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7 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : AC 32305 SP 2001.03.99.032305-7

CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - NFLD - LEI Nº 3.807/60 - DECRETOS 83.081/79 E 89.312/84 LEI Nº 8.212/91 - DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE Nº 08 STF - INCIDÊNCIA - LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA - AJUDA DE CUSTO ALUGUEL - AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO/DIAS REPOUSO - AJUDA DE CUSTO TRANSPORTE/DIAS DE REPOUSO - AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS - QUILÔMETRO RODADO/DESPESAS DE VIAGEM - AJUDA DE CUSTO DESLOCAMENTO NOTURNO - REEMBOLSO DESPESAS CRECHE/BABÁ/DEFICIENTE - PRÊMIO PRODUTIVIDADE BANESPA - GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS OU DE BALANÇO - SALÁRIO-EDUCAÇÃO INDENIZADO - ADIANTAMENTO DE SALÁRIO - CORREÇÃO - JUROS - TR.

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Processo
AC 32305 SP 2001.03.99.032305-7
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
16 de Setembro de 2008
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE HERKENHOFF

Ementa

CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - NFLD - LEI Nº 3.807/60 - DECRETOS 83.081/79 E 89.312/84 LEI Nº 8.212/91 - DECADÊNCIA QUINQUENAL - SÚMULA VINCULANTE Nº 08 STF - INCIDÊNCIA - LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA - AJUDA DE CUSTO ALUGUEL - AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO/DIAS REPOUSO - AJUDA DE CUSTO TRANSPORTE/DIAS DE REPOUSO - AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS - QUILÔMETRO RODADO/DESPESAS DE VIAGEM - AJUDA DE CUSTO DESLOCAMENTO NOTURNO - REEMBOLSO DESPESAS CRECHE/BABÁ/DEFICIENTE - PRÊMIO PRODUTIVIDADE BANESPA - GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS OU DE BALANÇO - SALÁRIO-EDUCAÇÃO INDENIZADO - ADIANTAMENTO DE SALÁRIO - CORREÇÃO - JUROS - TR.
1. Aplicação da Súmula Vinculante nº 08 do STF, do seguinte teor: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".
2. Primando pela economia processual, para evitar recursos cujo resultado é certo e ressalvado meu posicionamento, curvo-me ao entendimento firmado pelas Cortes superiores, que majoritariamente decidiram pela inconstitucionalidade dos aludidos artigos e pela aplicação do Código Tributário Nacional.
3. A NFLD nº 32.016.250-8, posteriormente renumerada para nº 32.303.925-1, foi lançada em 07/11/1994, relativamente ao período compreendido entre 01/1984 e 09/1994; a NFLD nº 32.214.159-1 foi lançada em 29/07/1997, relativamente ao período compreendido entre 01/1987 e 12/1994; a NFLD nº 32.007.382-3 foi lançada em 23/12/1994, relativamente ao período compreendido entre 02/1987 e 11/1994 e a NFLD nº 32.007.383-1 foi lançada em 23/12/1994, relativamente ao período compreendido entre 02/1987 e 11/1994. 4. No período anterior e após a promulgação da CR/88, o lapso decadencial para a constituição dos créditos previdenciários era e é de cinco anos, com o que conclui-se que as contribuições no período que supera o qüinqüênio que antecedeu a lavratura das NFLD's deve ser excluído das mesmas. 5. O lapso temporal abrangido pelas NFLD's questionadas, excluídas as parcelas atingidas pela decadência retro mencionada, vai de 1989 a 1994, no qual a legislação que regia a matéria era seguinte: até a entrada em vigor da Lei nº 8.212/91, regulavam a matéria os Decretos nºs 83.081/79 e 89.312/84, em obediência à LOPS - Lei Orgânica da Previdência Social, nº 3.807/60. 6. A questão posta na presente demanda encontra deslinde com a definição da natureza da verba destinada aos empregados da autora, caso seja salarial, integra o salário de contribuição e sobre ela incide a contribuição à Seguridade Social. Na hipótese contrária, por óbvio, não é devida a referida contribuição. 7. O Superior Tribunal de Justiça STJ recorrentemente tem decidido que não incide contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de indenização por licença-prêmio não usufruída, em razão de não possuírem natureza salarial, mas puramente indenizatória, ao que não se inclui na hipótese de incidência tributária. 8. Os valores percebidos a título de auxílio nas despesas de aluguel integram a remuneração e sobre eles incide a contribuição previdenciária. 9. Quanto à ajuda de custo alimentação/dias repouso, a parcela em dinheiro destinada a auxiliar ou financiar a alimentação do trabalhador, quando prestada de forma habitual, adquire caráter remuneratório e, em decorrência, compõe o salário de contribuição, não importando para a definição se há previsão nesse sentido em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, ou mesmo, se há inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador. Ademais, o § 11, do artigo 201, da CR/88, determina que "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". 10. Já se definiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a verba recebida pelo empregado a título de ressarcimento de despesas com transporte e com a utilização de veículo próprio tem natureza indenizatória, afastando a incidência de contribuição previdenciária. É possível verificar na cláusula 23 do Acordo Coletivo de Trabalho, que o objetivo do fornecimento dessa verba é financiar despesas com transporte, podendo ser paga em vale-transporte ou seu valor correspondente em dinheiro, sendo a responsabilidade do Banco equivalente à parcela que exceder a 4% do salário básico do empregado. 11. A autora, ao tratar da ajuda de custo/supervisor de contas na peça preambular, informou que exigia que os Supervisores de Contas "se apresentassem de forma julgada adequada pelo empregador. Criou-se, então, para fazer frente a essa exigência de uma boa e adequada apresentação pessoal, a" Ajuda de Custo Supervisor de Contas ", verba essa de valor fixo, completamente desvinculada do salário e devida enquanto participante do programa". Todavia, essa verba era concedida mensalmente a todos que participassem do programa de desenvolvimento profissional, mesmo sem a comprovação de despesas para adequação aos padrões exigidos. Assim, presente a habitualidade e afastado qualquer traço de indenização, incide a contribuição previdenciária. 12. Os tribunais têm decidido pela não incidência da contribuição à Seguridade Social sobre as verbas relativas às despesas com viagem, a título de ressarcimento de despesas com a utilização de veículo próprio. 13. A ajuda de custo deslocamento noturno tem caráter nitidamente habitual, sendo paga àqueles cuja jornada de trabalho termine entre meia-noite e seis horas. Não há natureza de reembolso das despesas efetuadas pelos trabalhadores com o transporte e a verba é concedida cumulativamente com o vale-transporte, este sim não sujeito à tributação, quando pago na forma do art. 28, § 9º, f, da Lei 8.212/91. Na hipótese, a cláusula 19 do Acordo Coletivo de Trabalho prevê: "Para ressarcimento de despesa com transporte de retorno à residência, o banco pagará a seus funcionários que iniciem ou encerrem suas jornadas de trabalho no período compreendido entre 22:00 e 6:00 horas ajuda para deslocamento no valor de Cr$(dois mil, trezentos e trinta e seis cruzeiros e dois centavos), por mês". A redação não deixa dúvidas quanto à habitualidade da verba em questão e, em consequência, sobre ela incide a contribuição previdenciária. 14. Em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso das despesas comprovadas da creche, quando terceirizado o serviço, não pode sofrer a incidência da contribuição previdenciária, pois tem nítido cunho indenizatório. Da mesma forma, até por ter o mesmo objetivo, o auxílio-babá e deficiente. 15. Quanto à gratificação por liberalidade a título de "Prêmio Produtividade Banespa" , além do previsto na Lei nº 8.212/91, no artigo retro citado, o art. 457, § 1º, da CLT prevê que "integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador". No presente caso há um objetivo de lucro e contraprestação por uma meta atingida pelo empregado. A verba em questão não é paga por mera liberalidade, mas em decorrência de um evento ligado ao fim da autora, configurando uma clara remuneração, acarretando um acréscimo patrimonial e provocando a incidência da contribuição à Seguridade Social. 16. As gratificações semestrais ou de balanço em questão referem-se à participação nos lucros, assegurada aos trabalhadores pelo art. , XI, da CR/88 que, de forma expressa dispõe que a participação nos lucros da empresa é desvinculada da remuneração, do que decorre que não pode ser incluída no salário-de-contribuição e sobre ela incidir qualquer contribuição previdenciária . 17. O Decreto nº 87.043/82 fixava uma série de requisitos para o repasse do salário-educação diretamente aos empregados, como o documento mediante o qual a empresa faz a opção prevista no artigo 178 da Constituição, devidamente protocolado no Ministério da Educação e Cultura e atribuía ao IAPAS a fiscalização do procedimento correto. A autora não demonstrou ter seguido o determinado pelo aludido Decreto, de sorte que válida a NFLD quanto à incidência da contribuição previdenciária em relação aos valores em tela no período não atingido pela decadência como já demonstrado, até porque cabe à autora, nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, I, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. 18. Prejudicada a análise quanto à incidência de contribuição social sobre adiantamento de 50% do salário de setembro de 1988, pois atingida pela decadência já que contida na NFLD nº 32.016.250-8, posteriormente renumerada para nº 32.303.925-1, que foi lançada em 07/11/1994, relativamente ao período compreendido entre 01/1984 e 09/1994. 19. Devem ser revistas as notificações fiscais de lançamento de débito para excluir todas as atuações relativas ao período que excede os cinco anos anteriores à fiscalização e, também, em relação a todo o período, das contribuições sobre a licença prêmio indenizada; a ajuda de custo transporte/dias de repouso; o quilômetro rodado/despesas de viagem; o reembolso despesas creche/babá/deficiente e as gratificações semestrais ou de balanço. 20. A aplicação da TR como fator de correção do tributo cobrado no que pertine aos juros, encontra respaldo no artigo , da Lei nº 8.177/91, com a redação da Lei nº 8.218/91, mantido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN nº 835-8, que declarou a inconstitucionalidade da aplicação desta taxa na correção monetária de débito fiscal vencido. 21. Remessa oficial, apelação da autora e da União parcialmente providas.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e aos recursos da autora e da União, nos termos do relatório e voto do Senhor Desembargador Federal, constante dos autos e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do julgado.

Referências Legislativas