das pessoas físicas ANTONIO DE PÁDUA TORTORELO ...
...
Expeçam-se ofícios aos seguintes órgãos:
à RECEITA FEDERAL para solicitar encaminhamento de informações acerca de eventual existência de procedimentos fiscais instaurados em face de cada contribuintes mencionados, demonstrativos indicando a movimentação de CPMF, bem como de dossiê integrado e de cópia das declarações de renda, dos anos calendário de 2002 e 2007, em nome dos contribuintes retro citados;
ao BANCO CENTRAL DO BRASIL para solicitar o encaminhamento de informações sobre dados eventualmente constantes no Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional, desde a ano de 2002, referentes às pessoas físicas e jurídicas retro mencionadas.
..."

Em que pese a referida medida ter sido deferida em ação criminal e ter sido condicionada a vinda das informações do Banco Central do Brasil, entendo que tal ato, por si só, reforça a gravidade dos fatos apurados no Termo de Fiscalização e, por conseguinte, a legitimidade da quebra questionada.


Acresça-se que no Termo de Verificação Fiscal foi informado o seguinte (fls. 240/245):


"...
Analisando-se as informações dos extratos bancários do contribuinte fiscalizado enviados pelo Banco Santander Brasil S/A, verifiquei que elas não estavam compatíveis com aquelas existentes na Declaração de Não-Incidência da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - DCPMF, dos sistemas da Receita Federal. A movimentação financeira existente nos extratos enviados à Receita Federal era muito menor do que aquela existente na DCPMF da Receita Federal.
Entrei em contato com o Banco Santander Brasil S/A para que ele nos enviasse novos extratos compatíveis.
...
Verifiquei pelas planilhas elaboradas que o contribuinte fiscalizado teve R$ 741.056,51 de créditos em suas contas bancárias, durante o ano de 2007, que precisam ser justificados.
Devemos destacar que nos créditos discriminados nas planilhas anexas, já estão excluídos:
os créditos relativos aos pagamentos do salário do fiscalizado, tendo em vista que seu salário foi declarado na sua Declaração de Ajuste Anual Simplificada do Imposto de Renda da Pessoa Física relativa ao ano-calendário de 2007, exercício de 2008 - DIRPF/2008;
os créditos de valores individuais inferiores a R$ 1.000,00, tendo em vista que seu somatório durante o ano de 2007 foi inferior a R$ 12.000,00, conforme estabelece o inciso IIdo parágrafo 3º do artigo 42 da Lei nº 9.430/1996;
c) os créditos originados por transferências realizadas entre contas do fiscalizado.
16) Em 11/11/2011 foi lavrado Termo de Intimação Fiscal, anexo ao presente processo, intimando o contribuinte fiscalizado, a apresentar, no prazo de 20 (vinte) dias, os documentos a seguir especificados:
...
18) Em 08/12/2011 o contribuinte fiscalizado solicitou, através de documento anexo a este processo, ... de prazo para a entrega dos documentos requisitados no Termo de Intimação Fiscal lavrado em 11/11/2011.
19) O prazo solicitado pelo contribuinte fiscalizado em 08/12/2011 transcorreu sem que fossem apresentados quaisquer documentos. Desta forma, em 09/01/2012, lavrei Termo de Re-Intimação Fiscal, anexo a este processo, intimando novamente, o contribuinte fiscalizado a apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias, os documentos discriminados nos itens 16.a) a 16.f) deste Termo.
...
Em 13/01/2012 o contribuinte fiscalizado encaminhou documento à DRF/Santo André, anexo a este processo, onde informou, resumidamente, que:
Parte da movimentação financeira realizada em suas contas correntes, durante o ano de 2007, foi relativa ao Hotel Estância Santa Luzia Comércio e Lazer Ltda, cnpj nº ..., do qual era sócio majoritário até o ano de 2009, ...
Parte da movimentação financeira realizada em suas contas correntes, durante o ano de 2007, foi relativa à Drogaria Heloana Ltda - EPP, cnpj nº 05.790.507/0001-00;
Parte da movimentação financeira realizada em suas contas correntes, durante o ano de 2007, foi relativa a empréstimos realizados junto a particulares ou bancos;
Desconhece as empresas Real Tókio Marine Vida e Previdência S/A, cnpj nº 04.884.104/0001-67 e a Icatu Hartford Capitalização S/A, ...
22) Analisando-se os documentos apresentados pelo contribuinte fiscalizado em 13/01/2012 e as informações existentes nos sistemas da Receita Federal verifiquei que:
a) Não foi apresentado qualquer documento pelo fiscalizado que comprove que algum crédito nas suas contas correntes duranteo o ano de 2007, pertencia ao Hotel Estância Santa Luzia Comércio e Lazer Ltda, ...
b) Também não foi apresentado qualquer documento pelo fiscalizado que comprove que algum crédito nas suas contas correntes, durante o ano de 2007, pertencia à Drogaria Heloana Ltda - EPP , ...
... qualquer documento pelo fiscalizado que comprove que algum crédito nas suas contas correntes, durante o ano de 2007, teve por origem empréstimos realizados junto a particulares...
23) Desta forma, em 19/01/2012 foi lavrado Termo de Intimação Fiscal, anexo a este processo, intimando o contribuinte fiscalizado a apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias, os documentos a seguir espeficados:
...
26) O prazo estabelecido no Termo de Intimação Fiscal lavrado em 19/01/2012 se esgotou sem que fossem apresentados quaisquer documentos pelo contribuinte fiscalizado.
..."

Assim, não restando comprovado no curso do processo fiscal a origem dos depósitos bancários existentes nas contas correntes do autor, outra não poderia ser a conduta a ser adotada pela Administração, razão pela qual entendo que a ausência de informações acerca da procedência daqueles valores tornou legítima a atuação dos agentes fiscais.


Ressalto que o autor foi intimado para apresentar dados à Receita Federal, que foram regularmente especificados no Termo de Início de Fiscalização.


Desse modo, caberia ao autor prestar as informações ali solicitadas, nos moldes estabelecidos nos artigos 927 e 928 do Decreto 3.000/99, verbis:


"Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º).
Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal .§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, também, aos Tabeliães e Oficiais de Registro, às empresas corretoras, ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, às Juntas Comerciais ou repartições e autoridades que as substituírem, às caixas de assistência, às associações e organizações sindicais, às companhias de seguros e às demais pessoas, entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a fiscalização do imposto .§ 2º Se as exigências não forem atendidas, a autoridade fiscal competente cientificará desde logo o infrator da multa que lhe foi imposta (art. 968), fixando novo prazo para o cumprimento da exigência .§ 3º Se as exigências forem novamente desatendidas, o infrator ficará sujeito à penalidade máxima, além de outras medidas legais .§ 4º Na hipótese prevista no parágrafo anterior, a autoridade fiscal competente designará funcionário para colher a informação de que necessitar .§ 5º Em casos especiais, para controle da arrecadação ou revisão de declaração de rendimentos, poderá o órgão competente exigir informações periódicas, em formulário padronizado (Decreto-Lei nº 1.718, de 1979, art. , parágrafo único)."

Outrossim, não é demais acrescentar que todas as informações recebidas pela Receita Federal são mantidas sob sigilo, como preconiza o artigo 198 do CTN, não restando comprovada pela autora a alegação de que os procedimentos estabelecidos no Decreto nº 3.724/2001 não foram cumpridos.


Ressalte-se, finalmente, que o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em apertada votação (4 votos vencidos), obstou o acesso da Receita Federal, com base na Lei Complementar nº 105/01, na Lei nº 10.174/01 e no art. do Dec. 3.724, de 10/01/2001, aos dados bancários dos contribuintes, sem autorização judicial, quando do julgamento do RE nº 389808/PR, de relatoria do e. Ministro MARCO AURÉLIO, cujo acórdão vem assim ementado:


"SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção - a quebra do sigilo - submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário - e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS - RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico-tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte."
(RE 389808/PR, Tribunal Pleno, Dje 09-05-2011)

Ocorre que essa decisão não dirimiu definitivamente a questão, em razão de outras decisões contrárias a essa.


A questão, atualmente, encontra-se afetada ao plenário em sede de repercussão geral no RE 601.314.


Portanto, até o julgamento pelo Pleno do C. STF das ADIs nºs 2386-1, 2397-7, 2406-0 e 2446-9, nas quais se discute a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/01, da Lei nº 10.174/01 e do art. do Dec. 3.724, de 10/01/2001, estes diplomas gozam da presunção de constitucionalidade, não havendo qualquer mácula na solicitação, pelo fisco, de informações bancárias.


Não há, portanto, como se afirmar que a autoridade fiscal não tenha agido de conformidade com a lei.


Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.


É como voto.


MARLI FERREIRA
Relatora para o acórdão

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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0020890-81.2013.4.03.0000/SP
2013.03.00.020890-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
AGRAVANTE : ANTONIO DE PADUA TORTORELLO
ADVOGADO : SP283467 VLAMIR BERNARDES DA SILVA
AGRAVADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
ORIGEM : JUÍZO DE DIREITO DO SAF DE SÃO CAETANO DO SUL SP
No. ORIG. : 12.00.20506-9 A Vr SÃO CAETANO DO SUL/SP

RELATÓRIO

Agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por ANTONIO DE PÁDUA TORTORELLO contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade, ao fundamento de que foi o Juiz Federal quem determinou a remessa de cópias de processo à Receita Federal no bojo do qual houve a quebra de sigilo bancário pela própria autoridade judiciária (fls. 97/98). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.


Sustenta o agravante, em síntese, que:


a) foi violado o artigo 535 do CPC, já que a decisão recorrida mostra-se contraditória e omissa, visto que é incontroverso que inexiste ordem de quebra de sigilo fiscal, pois foi solicitado pelo auditor fiscal que o ora recorrente apresentasse os extratos bancários do ano 2007. A efetivação da medida sem autorização judicial ou fundamento legal configura evidente ofensa à vida privada e intimidade do agravante;


b) não causou embaraço ou empecilho à fiscalização pelo fato de que nunca deixou de apresentar suas declarações de IR, razão pela qual não se aplicam o inciso I do artigo 33 da Lei n.º 9.430/96 e o artigo do D. n.º 3.724/2001. Não tinha qualquer obrigação de entregar os extratos, nos termos do art. , incisos LVII e LXIII, da CF/88 (princípios da presunção de inocência e descabimento da produção de prova contra si), e existem meios legais dos quais a agravada/exequente poderia ter-se utilizado;


c) no processo judicial é necessária justificativa que fundamente a decisão de quebra de sigilo bancário, sob pena de ser arbitrária e, portanto, nula. Foi violado o princípio da proporcionalidade, em razão da requisição direta aos bancos, o que configura ato ilegal, em contrariedade aos princípios do juiz natural e da inviolabilidade da intimidade e vida privada, os quais se encontram resguardados pelos incisos XXXVII e X do art. da CF/88. Os extratos não podem ser considerados para a caracterização da dívida tributária, vez que conseguidos ilicitamente (art. , inciso LVI, da CF/88);


d) a requisição dos extratos de forma direta aos bancos fere o princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, da Lei Maior) e o título executivo judicial padece de certeza e exigibilidade por pautar-se em provas obtidas ilicitamente, tampouco convalesce pelo decurso de prazo nos termos do art. 169 do Código Civil. A execução deve ser declarada nula, nos termos do art. 618, inciso I, do Código de Processo Civil.


Pede o recebimento do presente agravo com efeito suspensivo, o qual foi indeferido (fls. 273/275).


Em contraminuta (fls. 277/281vº), a União sustenta, em resumo, que:


a) o tema da quebra de sigilo bancário não está pacificado no âmbito do STF e no STJ há representativo de controvérsia (REsp nº 1.134.665/SP), que sedimentou entendimento no sentido de que o sigilo bancário não é absoluto e deve ceder diante do princípio da moralidade, o qual impede que a intimidade seja invocada para encobrir ilícitos, bem como que a LC nº 105/2001 estabelece normas formais que regulam o procedimento de fiscalização tributária e, por isso, é imediatamente aplicável, inclusive no que tange aos fatos geradores anteriores à sua vigência;


b) o artigo 145, § 1º, da CF prevê que a administração tem o direito de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas dos contribuintes;


c) a quebra de sigilo bancário, lastreada em procedimento fiscal regularmente instaurado, consiste em sacrifício de um bem jurídico em detrimento de um bem maior a ser resguardado: o interesse público;


d) inexiste violação de direito individual com a prestação por parte das instituições financeiras das informações e documentos solicitados pela autoridade tributária competente, como autorizam os parágrafos 4º e do artigo 38 a Lei nº 4.595/64, o artigo 197, inciso II, da Lei nº 5.172/66, e, especialmente, a LC nº 105/2001, mas apenas transferência à responsabilidade da autoridade administrativa solicitante e dos agentes fiscais que a eles tenham acesso no restrito exercício de suas funções, que não poderão violar, sob pena de infração administrativa e crime.


VOTO

Assiste razão ao recorrente.


O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da ilegitimidade da solicitação de informações e documentos referentes a operações bancárias de pessoa natural ou pessoa jurídica pela Receita Federal, para fins de procedimento fiscalizatório, sem a anterior autorização judicial, na medida em que o sigilo de dados do contribuinte constitui direito garantido pela Constituição Federal, conforme entendimento exarado pelo pleno daquela corte, ao julgar o RE nº 389808, verbis:


SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção - a quebra do sigilo - submetida ao crivo de órgão equidistante - o Judiciário - e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS - RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico-tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.(RE 389808, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011 EMENT VOL-02518-01 PP-00218) - grifei.

A jurisprudência desta corte regional não destoa desse entendimento, conforme se verifica do seguinte julgado, dado que assim tratou da matéria:


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 557, § 1º-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.I - Consoante o § 1º-A, do art. 557, do Código de Processo Civil, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, na hipótese de manifesta inadmissibilidade, improcedência ou confronto com a jurisprudência dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior a negar seguimento ou dar provimento ao recurso. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.II - A quebra de sigilo bancário de pessoa natural ou de pessoa jurídica pela Receita Federal depende de prévia autorização judicial, consoante o entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.III - Agravo legal improvido. (grifei)
(TRF 3ª REGIÃO, AMS N.º 0004208-08.2008.4.03.6112/SP, rel. Des. Federal REGINA COSTA, 6ª Turma, julg.: 01/03/2012, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/03/2012)

Assim, no caso em apreço, a requisição de informações pela autoridade da Receita Federal junto à instituição financeira e registrado no termo de verificação fiscal juntado às fls. 239/245, que resultou na lavratura do auto de infração discutido (fls. 246/252), sem a prévia determinação judicial, afigura-se incompatível com a sedimentada jurisprudência pátria, que consagra a proteção ao sigilo bancário. Nesse contexto, é de se reconhecer a nulidade do respectivo lançamento tributário e, portanto, merece reforma a decisão agravada. Ressalte-se que a corte suprema é que detém competência para julgar acerca da inconstitucionalidade de lei, enquanto o STJ faz o controle de legalidade, de modo que o representativo de controvérsia quanto ao tema, não pode preponderar em relação aos julgados divergentes do STF.


Note-se que a decisão judicial de fl. 170/174 proferida dos autos nº 2008.61.81.006698-1, que tramitava no Juízo Federal da 6ª Vara Criminal, não contém comando de quebra de sigilo bancário, no que toca especificamente a autorizar a obtenção de dados de movimentação financeira das contas bancárias do recorrente, que deram origem ao auto de infração. Ao contrário, o decisum consignou que:


(...)
No que concerne ao pedido para fornecimento de autorização expressa para que a autoridade policial, presidente deste feito, possa solicitar diretamente às respectivas instituições financeiras de cada investigado, os extratos bancários mensais com informações sobre origem (transferências eletrônicas, cheques, em espécie, etc.) e a modificação do depositante, cumpre ressaltar que, por tratar-se de medida de competência exclusiva da autoridade judiciária, não pode ser transferida à autoridade policial, nem mesmo sob a forma de autorização.
Além do mais, cumpre destacar a necessidade de aguardar a vinda das informações do Banco Central do Brasil, para então, serem especificadas as contas que serão objeto de investigação, devendo, pois, ser apresentada nova representação, pela autoridade policial, visando à ampliação da quebra de sigilo para solicitação de extratos bancários.
(...)

Outrossim, deferiu tão-somente a expedição de ofícios nos seguintes termos:


i) à Receita Federal para solicitar encaminhamento de informações acerca de eventual existência de procedimentos fiscais instaurados em face de cada contribuinte mencionado, demonstrativos indicando a movimentação de CPMF, bem com de dossiê integrado e de cópia das declarações de renda, dos anos calendário de 2002 e 2007, em nome dos contribuintes retrocitados;
ii) ao BANCO CENTRAL DO BRASIL para solicitar o encaminhamento de informações sobre dados eventualmente constantes no Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional, desde o ano de 2002, referentes às pessoas físicas e jurídicas retro mencionadas.

Destaco que os argumentos relativos ao disposto nos artigos 145, § 1º, da CF, 38, parágrafos 4º e , da Lei nº 4.595/64, 197, inciso II, da Lei nº 5.172/66 e na LC nº 105/2001 não têm o condão de modificar o entendimento exarado.


A verba honorária está indissociavelmente ligada à noção de sucumbência relativa ao direito em que se funda a ação. Embora a execução permaneça válida contra a empresa, houve ônus para a sócia ao constituir advogado para pleitear sua exclusão do polo passivo. Ainda que a União tenha concordado com o pedido e não tenha ficado "vencida" no tocante à existência da dívida ou legitimidade e liquidez da CDA, houve acolhimento de exceção de pré-executividade, incidente processual que onerou terceiro indevidamente incluído. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:


"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARA EXCLUIR DETERMINADOS SÓCIOS. HONORÁRIOS. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o acolhimento da exceção de pré-executividade enseja a condenação do exeqüente ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista a natureza contenciosa da medida e em respeito ao princípio da sucumbência, ainda que se trate de incidente processual.
2. Embora a execução fiscal tenha prosseguido em relação à empresa, o acolhimento da exceção de pré-executividade ensejou a exclusão dos sócios do executivo fiscal, os quais deixaram de integrar a lide. Desse modo, a despeito de ser a exceção de pré-executividade mero incidente ocorrido no processo de execução, na hipótese, o seu acolhimento para o fim de declarar a ilegitimidade passiva ad causam dos sócios ora recorridos torna cabível a fixação de verba honorária.
3. Recurso especial desprovido." (Grifei)
(STJ - 1ª Turma - REsp 642644 / RS; rel. Min. Denise Arruda, v.u., DJ 02/08/2007, p. 335)

No caso concreto, a fazenda restou sucumbente e um dos princípios a ser analisado é o da causalidade, o qual determina que a imposição dos honorários advocatícios deve recair sobre aquele que deu causa à instauração do processo ou do incidente, razão pela qual a fixação da verba honorária é perfeitamente cabível quando acolhida exceção de pré-executividade e deverá observar a regra da apreciação equitativa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, sem a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa ou da condenação (artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil) ou ofensa ao artigo 26 da LEF, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º1.155.125/MG, representativo da controvérsia, que foi submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, in verbis:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS . ART. 20, §§ 3º E , DO CPC. CRITÉRIO DE EQUIDADE.
1. Vencida a fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade.
2. Nas demandas de cunho declaratório, até por inexistir condenação pecuniária que possa servir de base de cálculo, os honorários devem ser fixados com referência no valor da causa ou em montante fixo.
3. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público e da Primeira Seção.
4. Tratando-se de ação ordinária promovida pelo contribuinte para obter a declaração judicial de seu direito à compensação tributária segundo os critérios definidos na sentença - não havendo condenação em valor certo, já que o procedimento deverá ser efetivado perante a autoridade administrativa e sob os seus cuidados -, devem ser fixados os honorários de acordo com a apreciação equitativa do juiz, não se impondo a adoção do valor da causa ou da condenação, seja porque a fazenda Pública foi vencida, seja porque a demanda ostenta feição nitidamente declaratória.
5. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. grifei
(REsp 1155125/MG - Primeira Seção - rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 10.03.2010, v.u., DJe 06.04.2010)(grifei).

Assim, nos termos do § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil e do entendimento desta 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, bem como à vista do valor executado, que supera a quantia de R$ 548.938,34 - fl. 42, os honorários devem ser fixados em R$ 6.000,00.


Ante o exposto, voto para dar provimento ao agravo de instrumento, a fim de acolher a exceção de pré-executividade, à vista da nulidade da CDA e, consequentemente, extinguir a execução com apreciação de mérito, com fulcro no artigo 269, inciso I, do CPC, bem como condenar a União ao pagamento dos honorários advocatícios no valor de R$ 6.000,00.



André Nabarrete
Desembargador Federal

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