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12 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • Exclusão • XXXXX-76.2017.4.03.6130 • Órgão julgador 1ª Vara Federal de Osasco do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 1ª Vara Federal de Osasco

Assuntos

Exclusão, ICMS (10556) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor90741806968f6106bb88f67941c0363fc7c3ed89.pdf
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24/05/2022

Número: XXXXX-76.2017.4.03.6130

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal de Osasco

Última distribuição : 15/03/2017

Valor da causa: R$ 100.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado HP EMBALAGENS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. EDUARDO CORREA DA SILVA (ADVOGADO) (AUTOR)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

98560 24/07/2020 19:39 Relatório Relatório

428

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-76.2017.4.03.6130

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: HP EMBALAGENS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

Advogados do (a) APELADO: DEBORA EUGENIO DOS SANTOS DE JESUS - SP314587-A, EDUARDO CORREA DA

SILVA - SP242310-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração contra o acórdão assim ementado:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL.

1. Preliminarmente, cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706. São diversas as razões que impedem a acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devem retomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processual e sistemática, com a própria inexistência de efeito suspensivo atribuível a embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sem a deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos em tramitação em outras instâncias - não cabe a este Tribunal descumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido em conformidade com a tese firmada em repercussão geral, sendo que eventual ajuste, se acolhida eventual redução do alcance temporal do precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito em julgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior.

2. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federal para afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo em repercussão geral, tem função primordial na tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luz da Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC).

3. A pretensão em causa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daí porque impertinente o argumento de que é taxativo o rol de exclusões constante do § 2º do artigo da Lei 9.718/1998 - com as alterações da Lei 12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiu esta Corte,"não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS"( EI XXXXX-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. A tese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicial no sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional.

4. A alegação de que o cálculo do PIS/COFINS com exclusão do imposto destinado ao erário contradiz a incidência, reconhecidamente válida, sobre outros custos, encargos ou despesas destinados a terceiros (como elencado nos autos, por exemplo: empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para prestação de serviços, entes estatais) não é verdadeira nem aceitável, sem análise da natureza jurídica de cada parcela discutida na formação da base de cálculo de tais contribuições. Por ora, o que assentou, suficientemente, a Suprema Corte para o exame do caso foi a inexigibilidade de imposto integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, seja o ICMS, seja o próprio ISS, quanto a este em juízo derivado diretamente da mesma lógica de fundamentação constitucional, conforme já exposto.

5. O aspecto relevante da controvérsia diz respeito ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS diante da divergência estabelecida entre as vertentes que primam, de um lado, pelo valor do imposto destacado nas notas fiscais e, de outro, pelo valor do imposto a ser efetivamente pago pelo contribuinte, dentro do regime de não cumulatividade. É importante frisar, de toda sorte, que tal ponto, ainda que não tenha ou tivesse sido discutido na inicial nem decidido na sentença ou veiculado na apelação, não impediria o pronunciamento da Corte, por se tratar, justamente, de controvérsia ínsita ao próprio mérito, qual seja, a definição do que constitui o indébito fiscal e, neste sentido, matéria que deve ser resolvida na fase cognitiva e não em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada em liquidação de sentença, inexistindo, portanto, mesmo quando nada tenha ou tivesse sido alegado ou decidido, vício de julgamento extra ou ultra petita, ou contrariedade ao princípio da congruência ou da adstrição. Tanto é assim que a própria Suprema Corte, ao decidir a controvérsia constitucional, aludiu ao valor do imposto a ser excluído da base de cálculo impugnada, definindo como indébito fiscal o ICMS destacado nas notas fiscais, ainda que outro pudesse ser o valor a ser recolhido em razão do regime de não cumulatividade do imposto. Logo, não importa ao exame do mérito a juntada de documentos fiscais ou mercantis para demonstração do ICMS a ser pago pelo contribuinte, bastando para o presente julgamento a prova, tão-somente, de que o contribuinte, sujeito ao PIS/COFINS, recolheu valores com inclusão do ICMS nas bases de cálculo, ficando relegada à fase própria a apuração do quantum debeatur a partir de valores destacados em notas fiscais e incluídos na tributação federal.

6. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a e 11, do Código de Processo Civil.

7. Apelação desprovida."

Alegou a PFN omissão do julgado, inclusive para efeitos de pré-questionamento, pois: (1) a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, sem pleito da parte, viola os princípios do dispositivo e da congruência, (artigos 10, 141, 490 e 492, CPC); (2) há decisões no âmbito da Suprema Corte, determinando o sobrestamento de processos relacionados ao Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) para permitir o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional; (3) a referência do acórdão embargado ao ICMS destacado, a partir do que julgado no RE574.7066, não é suficiente para fundamentar a exclusão, pois ainda pendentes questões essenciais apontadas em embargos de declaração, colidindo o aresto recorrido com os artigos 93 3, XI, da CF/1988 8; 11 1 e 489 9, II, do CPC C; e (4) o mérito como decidido, no tocante à tal questão, não é compatível com as disposições dos artigos 13 3, § 1ºº, I, 19 9 e 20 0, caput, da LC 87 7/1996; 1º da Lei 10.637 7/2002; 1º da Lei 10.833 3/2003; 2º da Lei 9.715 5/1998; 2º da LC 70 0/1991; e 2º e 3º da Lei 9.718 8/1998.

Apresento o feito em mesa para julgamento (artigo 1.024, § 1º, CPC). É o relatório.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1511169827/procedimento-comum-civel-50004637620174036130-subsecao-judiciaria-de-osasco-trf03/inteiro-teor-1511169844

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