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4 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • ISS • 500XXXX-42.2020.4.03.6102 • Órgão julgador 5ª Vara Federal de Ribeirão Preto do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão julgador 5ª Vara Federal de Ribeirão Preto

Assuntos

ISS, Imposto sobre Serviços (5951) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

ATIVO: Uberpostos Logistica e Equipamentos para Postos de Combustiveis LTDA - EPP, PASSIVO: Delegado da Receita Federal Em Ribeirão Preto, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional

Documentos anexos

Inteiro Teor40f4b0bb132d201e8ec7f3f7dc319b04bb05f5b9.pdf
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07/01/2022

Número: 5000186-42.2020.4.03.6102

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 5a Vara Federal de Ribeirão Preto

Última distribuição : 16/01/2020

Valor da causa: R$ 36.600,86

Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado UBERPOSTOS LOGISTICA E EQUIPAMENTOS PARA ISABELA REGINA SEMENZIN (ADVOGADO) POSTOS DE COMBUSTIVEIS LTDA - EPP (IMPETRANTE) MARCEL RIBEIRO PINTO (ADVOGADO)

CRISTIANO CURY DIB (ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO (IMPETRADO)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

28704 20/02/2020 16:56 3 Informação Fiscal assinada UBERPOSTOS Informações Prestadas

129 LOGÍSTICA E

Coordenação Regional do Contencioso Judicial - 8a. Região

Autos nº: 5000186-42.2020.4.03.6102

Juízo: 5a Vara Federal de Ribeirão Preto

Impetrante: UBERPOSTOS LOGÍSTICA E EQUIPAMENTOS PARA POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA - EPP

CPF/CNPJ nº: 05.656.738/0001-25

Impetrado: Delegado da Receita Federal do Brasil e Ribeirão Preto

Dossiê nº: 13032.117902/2020-19

Assunto: Exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Liminar: Postergada

Exmo (a). Sr (a). Juiz (-íza) Federal.

A autoridade impetrada vem apresentar informações solicitadas, nos termos do artigo , I, da Lei 12.016, de 2009, trazendo a Vossa Consideração os fatos e argumentos que passa a expor.

INFORMAÇÃO

SMSA521

Do relatório

Por meio do Despacho - Notificação de 05 de fevereiro de 2020, emitido pelo Juízo da 5a Vara Federal de Ribeirão Preto, que notifica a Autoridade Impetrada a prestar as informações previstas em lei, encaminhando cópia da petição inicial e dos documentos referentes ao mandado de segurança supramencionado.

A impetrante objetiva provimento jurisdicional para a concessão da liminar para declarar o direito de excluir o ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o ISSQN não se traduz em receita ou faturamento do contribuinte, aplicando-se o mesmo entendimento daquele adotado pelo STF no julgamento do RE nº 574706, tema 69 de repercussão geral.

Requer a concessão da segurança no sentido de declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, declarado-se o direito à repetição do indébito, por meio da modalidade de compensação tributária, nos últimos 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 168 do CTN.

Aduz que a COFINS foi originalmente instituída pela LC n. 70/91 e o PIS pela LC n. 7/70.

Assevera que as bases de cálculo da contribuição para o financiamento da Seguridade Social - COFINS e da contribuição para os programas de integração social - PIS eram o faturamento, encontrando- se previstas na Constituição Federal no artigo 195, inciso I, b e no artigo 239.

Sustenta que a Lei 9.718/98 em seu artigo e parágrafo 1º promoveu o alargamento da base de cálculo tributária para a apuração das contribuições ao PIS e à COFINS, passando a incluir a

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totalidade das receitas da pessoa jurídica, o que se manteve posteriormente com a adoção do modelo não cumulativo para o PIS na lei 10.637/02 e COFINS na lei 10.833/03.

Por fim, menciona que, independentemente da legislação infraconstitucional, a parcela do ISS na base de cálculo das contribuições é inconstitucional, pois se tratar de mero ingresso, de modo que não pode ser alterado o conceito que a Constituição Federal adotou para faturamento e receitas, ferindo o princípio da estrita legalidade.

O respeitável Juízo postergou a análise do pedido liminar.

É o relatório.

PRELIMINAR

De plano, em análise preliminar, destaque-se que o instrumento utilizado para a discussão da matéria suscitada pela autora é inadequada, ex vi da Súmula STF n.º 266, a qual leciona que "Não cabe Mandado de Segurança contra Lei em tese".

Com efeito, a Constituição Federal brasileira de 1988 previu o mandado de segurança em seu artigo , incisos LXIX e LXX, nos quais tem-se mandado de segurança individual e coletivo, respectivamente.

No inciso LXIX do artigo supracitado pode-se vislumbrar duas modalidades de mandado de segurança, seja ela preventiva, quando há uma ameaça de direito líquido e certo, ou repressiva no caso de uma ilegalidade já cometida.

A expressão lei é empregada no sentido de ato normativo abstrato, englobando as leis propriamente ditas e decretos gerais, além de outros atos normativos abstratos.

A justificativa é simples: a lei em tese, como norma abstrata e generalista de conduta, não fere qualquer direito líquido e certo, não atingindo diretamente, o direito subjetivo pleiteado pela autora.

Portanto, não havendo nenhum ato administrativo da autoridade impetrada atacado na exordial, mas tão somente a alegação de inconstitucionalidade de lei genérica e abstrata, conclui-se que o mandado de segurança não é instrumento hábil para dirimir a presente controvérsia, com o que requeremos a extinção do feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil.

MÉRITO

Não obstante o acima exposto, passamos agora à análise do mérito.

Não assiste razão à impetrante como em seguida será devidamente demonstrado, face à inexistência de direito líquido e certo.

Inicialmente, cumpre-nos esclarecer que com o advento das Leis 10.637/2002 - PIS e 10.833/2003 - COFINS, as empresas que calculam o Imposto de Renda pela sistemática do Lucro Real, passaram a se submeter a essas leis quanto às citadas contribuições. As empresas que calculam o Imposto

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de Renda pela sistemática do Lucro Presumido ou Lucro arbitrado, continuam calculando as contribuições com base na legislação anterior, Lei 9.718/98.

Entretanto, em quaisquer dos casos, o ISS compõe a base de cálculo das contribuições, não havendo em nenhuma das citadas normas qualquer previsão legal para sua exclusão.

A matéria suscitada não é nova e já se encontra tranquilamente cristalizada pela jurisprudência, pesando sobre ela, ainda, a chancela de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade que expressamente e de forma erga omnes afastou qualquer mácula constitucional sobre o art. da Lei Complementar nº 70/91.

Tanto faturamento como receita bruta são conceitos originários da Contabilidade e hoje, como se sabe, são utilizados como sinônimos. Todos os ingressos financeiros de uma empresa estão dentro de sua receita bruta. Assim, o valor recebido por uma empresa pela venda de um bem ou pela prestação de um serviço é contabilizado como receita bruta, independentemente de ter incorporado ou não no preço determinados tributos, como o ISS.

Portanto, os valores brutos recebidos pela empresa na comercialização ou prestação de serviços, inclusive os tributos incluídos na Nota Fiscal, fazem parte de sua receita bruta.

Dito isso, vejamos, de pronto, a legislação de regência.

Lei Nº 9.718/98:

"Art. 2º As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário ; (...)" (grifo nosso)

Lei nº 10.637/2002 :

"Art. 1 o A contribuição para o PIS/Pasep, com incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferias no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 2 o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008)

V - referentes a:

Documento de 9 página (s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/público/login.aspx pelo Ação: 5000186-42.2020.4.03.6102 - UBERPOSTOS LOGÍSTICA E EQUIPAMENTOS PARA POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA - EPP - Página 3/9 - SMS código de localização EP20.0220.16556.K4I5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.

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a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computadas como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (...)"

Lei nº 10.833/2003:

"Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não-cumulativa, incide sobre o total de receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

§ 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2017).

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível;

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - ( Revogado pela Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008 )

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1º do art. 25 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. ( Redação dada pela Lei nº 11.945, de 4 de junho de 2009 )

A interpretação teleológica dos dispositivos anteriores aponta para a obrigatoriedade de se utilizar, como base de cálculo do PIS e da COFINS, o faturamento/receita bruta da pessoa jurídica, sendo que as exclusões admitidas são apenas aquelas expressamente previstas em lei mediante enumeração do tipo numerus clausus . Este é o único entendimento que se coaduna com a finalidade constitucional de carrear recursos para o sistema de seguridade social.

Não cabe ampliar o rol de exclusões do faturamento por meio de exegese que não encontra amparo nas normas gerais de direito tributário. Neste ponto, aliás, cabe lembrar o conteúdo do artigo 109 do Código Tributário Nacional - CTN:

"Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários."

Cumpre-nos ressaltar aqui que a pretensão do impetrante é que o Poder Judiciário substitua o Poder Legislativo na criação/modificação de lei em vigor e constitucional.

Documento de 9 página (s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/público/login.aspx pelo Ação: 5000186-42.2020.4.03.6102 - UBERPOSTOS LOGÍSTICA E EQUIPAMENTOS PARA POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA - EPP - Página 4/9 - SMS código de localização EP20.0220.16556.K4I5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.

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Na Constituição Federal observa-se a existência do princípio da Independência dos Poderes. Tal princípio estaria sendo violado no momento em que o magistrado investe-se da competência do legislador e, via sentença, altera/cria lei. Ocorreria uma invasão de competência, obstada pelo princípio constitucional de Independência dos Poderes.

Este entendimento foi ratificado por r. decisão do Juiz Federal, Dr. CASTRO MEIRA, que no Agravo de Instrumento n.º 27748/2000 assim se posicionou:

" E, como é cediço, o judiciário só pode atuar como legislador negativo, não tendo o poder de estender uma norma a outras situações que o legislador expressamente não o fez "

Em síntese: as exclusões da base de cálculo das contribuições devem estar previstas em lei, ficando cristalina, portanto, a falta de amparo legal à pretensão do impetrante de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência revela-se desfavorável ao impetrante, conforme ilustram os seguintes julgados:

"MANDADO DE SEGURANÇA. COFINS. ISS. BASE DE CÁLCULO.

1. Ao julgar o RE 150.755/PE, o Supremo Tribunal Federal eliminou a diferenciação entre "receita bruta" e "faturamento", dizendo que "A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I, CF e sua instituição, portanto, dispensa lei complementar no art. 28 da Lei nº 7.738/89, a alusão a ́receita bruta, como base de cálculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do DL. 2.397/87, que é equiparável à noção de ́faturamento ́ das empresas de serviço".

2. O fato gerador e a base de cálculo da COFINS podem ser os mesmos do PIS e os valores devidos a título de ICMS e ISS integram a base de cálculo . Precedentes: TRF-4a Região, 1a Turma, AC 95.04.04557-0/RS E ac 94.04.29227-3/RS, Rel. Juiz GILSON DIPP.

3. Apelação improvida."(TRF 1a Região. AMS 96.01.13600-2/MG. Rel. Juiz Lindoval Marques de Brito. Publicação:16/07/2001 DJ p.567)

"1. DIREITO TRIBUTÁRIO.

2. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. LCP-70/91. INCLUSÃO DO ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da COFINS , nos termos do acórdão prolatado por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1-1/DF. O ART- 154, INC-1, da CF-88, que só admite a instituição de novos impostos federais desde que sejam não-cumulativos, é inaplicável às contribuições sociais. Em consequência, o fato gerador e a base de cálculo da referida contribuição podem ser as mesmas do PIS ou do ICMS. Integram a base de cálculo os valores devidos à guisa de ICMS e ISS .

4. Apelação e remessa "ex officio" providas."(TRF 4a Região. AC 95.04.04557-0. Rel. Gilson Dipp. Publicação: 04/09/1996 DJ, p. 64970)

Dados Gerais

Processo: AMS 200751010190320 RJ 2007.51.01.019032-0

Relator (a): Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES

Julgamento: 15/03/2011

Órgão Julgador: QUARTA TURMA ESPECIALIZADA

Publicação: E-DJF2R - Data::21/03/2011 - Página::229/230

Ementa

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE.

Documento de 9 página (s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/público/login.aspx pelo Ação: 5000186-42.2020.4.03.6102 - UBERPOSTOS LOGÍSTICA E EQUIPAMENTOS PARA POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA - EPP - Página 5/9 - SMS código de localização EP20.0220.16556.K4I5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.

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1. O ISS integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Precedente do TRF4. 2- Apelação improvida.

Dados Gerais

Processo: AI 42447 SP 0042447-03.2008.4.03.0000

Relator (a): DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA

Julgamento: 08/11/2012

Órgão Julgador: SEXTA TURMA

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E

DO PIS - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO - MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA.

1. A jurisprudência do STJ, quando da discussão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, pacificou a

questão: Súmula 68 e 94. O mesmo entendimento aplica-se à COFINS , posto tratar-se de contribuição instituída

pela LC nº 70/91 em substituição ao FINSOCIAL. Pela mesma razão, ausente relevância da fundamentação no

tocante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS . 2. Não há nos autos alteração substancial

capaz de influir na decisão proferida quando do exame do pedido de efeito suspensivo.

Dados Gerais

Processo: AMS 7487 SP 0007487-12.2008.4.03.6114

Relator (a): DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA

Julgamento: 13/12/2012

Órgão Julgador: SEXTA TURMA

Ementa

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO.

1 - Possibilidade do julgamento do presente mandamus, tendo em vista que a liminar proferida nos autos da

ADC n. 18, suspendendo o julgamento das ações cujo objeto seja a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo

do PIS e da COFINS, como é a hipótese em tela, foi prorrogada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em

25.03.2010, tendo expirado o prazo de sua eficácia.

2 - A existência de repercussão geral no RE 574706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam

julgados os recursos no âmbito dos demais tribunais.

3. Compõe o ICMS o preço final da mercadoria que, por sua vez, integra o faturamento que é base de cálculo do

PIS e da COFINS. 4."A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS."(Súmula nº 68) 5. O

Superior Tribunal de Justiça, via edição da Súmula nº 94, firmou orientação no sentido de que a parcela

relativa ao ICMS integra o faturamento e, portanto, inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. O mesmo

entendimento aplica-se à COFINS, posto tratar-se de contribuição instituída pela LC nº 70/91 em substituição ao

FINSOCIAL. 6. O ISS, à semelhança do ICMS, é tributo indireto integrante do faturamento, vez que os valores

do imposto são repassados ao preço pago pelo consumidor. Portanto, também deve integrar a base de cálculo

do PIS e da COFINS. 7. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e das Cortes Regionais.

Dados Gerais

Processo: AMS 27042 SP 0027042-91.2007.4.03.6100

Relator (a): DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA

Julgamento: 04/04/2013

Órgão Julgador: SEXTA TURMA

Ementa AGRAVO LEGAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE .

1. A matéria trazida ora em debate, inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS deve ser julgada nos mesmos termos do ICMS que, por sua vez, já se encontra pacificada nas Cortes Superiores.

2. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 150.755-1/PE, entendeu o faturamento como sendo a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza.

3. O ISS, assim como o ICMS, como impostos indiretos que são, incluem-se no faturamento. Não há como excluir os tributos incidentes sobre a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços, de modo que as citadas contribuições tenham por base de cálculo a receita líquida das vendas de bens e serviços.

4. O ICMS, como imposto indireto, inclui-se no faturamento. Não há como excluir os tributos incidentes sobre a circulação de mercadorias, de modo que as citadas contribuições tenham por base de cálculo a receita líquida das vendas de bens e serviços.

5. Além disso, a questão já se encontra consolidada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, expressa nos Enunciados das Súmulas n.ºs 68 ( PIS) e 94, esta última referente ao FINSOCIAL, mas aplicável também à COFINS, tendo em

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vista que referida contribuição foi criada em substituição à contribuição do FINSOCIAL, conforme expresso na própria lei que a instituiu (Lei Complementar n.º 70/91, art. 13), possuindo a mesma natureza jurídica desta.

6. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.

7. Agravo legal improvido.

Em relação ao julgamento do RE 240.78 referente ao ICMS, que tem a mesma fundamentação do ISS, merece menção o fato de que foi realizado em processo de controle de constitucionalidade na modalidade difusa, não acarretando efeitos imediatos para contribuintes que não integram o mencionado Recurso Extraordinário.

Assim, conquanto seja imperioso reconhecer a força de que se revestem as decisões emanadas pelo STF, às quais tendem se alinhar todas as outras decisões proferidas pelos demais juízos, não se encontram as autoridades administrativas vinculadas ao entendimento nelas esposado até que seja declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou haja a suspensão, pelo Senado Federal, após comunicação do Supremo Tribunal Federal, do dispositivo legal declarado inconstitucional na via indireta. Mesmo porque, é bom que se diga, o fato de não haver unanimidade na r. decisão revela que, até mesmo naquele colendo Tribunal, há vozes discordantes acerca da tese objeto do presente writ .

DA COMPENSAÇÃO:

Caso V. Exa. entenda de modo diverso, a nosso ver devem ser impostas certas limitações ao pedido de compensação formulado no writ , como detalharemos a seguir.

Primeiro: A compensação deve ser limitada a um período de cinco anos anterior à propositura da ação, observando-se as regras previstas na Lei Complementar n.º 118/2005, pois entendemos não haver inconstitucionalidade na referida norma.

Segundo: Deve ser aplicado o art. 170-A do Código Tributário Nacional ( CTN), vedando-se a compensação antes do trânsito em julgado da decisão judicial que a autorizar, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que transcrevemos:

"PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. INTERESSE DE AGIR. SUBSISTÊNCIA, A DESPEITO DA EDIÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 21/97 DA RECEITA FEDERAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE DIFERENTES ESPÉCIES. SUCESSIVOS REGIMES DE COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA OU EXAME DA CAUSA À LUZ DO DIREITO SUPERVENIENTE. INVIABILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

(...)

7. Além disso, desde 10.01.2001, com o advento da Lei Complementar 104, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", agregou-se novo requisito para a realização da compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem utilizados pelo contribuinte na compensação.

8. Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei 10.637/02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

Documento de 9 página (s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/público/login.aspx pelo Ação: 5000186-42.2020.4.03.6102 - UBERPOSTOS LOGÍSTICA E EQUIPAMENTOS PARA POSTOS DE COMBUSTÍVEIS LTDA - EPP - Página 7/9 - SMS código de localização EP20.0220.16556.K4I5. Consulte a página de autenticação no final deste documento.

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9. É inviável, no âmbito do recurso especial, não apenas a aplicação retroativa do direito superveniente, mas também a apreciação da causa à luz de seus preceitos, os quais, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias.

(...)

AgRg nos EDcl no Ag 1045069 / AM

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0096577-2, Ministra Eliana Calmon, DJ 12/12/2008."

Terceiro: A compensação não pode ser feita ao alvedrio exclusivo do contribuinte, deve observar as normas infralegais, especialmente a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n.º 1.300, de 20 de novembro de 2012, ou seja, deve ser precedida de habilitação de crédito reconhecido judicial e de declaração de compensação apresentada pelo contribuinte.

Devem, de qualquer modo, ser observadas outras regras previstas na mesma Instrução Normativa ou no ato vigente à época da compensação, pois esse procedimento, a teor do art. 170 do CTN, é realizado de acordo com os ditames da lei que o instituir e com as estipulações da autoridade administrativa, feitas, nesse caso, por ato infralegal.

DO CUMPRIMENTO DA DECISÃO:

Com efeito, é sabido que os tributos federais denominados PIS/COFINS estão sujeitos ao chamado lançamento por homologação, previsto no artigo 150 do Código Tributário Nacional ( CTN), ou seja, é atribuído ao sujeito passivo o dever de declarar e antecipar o pagamento do tributo sem prévio exame da autoridade administrativa.

Assim, no plano federal, foi instituída a Declaração de Créditos e Débitos Tributários Federais (DCTF), que constitui obrigação acessória por meio da qual os contribuintes declaram a existência de débitos e créditos relativos aos tributos federais, dentre os quais inserem-se o PIS e a COFINS, cuja declaração constitui confissão de dívida e instrumento hábil suficiente para a exigência dos débitos nela confessados. A base legal para a apresentação da DCTF pelos contribuintes à Receita federal do Brasil (RFB) é o artigo e seus parágrafos do Decreto-Lei n.º 2.124/84, o qual foi regulamentado pela Instrução Normativa RFB n.º 1.599/2015, abaixo transcrito:

Art. 5º O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal.

§ 1º O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. § 2º Não pago no prazo estabelecido pela legislação o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da multa de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o disposto no § 2º do artigo do Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 3º Sem prejuízo das penalidades aplicáveis pela inobservância da obrigação principal, o não cumprimento da obrigação acessória na forma da legislação sujeitará o infrator à multa de que tratam os §§ 2º , e do artigo 11 do Decreto-lei nº 1.968, de 23 de novembro de 1982 , com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

Dessa forma, em campo próprio da DCTF, o contribuinte deverá declarar a parcela dos valores de PIS/COFINS cuja exigibilidade esteja suspensa, de modo que tais valores não sejam exigidos pelos sistemas informatizados da RFB.

Portanto, percebe-se que o cumprimento imediato da decisão liminar proferida no presente writ é autoexecutável pela autora, bastando declarar em campo próprio da DCTF a parcela dos valores de PIS/COFINS suspensos por decisão judicial, informando o motivo, o número do processo judicial e se os valores ali declarados como suspensos estão depositados judicialmente.

Por fim, cumpre esclarecer também que a Instrução Normativa RFB n.º 1.599/2015 prevê, em seu art. , que os valores informados em DCTF pelos contribuintes serão objeto de auditoria interna, razão pela qual ressaltamos que em havendo decisão judicial superveniente modificativa da liminar ora vigente, a exigibilidade dos débitos de PIS/COFINS declarados em DCTF como suspensos por medida judicial

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pela autora será imediatamente restabelecida, a não ser que tais débitos estejam garantidos pelo depósito judicial no seu montante integral, que é outra forma de suspensão de exigibilidade de crédito tributário prevista no artigo 151, inciso II do CTN.

É o que temos a informar.

Conclusão

Em conclusão, posto que pelos princípios da presunção da constitucionalidade das leis e do ato vinculado, está a autoridade administrativa obrigada a cumprir as leis, e, no caso em questão, não restou caracterizado qualquer ato eivado de ilegalidade ou praticado com abuso de poder, pelo contrário, entendemos não merecer guarida a pretensão da impetrante.

Pelo exposto, sendo estas as informações que cabem ser prestadas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto/SP , procedo ao encaminhamento ao Sr. Delegado, para suas considerações.

Ribeirão Preto, 20 de fevereiro de 2020.

Fábio Santos Bahia

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

Equipe Regional de Informações em Mandado de Segurança

Superintendência da Receita Federal do Brasil da 8a Região Fiscal

Portaria SRRF08 nº 528/2019 (14/08/2019)

Assinatura Digital

De acordo. Encaminhe-se à Justiça Federal.

Glauco Peter Alvarez Guimarães

Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto

Assinatura Digital

Armando Vicente Medeiros Borges

Delegado Adjunto da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto

Assinatura Digital

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