Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA: REOMS 29250 SP 2002.61.00.029250-1

1. Tanto o contribuinte como o responsável tributário encontram-se legitimados para ajuizar ações que questionem a constitucionalidade da retenção de 11% incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, contida no art. 31 da Lei nº 8.212/91 (AMS nº 1999.61.05.016180-2/SP, Rel. Des. Fed. Fábio Prieto, j. 20.08.2003, DJ 25.02.2003, pg. 443; AG nº 1999.03.00.039185-7/SP, Rel. Des. Fed. Aricê Amaral, j. 08.02.2000, DJ 22.03.2000, pg. 563).

2. Na medida em que o art. 128 do CTN legitima que a lei atribua a terceiro - vinculado ao fato gerador - a responsabilidade pelo crédito fiscal, não há nada errado em a lei (art. 31 da Lei nº 8.212/91) atribuir ao tomador de mão-de-obra a retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal/fatura, a ser recolhido ao INSS até o dia 02 do mês seguinte; ensejando assim solidariedade entre responsável tributário e contribuinte com o fim de obstar sonegação. Não foi criada "contribuição nova", apenas alterou-se a forma de arrecadação; a rigor não se alterou a base de cálculo e nem a alíquota (art. 22, I, da Lei 8212/91) pois se estima que 11% sobre o valor da prestação do serviço tomado corresponde a 20% sobre a folha salarial dos empregados cuja mão-de-obra é cedida.

3. Se essa mecânica de tributação for entendida como "antecipação", há respaldo constitucional ( § 7º do artigo 150 da CF/88); mas pode-se também considerar que, como o pagamento é exigido após a ocorrência do fato gerador - pois a retenção ocorre no momento em que o tomador paga a remuneração devida pelo serviço prestado, e o recolhimento do valor retido opera-se uns dias depois (§ 1º do art. 31) - nem isso ocorreria.

4. Desnecessidade de lei complementar. Possibilidade de compensação ampla, por parte da empresa corretora de trabalho, de valores eventualmente retidos e recolhidos e "a maior".

5. Matéria preliminar argüida pelo Ministério Público Federal rejeitada e, quanto ao mérito, remessa oficial provida.

A Turma, à unanimidade, rejeitou a matéria preliminar argüida pelo MPF e, no mérito, deu provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, que lavrará o acórdão.