Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - MANDADO DE SEGURANCA: MS 200603000841432 2006.03.00.084143-2 - Decisão Monocrática

PROC. : 2006.03.00.084143-2 MS 281924/SP

Publicação : 30/10/2006

IMPTE : TERMOPANTANAL LTDA

ADV : LUIZ EDUARDO LESSA SILVA

IMPDO : DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR TERCEIRA TURMA

INTERES : Ministério Público Federal

R E L ATO R : DES. FEDERAL THEREZINHA CAZERTA / ORGÃO ESPECIAL

Fls. 1076/1080:

"Vistos em decisão.

Às fls. 1.064/1.065, a impetrante requereu a apreciação de seu pedido

de liminar; indo os autos ao Desembargador Federal Mairan Maia, em

substituição regimental, Sua Excelência determinou a juntada das

informações prestadas pela autoridade impetrada e que fosse aguardado

o retorno desta Relatora para apreciação do pedido.

Nas informações, juntadas às fls. 1.069/1.070, Sua Excelência, o

Desembargador Federal Nery Júnior, em síntese, diz que Termopantanal

Ltda., quando das razões trazidas no Agravo de Instrumento

registrado sob o nº 2006.03.00.020997-1, não demonstrou a existência

de situação de grave perigo que levasse à tramitação do recurso na

forma de instrumento, demonstração essa que 'há de ser certa e

determinada e não simplesmente fundada em receio da parte (o chamado

'justo receio') de que isso poderá eventualmente ocorrer'. Prosseguiu

afirmando que o que pretende a parte 'é a superposição de um

entendimento sobre outro, decorrente de uma avaliação subjetiva sua

a propósito do tema'.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado

por Termopantanal Ltda. contra ato do Desembargador Federal Nery

Junior, relator do Agravo de Instrumento nº 2006.03.00.020997-1 na

Terceira Turma.

De saída, sustenta a tempestividade do mandado de segurança, a

competência do Órgão Especial para o processamento e julgamento e

seu cabimento após as modificações impostas pela Lei nº 11.187/ 2005.

Narra que no primeiro grau o Ministério Público Federal e o Ministério

Público do Estado de Mato Grosso do Sul ajuizaram, em face

do IBAMA, ação civil pública com o fim de suspender procedimento

de licenciamento ambiental, iniciado para fins de instalação de usina

termelétrica na cidade de Corumbá, Mato Grosso do Sul.

A liminar foi deferida (fls. 77/85) e, interposto agravo de instrumento,

o Desembargador Federal Nery Junior converteu o recurso em retido,

nos termos do artigo 527, inciso II, do Código de Processo Civil, com

a nova redação dada pela Lei nº 11.187/2005 (fls. 1.038).

Noticia que a ação civil pública tem 'como pano de fundo supostas

ilegalidades e falhas cometidas no processo administrativo de licenciamento

ambiental de empreendimento promovido na Cidade de

Corumbá, Estado de Mato Grosso do Sul', com o que não concorda.

Aduz que o empreendimento 'é voltado para a construção de uma

usina termelétrica acionada por gás natural proveniente de ramal do

gasoduto Bolívia-Brasil'. Que o IBAMA expediu a Licença Prévia nº

216/2005; que, em cumprimento ao disposto no artigo 2º da Lei nº 8.437/92, a autarquia informou ao Juízo que as normas do CONAMA

foram obedecidas, além de todos os requerimentos e providências

formulados pelo Ministério Público. Que o IBAMA pugnou pelo

indeferimento da liminar.

Diferencia a Licença Prévia que lhe foi concedida da Licença de

Instalação. Diz que a Licença Prévia é concedida na fase preliminar

do empreendimento, 'aprovando sua localização e concepção, atestando

a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e

condicionantes das próximas fases', ainda não se iniciando a operação

do empreendimento. Censura a decisão de primeiro grau que impediu

qualquer prosseguimento do empreendimento, 'mesmo que seja para

executar as medidas e recomendações feitas pelo IBAMA na Licença

Prévia'. Sustenta que a decisão 'desafia os princípios da razoabilidade

e da proporcionalidade, e ainda causa prejuízo tanto ao empreendedor,

com relação ao comprometimento do projeto, quanto ao

IBAMA, que tem relevante função (atribuída por lei) subtraída pela

decisão de 1ª instância'.

Afirma que o empreendimento é voltado para a melhoria da qualidade

do meio-ambiente de Corumbá; que viria em substituição à usina de

Enersul, poluente termelétrica movia a óleo diesel; que o local de

instalação integra o distrito industrial local; que a Administração

Pública indicou a necessidade de instalação de usina termelétrica em

Corumbá.

Alega que a manutenção da liminar implica em perigo de dano de

difícil reparação, autorizando-se, pois, o processamento do agravo de

instrumento. Informa, ainda, que o pedido de reconsideração da decisão,

nos termos da lei processual, até o momento não foi apreciado

pela autoridade impetrada. Que manter a conversão do agravo de

instrumento em retido tornará o mesmo inócuo, porquanto somente

será examinado como preliminar de eventual apelação quando, certamente,

'os prazos determinados pela legislação ambiental para

cumprimento de exigências e adaptações do projeto terão de há

muito se exaurido'.

Prossegue dizendo que o Superior Tribunal de Justiça, quando se trata

de decisão que defere liminar ou aprecia tutela antecipada, tem mitigado

a regra de retenção do recurso especial, determinando seu

imediato processamento.

Por último, alega que a decisão proferida pela autoridade impetrada

'ressente-se até mesmo da indispensável fundamentação, pois, de

acordo com os artigos 93, IX da Constituição da República e 165 do CPC, cumpriria àquela ter explicitado os motivos por que o provimento

vindicado pela Impetrante não seria passível de causar lesão

grave e de difícil reparação'.

O periculum in mora a modificar a decisão fundamenta no acarretamento

de prejuízos financeiros e obrigações comerciais assumidas

com terceiros.

Requer liminar 'para o fim de desde logo ser atribuído efeito suspensivo

ativo ao recurso de agravo até o seu definitivo julgamento,

nos termos requeridos, bem assim determinando o seu regular processamento'

e, alfim, a concessão da segurança.

Mandado de segurança colhendo as modificações impostas pela Lei

nº 11.187/2005 na sistemática do agravo de instrumento nos tribunais.

A valer, indo ao caso em discussão, a autoridade impetrada, o Desembargador

Federal Nery Junior, nos autos do Agravo de Instrumento

nº 2006.03.00.020997-1, não enxergou causar a decisão de primeiro grau lesão grave e de difícil reparação à parte, daí que, nos

termos do inciso II do artigo 527 do Código de Processo Civil,

converteu o agravo de instrumento em agravo retido. Como manda a

lei.

Contra a decisão de conversão do agravo de instrumento em retido,

antes das alterações impostas pela Lei nº 11.187/2005, cabível era o

agravo interno ao órgão colegiado competente (art. 527, II).

Com a nova redação do artigo 527, II, eliminou-se o agravo interno e,

questão que se põe, antes de se chegar ao mandado de segurança, diz

respeito ao cabimento do agravo regimental, considerando a nova

redação do parágrafo único do referido artigo: 'A decisão liminar,

proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente

é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se

o próprio relator a reconsiderar'.

A Lei 11.187, ao impor tais alterações, quis conferir celeridade ao

processamento do agravo, fixando apenas duas hipóteses para a reforma

da decisão do relator, uma com março temporal definido e a

outra não. Possibilitou a reforma da decisão quando do julgamento do

recurso pelo colegiado ou quando o relator decidisse reconsiderá-la.

Quis conferir irrecorribilidade à decisão do relator.

Para a hipótese de decisão que converte o agravo de instrumento em

retido, a possibilidade de reforma é dada ao relator, por meio de

pedido de reconsideração, sem sentido que possa ocorrer no momento

do julgamento do agravo retido, como preliminar do julgamento da

apelação, dada a inutilidade de qualquer decisão.

Pois bem, não cabendo o agravo interno, exame que faço da questão

leva a crer que o legislador, com a nova redação do parágrafo único

do artigo 527, pretendeu impedir que a decisão monocrática pudesse

ser atacada também pelo agravo regimental. Deveras, como afirmado,

o que se objetivou foi a irrecorribilidade da decisão do relator, não

mais se admitindo a revisão pelo colegiado.

Irrecorribilidade da decisão que significaria, no caso de conversão do

agravo de instrumento em retido, em devolução dos autos ao juiz da

causa, diminuindo sobremaneira o volume nos tribunais. Essa a principal

intenção da mini-reforma.

Desse modo, o sistema imposto destinou à parte a manifestação de

seu inconformismo por meio de pedido de reconsideração ao relator.

Então vem a intenção de reavivar a via do mandado de segurança.

Recordando, com a vigência da Lei nº 9.139/95, decisão interlocutória

proferida em primeiro grau passou a ser atacada nos tribunais por

meio de agravo de instrumento, inclusive cabível de decisão com

conteúdo negativo, diante da possibilidade de concessão de efeito

suspensivo ativo. Afastou-se o cabimento de mandado de segurança

para conferir efeito suspensivo a recurso e de mandado de segurança

como substituto de recurso sem efeito suspensivo. O mandado de

segurança somente seria admissível em hipóteses de exceção, re

tornando ao seu berço clássico, não mais podendo ser usado como

sucedâneo do recurso cabível.

Inconformada a parte com a decisão proferida nos tribunais, tentouse,

então, o cabimento de mandado de segurança contra ato de relator

ou órgão fracionário do Tribunal, sem sucesso, consolidando-se o

entendimento, neste Órgão Especial, pela impossibilidade da impetração

quando previsto recurso nas leis processuais. E que o Órgão

Especial do Tribunal não é órgão revisor de decisão de relator ou de

órgão fracionário.

O entendimento há de permanecer.

A Lei nº 11.187 possibilitou ao relator reconsiderar a decisão de

conversão do agravo de instrumento em retido. O que significa que a

questão debatida não pode ser deslocada, imediata e impositivamente,

para este Órgão Especial, via do mandado de segurança.

Como informou a impetrante e conforme cópias juntadas às fls.

1.042/1.043, foi feito pedido de reconsideração ao relator, ainda sem

apreciação. Refrise-se, a questão está destinada à Turma, não se

admitindo sua discussão por outra via. Há mecanismo para a reforma

da decisão e, ouso dizer, se acaso assim entender, pode o relator

submeter a questão à apreciação do colegiado, usando de normas

regimentais.

Desse modo, de forma ampla, com a vigência da Lei nº 11.187/2005,

ainda que diante de exame inicial das questões, deduzo: 1) a regra é

o agravo retido; 2) ainda subsiste a possibilidade de reforma da

decisão, seja pelo relator ou pelo órgão fracionário; 3) não se pode

admitir a banalização do mandado de segurança, que somente será

admissível em casos 'contra ato judicial se este contiver deformações

tais a configurarem abuso de poder ou se tratar de decisão teratológica

a ferir direito líquido e certo do impetrante' ou, como

decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando do 'ato impugnado advenha

dano irreparável cabalmente comprovado'.

Dito isso, a regra é afastar o mandado de segurança, que somente

teria cabida em hipóteses extremas, mas não como via própria para

atacar toda e qualquer decisão monocrática de relator.

Pois bem, a regra, com as alterações impostas pela Lei nº 11.187/2005, é o agravo na forma retida, reservando-se o agravo por

instrumento para poucas hipóteses, uma delas quando a decisão fosse

suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

Não poderia ser diferente, uma vez que a mini-reforma, ao privilegiar

tal modificação, quis racionalizar e impor celeridade à prestação jurisdicional.

A autoridade impetrada, à luz das razões recursais trazidas no agravo

de instrumento, não viu que se tratasse de provimento jurisdicional

que pudesse causar à parte lesão grave e de difícil reparação. Privilegiou

a decisão de primeiro grau, uma das intenções do legislador.

Não viu urgência.

Lesão grave e de difícil reparação é conceito jurídico indeterminado,

e não será pela via mandamental que se abrirá discussão a respeito de

sua adequada aplicação. É conceito subjetivo, destinado ao magistrado,

que, no dizer de Barbosa Moreira, atuará com 'boa dose de

subjetividade'. A ele caberá apurar as razões que possam conduzir à

conversão do agravo de instrumento em retido.

Como disse antes, a parte tem, como via para manifestar seu inconformismo,

o pedido de reconsideração. Lá sustentará suas razões.

A mini-reforma, trazida pela Lei nº 11.187/2005, tem como um de

seus pilares a conversão do agravo de instrumento em retido, não se

admitindo que, de toda e qualquer decisão dessa natureza venha a

parte impetrar mandado de segurança.

Por último, das cópias que instruem esta impetração, das razões

trazidas no primeiro grau, vê-se que a argumentação finca-se em

ofensa ao devido processo legal e ao contraditório, em prejuízos

financeiros que poderiam advir, no comprometimento do projeto

quanto ao tempo que pode ser perdido, enfim, não justificariam a

abertura da via mandamental.

A propósito, recente decisão unânime do Órgão Especial desta Corte,

assim ementado o acórdão pelo relator, Desembargador Federal Fábio

Prieto, examinada a questão já diante da Lei nº 11.187/05:

'DIREITO PROCESSUAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ARTIGO 527, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COM A REDAÇÃO

DA LEI FEDERAL Nº 11.187/05 - IMPUGNABILIDADE

DAS DECISÕES JUDICIAIS: PRESERVAÇÃO DO CONTRADITÓRIO

EM SIMETRIA COM A RACIONALIDADE DA CONTENÇÃO

DAS PARTES: LEGITIMIDADE.

1. O sistema decisório institucionalizado no Poder Judiciário

- há muitos outros na Sociedade - opera com a limitação

racional das preclusões e da coisa julgada. A contenção das vias

impugnativas - no curso ou ao término do processo - é condição

essencial para a solução dos conflitos. Como corolário, a evolução

dos atos processuais depende, necessariamente, da atribuição de alguma

estabilidade à autoridade das decisões.

2. A legalidade da pretensão - ou a sua justiça, juízo de

valor subjetivo de extração individual -, na perspectiva do interessado

ou de seu representante, não confere, pela automática distribuição do

recurso, nem o seu necessário conhecimento, nem - ou menos ainda

- o seu pronto acolhimento.

3. A busca do resultado final do litígio, objetivo de qualquer

sistema decisório racional, procura conciliar a otimização do

contraditório facultado às partes - inconfundível com a recorribilidade

obsessiva e tumultuária de uma delas - com a necessária estabilização

mínima das decisões conseqüentes daquele exercício.

4. A circunstância de, como resultado da análise de um

caso concreto, certa parte não se conformar com os limites de impugnabilidade

fixados na lei, não é suficiente para a criação, a modificação

ou a ampliação do direito recursal.

5. A fixação, pelo legislador, de certa sistemática recursal,

não tem como premissa a perfeição final de seu resultado, nem tem a

pretensão de frustrar as alegações de injustiça que interessados - com

ou sem razão - venham a deduzir dentro ou fora do Poder Judiciário.'

(AgReg no MS nº 2006.03.00.071047-7, j. 14/09/2006, DJU

25/09/2006)

Dito isso, a teor do disposto no artigo8ºº da Lei nº1.5333/51, indefiro

a inicial.

Arquivem-se os autos.

I.

São Paulo, 11 de outubro de 2006."

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

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