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4 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Suspensão da Exigibilidade (5987) Base de Cálculo (6008) Exclusão • 501XXXX-14.2020.4.03.6100 • Órgão julgador 12ª Vara Cível Federal de São Paulo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão julgador 12ª Vara Cível Federal de São Paulo

Assuntos

Suspensão da Exigibilidade (5987) Base de Cálculo (6008) Exclusão, ICMS (10556) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

ATIVO: Sterngold do Brasil LTDA, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional, PASSIVO: Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil (Derat/Spo) (Impetrado)

Documentos anexos

Inteiro Teoraa033e2ce766449efe7f06cd65328e124e63bb30.pdf
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21/07/2021

Número: 5014208-14.2020.4.03.6100

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 12a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 31/07/2020

Valor da causa: R$ 200.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Base de Cálculo, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado STERNGOLD DO BRASIL LTDA (APELANTE) LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO registrado (a)

civilmente como LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO (ADVOGADO)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil (DERAT/SPO) (APELADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

37364 21/08/2020 09:21 3 Informação Fiscal assinada STERNGOLD DO Informações Prestadas

141 BRASIL LTDA

Autos nº: 5014208-14.2020.4.03.6100

Juízo: 12a Vara Cível Federal de São Paulo

Impetrante: STERNGOLD DO BRASIL LTDA

CPF/CNPJ nº: 01.861.501/0001-25

Impetrado: Delegado (a) da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo - DERAT/SP

Dossiê nº: 13032.392672/2020-67

Assunto: PIS e COFINS. Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS.

Liminar: Deferida

Exmo (a). Sr (a). Juiz (-íza) Federal,

A autoridade impetrada vem apresentar informações solicitadas, nos termos do artigo , I, da Lei 12.016, de 2009, trazendo a Vossa Consideração os fatos e argumentos que passa a expor.

INFORMAÇÃO

Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante requer provimento jurisdicional para seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária que tenha por exigência o pagamento da PIS e da COFINS que inclua em sua base de cálculo o ICMS.

Afirma a Impetrante que, no exercício de suas atividades, está obrigada ao recolhimento das contribuições para o PIS e a COFINS, cuja apuração leva em conta parcela relativa ao ICMS. Sustenta que a referida inclusão é inconstitucional, pois aquele imposto não constitui receita ou faturamento, encontrando-se à margem do fato gerador das contribuições federais citadas, razão pela qual propõe esta demanda para desobrigá-la de pagar as contribuições acima com a inclusão no cálculo da parcela correspondente aos mencionados impostos.

Sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da tributação, haja vista que os valores do ICMS não constituem seu faturamento ou receita, cujos conceitos são oriundos do direito privado e não podem ser alterados, já que a Constituição Federal utilizou-os expressamente para definir competência tributária.

O D. juízo deferiu a liminar requerida.

É o brevíssimo relatório. Passa-se a informar.

DA SUSPENSÃO DO FEITO

Na sessão plenária de 15.03.2017, o STF concluiu o julgamento do RE nº 574.706/PR (sem apreciar, contudo, a ADC Nº 18), em repercussão geral (tema nº 69), reconhecendo, por maioria de votos, que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. Por ocasião da proclamação do resultado naquela assentada, a Presidente da Corte, Min. Carmen Lúcia, postergou a deliberação sobre o pedido de modulação de efeitos da União para o momento da apreciação dos embargos de declaração a serem opostos pela Fazenda Nacional.

Como se sabe, a União havia postulado na sua sustentação oral que, na eventualidade de ser provido o recurso extraordinário do contribuinte, a tese desfavorável firmada pela Corte Suprema somente produzisse efeitos a partir de janeiro de 2018, à vista do vultoso impacto fiscal e da necessidade de garantir o equilíbrio das contas públicas conforme exigido na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Desde então, foram ajuizadas mais de 7 (sete) mil novas ações judiciais sobre esse tema ou sobre a sua extensão a outras controvérsias. Há mais de 8 (oito) mil processos sobrestados nos Tribunais, aguardando a decisão definitiva do STF, o que somente ocorrerá com o julgamento de embargos de declaração após a publicação do acórdão resultante do citado julgamento. Há, ainda, mais de 200 (duzentas) mil execuções fiscais que podem sofrer potencial impacto em razão do que vier a ser definido pelo STF. O potencial de impacto nos cofres públicos supera a marca dos 250 (duzentos e cinquenta) bilhões de reais.

A Fazenda Nacional dirigiu à Exma. Ministra Presidente do STF requerimento de suspensão nacional dos processos sobre o tema em apreço. Todavia, meses se passaram e o pleito não foi apreciado. Não custa recordar que, após o julgamento das ADI’s 4425 e 4437, a respeito da EC Nº 62/2009, o Min. Relator determinou a suspensão do que restara decidido até a apreciação da modulação de efeitos. O contexto gravíssimo e caótico não poderia ser mais semelhante.

No dia 02/10/2017, sobreveio a publicação do acórdão, cuja ementa restou vazada nos seguintes termos:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. ( RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC. 02-10-2017)."

Contra tal acórdão, foram, em seguida, opostos embargos de declaração requerendo a apreciação do pedido de modulação de efeitos formulado pela Fazenda Nacional na sessão de julgamento, e reiterando o pedido de suspensão nacional dos processos. Também foi requerida a integração/modificação/esclarecimento do julgado, inclusive quanto ao critério a ser utilizado para apuração do ICMS a ser excluída (caso mantida a tese firmada), pois sequer isso foi definido no acórdão, havendo trechos contraditórios, uns sinalizando a adoção do critério "ICMS a pagar ou líquido" e outros sinalizando a adoção do critério do "ICMS da nota fiscal".

Nesse contexto, evidente que a providência mais adequada é a manutenção/determinação do sobrestamento do recurso extraordinário, uma vez que breve leitura do acórdão, em especial do voto da Ministra Relatora e dos votos divergentes, revela que ainda não se encontra definitivamente solucionada a questão pelo STF.

Simplesmente não há como se determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem sequer identificar de qual ICMS se está a falar. Não há sentido em iniciar milhares liquidações de sentença sem que se tenha um critério uniforme para concretizar a tese firmada. As sistemáticas de recursos repetitivos/repercussão geral foram criadas para dar tratamento adequado à litigiosidade de massa, para concretizar o acesso à justiça e a solução integral de mérito em tempo razoável, para assegurar uniformidade de tratamento aos jurisdicionados. Com a devida vênia, tais sistemáticas não foram criadas para estimular a insegurança jurídica, mas sim para combatê-la. São ferramentas destinadas a solucionar controvérsias de massa, e não produzir novas controvérsias.

Igualmente, a razoabilidade recomenda não permitir que processos transitem em julgado enquanto não apreciado o pleito de modulação de efeitos, sob pena de correr o risco de, a depender do resultado final, gerar uma enxurrada de ações rescisórias, com excessivo dispêndio de tempo e de recursos humanos e materiais por parte da Fazenda Nacional e do Poder Judiciário, prejudicando, em última análise, até mesmo os próprios contribuintes supostamente beneficiários das decisões judiciais.

Cumpre recordar que o art. 1.040 é oriundo da redação original do nCPC, isto é, anterior à Lei nº 13.256/2016 que restaurou a sistemática vigente sob a égide do CPC/1973 e que acaba por obstar (ressalvado o cabimento de reclamação com fundamento no inciso II do § 5º do art. 988) o acesso ao STF/STJ quando aplicada tese firmada no julgamento de recursos repetitivos/repercussão geral.

Assim é que o art. 1.040 do nCPC, ao estabelecer a mera publicação do acórdão paradigma como marco a partir do qual se encerra o período de sobrestamento, pressupôs a possibilidade de acesso aos Tribunais superiores pela via recursal.

Considerando, todavia, as modificações empreendidas pela Lei nº 13.256/2016, tem-se que, com vistas a bem delimitar o alcance da matéria decidida e a uniforme replicação da tese (bem como considerando as especificidades do tema em apreço), a escorreita aplicação da tese firmada, nos termos do art. 1.040 do nCPC pressupõe, no mínimo:

a) o conhecimento do inteiro teor do julgado;

b) a expressa ciência dos fundamentos determinantes desse mesmo julgado;

c) a definitividade do julgado paradigma.

No presente caso, apesar de se ter conhecimento do inteiro teor do acórdão em razão de sua publicação, não é possível precisar quais os fundamentos determinantes adotados pelo STF, uma vez que, como já dito, não é possível sequer compreender o que exatamente restou definido, precisando as suas consequências concretas. Não bastasse isso, evidente a ausência de definitividade do julgamento, uma vez que ainda está pendente a análise do pedido de modulação de efeitos.

Um alerta é necessário: a aplicação prematura da tese, no presente caso, acarretará potencial catastrófico de determinar um aumento exponencial de litigiosidade junto a essa Corte, com a interposição de novos recursos (em especial agravos, embargos de declaração e novos RE’s) e ajuizamento de ações rescisórias, e até mesmo junto ao STF (ajuizamento de reclamações), uma vez que nenhuma das partes tem absoluta certeza de qual deve ser a adequada aplicação do precedente, em face do desconhecimento exato de suas consequências e do fato do mesmo ainda não ser definitivo.

Assim, com a aplicação imediata da tese, ao arrepio da melhor leitura do art. 1.040 do nCPC para o peculiar tema em apreço, todos (Fazenda, Contribuinte, Judiciário, Sociedade etc.) saem perdendo, uma vez que NÃO se sabe como cumprir a decisão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (não se sabe qual o ICMS) e essa aplicação estimula a multiplicação do ajuizamento de ações judiciais sobre teses similares (porém, muitas vezes, com potencial distinguishing), gerando ainda maior insegurança jurídica.

A parte adversa não sofre prejuízo algum com eventual demora (cuja responsabilidade não é atribuível à Fazenda Nacional, já que basta que o STF aprecie os embargos de declaração) se a exigibilidade estiver suspensa (medida contra a qual a Fazenda NÃO se opõe, pois o que se quer, aqui, é obstar o trânsito em julgado). O único potencial prejuízo seria não receber/compensar o suposto indébito de imediato, mas isso não acontecerá de qualquer forma, pois será necessária liquidação, que não tem como ser realizada sem os devidos critérios.

Destaque-se que há Ministros do STF reconhecendo a prematuridade da aplicação da tese firmada no julgamento do tema nº 69 de repercussão geral, vide a decisão monocrática proferida pelo Min. Marco Aurélio (que, diga-se de passagem, votou contrariamente à Fazenda Nacional) no RE 363.460-MG, replicada em dezenas de outros feitos de sua relatoria.

Por todo o exposto, requer-se que seja mantido o sobrestamento do RE até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento de tal recurso.

DA LEGISLAÇÃO DO PIS E DA COFINS

A discussão ora levada a efeito cinge-se, essencialmente, à inclusão do ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, que, segundo a impetrante, representa ofensa ao conceito de faturamento, vez que o imposto estadual não representa receita ou faturamento dos contribuintes, mas sim dos Estados.

Para melhor deslinde da questão, torna-se conveniente transcrever os dispositivos legais que regulam a matéria, em especial no tocante à formação das bases de cálculo das contribuições sociais em comento. Tais dispositivos estão esparsos em uma série de diplomas normativos.

O Programa de Integracao Social ( PIS) foi instituído pela Lei Complementar n.º 07/70. Esta lei definia como base de cálculo do PIS o faturamento mensal das empresas:

"Art. 1º. É instituído na forma prevista nesta lei, o Programa de Integracao Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

(....)

Art. 3º. O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:

(....)

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculadas com base no faturamento, como segue (....)"

Posteriormente, adveio a Medida Provisória n.º 1.212/95, convertida na Lei n.º 9.715/98, que detalhou o conceito de faturamento e especificou o que não seria incluído como receita bruta, para fins de cálculo do PIS:

"Art. 2º.A contribuição para o PIS /PASEP será apurada mensalmente :

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; (....)

Art. 3º. Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta , como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. " (destacamos)

A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) foi instituída pela Lei Complementar nº 70/91. Nesta norma ficou estabelecido que sua base de cálculo seria o faturamento, assim considerado a receita bruta das vendas, in verbis :

"Art. . Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integracao Social - PIS e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público - PASEP, fica instituída contribuição social para o financiamento de Seguridade Social, nos termos do Inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.

Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo , para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente." (destacamos)

Finalmente, editou-se a Lei n.º 9.718/98, que regulou a formação das bases de cálculo de ambas as contribuições, nos seguintes termos:

"Art. 2º. As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS , devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3oO faturamento a que se refere o art. 2 o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014). "

Após a edição da Lei 9.718/98 foram promulgadas as Leis 10.637/02 e 10.833/03 , que trataram da cobrança não-cumulativa do PIS e da COFINS.

Em 11 de novembro de 2013, foi editada a Medida Provisória n º 627, posteriormente convertida na Lei n º dia 12.973 de 13 de maio de 2014, a qual traz a seguinte ementa:

"Altera a legislação tributária federal relativa ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o PIS/Pasep e à Contribuição para o

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Financiamento da Seguridade Social - Cofins; revoga o Regime Tributário de Transição - RTT, instituído pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009; dispõe sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil, com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas; altera o Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 e as Leis nos 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 9.249, de 26 de dezembro de 1995, 8.981, de 20 de janeiro de 1995, 4.506, de 30 de novembro de 1964, 7.689, de 15 de dezembro de 1988, 9.718, de 27 de novembro de 1998, 10.865, de 30 de abril de 2004,10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003 , 12.865, de 9 de outubro de 2013, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, 9.656, de 3 de junho de 1998, 9.826, de 23 de agosto de 1999, 10.485, de 3 de julho de 2002, 10.893, de 13 de julho de 2004, 11.312, de 27 de junho de 2006, 11.941, de 27 de maio de 2009, 12.249, de 11 de junho de 2010, 12.431, de 24 de junho de 2011, 12.716, de 21 de setembro de 2012, e 12.844, de 19 de julho de 2013; e dá outras providências."

Como se verifica, a edição de medida provisória, posteriormente convertida em lei, teve por escopo principal a adequação da legislação tributária à legislação societária e às normas contábeis e, assim, extinguir o Regime Tributário de Transição - RTT e estabelecer uma nova forma de apuração do IRPJ e da CSLL, a partir de ajustes que devem ser efetuados em livro fiscal, trazendo também as convergências necessárias para apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS.

Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002

"Art. 1oA contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Produção de efeito

Art. 1oA Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art.12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976 . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

(...)

Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o , a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). Produção de efeito (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

§ 1o Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

(...)

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II - no inciso I do art. 1 o da Lei n o 10.147, de 21 de dezembro de 2000 , e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)"

Lei 10.833, de 29 de dezembro de 2003

"Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não- cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Produção de efeito)

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1 Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art.12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976 . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2 o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

§ 2 o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

(...)

Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

§ 1 o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010)

[...]

II - no inciso I do art. 1o da Lei n 10.147, de 21 de dezembro de 2000 , e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.196, de 2005)"

Mesmo com a alteração da legislação que trata da matéria, na essência, a identificação da base de cálculo do PIS e da COFINS permaneceu sem alterações, sendo que agora de forma enfática, o § 5º do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, elimina quaisquer questionamentos quanto à exclusão do ICMS, restando assim positivada nos seguintes termos:

Decreto-Lei nº 1598/1977

"Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - o preço da prestação de serviços em geral (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

Ação: 5014208-14.2020.4.03.6100 - STERNGOLD DO BRASIL LTDA Página 7/12 - SMS Documento de 12 página (s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/público/login.aspx pelo código de localização EP21.0820.09187.S5U2. Consulte a página de autenticação no final deste documento.

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III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1 o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6. 404, de 15 de dezembro de 1976 , das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)"

§ 5 o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) "(destacamos)

Entre as exclusões e deduções permitidas em lei nunca esteve previsto o ICMS , sendo que a Lei nº 12.973/14, ao alterar a redação das leis acima referidas, reforçou esta impossibilidade, ao se referir sempre à"receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977", o qual também foi modificado pela mesma lei para incluir na receita bruta os tributos sobre ela incidentes.

É de se concluir, portanto, que mesmo antes da Lei nº 12.973/2014 entrar em vigor, o ICMS sempre integrou a base de cálculo do PIS e da Cofins.

DA INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS

A legislação de regência do PIS e da COFINS não só aponta para a obrigatoriedade de utilizar-se a receita bruta da pessoa jurídica como base de cálculo do PIS e da COFINS, como também prevê expressamente , em enumeração do tipo numerus clausus , as exclusões admitidas, dentre as quais não se encontra o ICMS.

Os tributos incidentes sobre as receitas integram a receita bruta da venda de mercadorias e da prestação de serviços da pessoa jurídica , de modo que a sua dedução, juntamente a outras deduções (devoluções, cancelamentos, descontos), resulta na receita líquida. Tal entendimento não é novo e já era previsto no art. 187 da Lei nº 6.404/76 ( Lei das S.A.), in verbis :

"Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;

II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto;

III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais;

IV - o lucro ou prejuízo operacional, as receitas e despesas não operacionais; (Redação dada pela Lei nº 9.249, de 1995)

V - o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto;

VI - as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, e as contribuições para instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados;

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VII - o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social." (destacamos)

A Instrução Normativa SRF nº 51/78 esclarece a composição das receitas, confirmando a inclusão do ICMS no conceito de receita bruta:

" 1. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens, nas operações de conta própria, e o preço dos serviços prestados (artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977).

2. Na receita bruta não se incluem os impostos não-cumulativos cobrados do comprador ou contratante ( imposto sobre produtos industrializados e imposto único sobre minerais do País) e do qual o vendedor seja mero depositário. Imposto não-cumulativo é aquele em que se abate, em cada operação, o montante do imposto cobrado nas anteriores.

3. Igualmente não se computam no custo de aquisição das mercadorias para revenda e das matérias-primas os impostos mencionados no item anterior, que devam ser recuperados.

4. A receita líquida de vendas e serviços é a receita bruta de vendas e serviços, diminuída (a) das vendas canceladas, (b) dos descontos e abatimentos concedidos incondicionalmente e (c) dos impostos incidentes sobre as vendas.

(....)

4.3. Para efeitos desta Instrução Normativa reputam-se incidentes sobre as vendas os impostos que guardam proporcionalidade com o preço de venda ou dos serviços , mesmo que o respectivo montante integre a base de cálculo, tais como o imposto de circulação de mercadorias, o imposto sobre serviços de qualquer natureza , o imposto de exportação, o imposto único sobre energia elétrica, o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes etc.

(....)" (destacamos)

Também o Regulamento do Imposto de Renda - RIR (Decreto nº 3000, de 26 de março de 1999), ao explicitar o conceito de receita bruta, exclui somente os impostos cobrados destacadamente (IPI), de onde se infere que os demais impostos (ICMS e ISS) integram o preço do serviço, e compõem a receita bruta, nos seguintes termos:

Receita Bruta

"Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12).

Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário." (destacamos)

Receita Líquida

Art. 280. A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas ( Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, § 1º ).

A legislação é clara ao definir como base de cálculo das contribuições em pauta a receita bruta ou a totalidade das receitas, conforme a sistemática de cálculo, e não a receita líquida, razão pela qual nela se inclui o ICMS, componentes da receita bruta total. Ademais, se os valores dos tributos incidentes sobre vendas devem ser excluídos da receita bruta para se obter a receita líquida, logo esses tributos integram o valor da receita bruta.

Nesse sentido, não cabe ao intérprete ampliar o rol de exclusões da receita bruta, até porque, isso significaria atuar como legislador positivo, criando para as contribuições em comento base de cálculo diversa da prevista em lei.

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No conceito de receita bruta estão compreendidos todos os custos que contribuíram para a percepção da receita, tais como os valores dos salários pagos, as despesas com o FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, as despesas com segurança, propaganda, planejamento, custo da matéria-prima etc, inclusive os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço. Entre esses tributos encontram-se as mais diversas taxas, impostos e contribuições, e, obviamente, o ICMS, eis que, como os demais, é repassado para o preço final do produto ou do serviço, definido pelo legislador como a base de cálculo do PIS e da COFINS.

O que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, que é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta/totalidade das receitas.

Desmonta-se assim a tese da inicial, pois não há razão para pretender excluir somente o ICMS das bases de cálculo das contribuições, ao argumento de que os mesmos são recolhidos aos cofres públicos estaduais, nada ficando com o contribuinte. E quanto aos demais custos repassados a terceiros (empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para a prestação de serviços, entes estatais)?

Ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro, também os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são repassados a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas ainda assim obrigações), tanto quanto o ICMS. O fato desses impostos serem recolhidos para o Estado não desnatura a sua condição de custo que compõe o valor do produto e da prestação do serviço, a ponto de excluí-lo da receita bruta.

DO DIREITO À COMPENSAÇÃO

Cumpre-nos inicialmente repudiar o pedido de compensação, considerando que não houve nenhum pagamento indevido ou a maior, visto ser a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições perfeitamente legal, conforme acima exposto.

De qualquer forma, qualquer compensação só poderia se dar após o trânsito em julgado da presente ação, garantindo o direito aqui pleiteado. O Parecer PGFN/CRJ/Nº 679/2001, de 05/04/2001, elaborado a partir de questionamento da SRF acerca da correta aplicação do art. 170-A do CTN, conclui que:

"6. A Lei Complementar nº 104 entrou em vigor em de 10 de janeiro de 2001, e, através do seu artigo , criou, dentre outros, o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que tem a seguinte redação, in verbis:

"É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial."

7. Em primeiro lugar, cabe destacar que, há muito, o Superior Tribunal de Justiça veda o deferimento de liminares para autorizar a compensação tributária, haja vista o juízo perfunctório característico destas.

8. Por oportuno, transcrevo o Enunciado nº 212 da Súmula daquele Sodalício, in verbis: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar."

9. Desta forma, mesmo antes da inovação legislativa, a jurisprudência pátria já impedia o uso de liminares para compensação de créditos tributários.

10. Assim sendo, o novo dispositivo se restringe, na prática, às antecipações de tutela e às decisões definitivas ainda não transitadas em julgado, uma vez que, na verdade, apesar de inserto no Código Tributário Nacional é autêntico comando processual, que veio a conferir efeito suspensivo não só à apelação, mas também aos recursos Especial e Extraordinário.

11. Portanto, não há que se falar em aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, pois o

12. Neste passo, é o dispositivo de aplicabilidade imediata, mantendo-se intactas apenas as situações jurídicas já definitivamente consolidadas, ou seja, as compensações realizadas antes de 10 de janeiro de 2001, por força de comando judicial.

13. A fim de melhor esclarecer a questão, passa-se à análise das hipóteses de incidência da norma.

14. No que toca às sentenças favoráveis ao contribuinte, proferidas em sede de procedimento ordinário ou cautelar, nada há de inovador, pois, face ao art. 475, II, do Código de Processo Civil, estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitos enquanto não confirmadas pelo tribunal.

15. O mesmo não acontecia com as sentenças proferidas em sede de mandado de segurança em que fora autorizada a compensação de tributos. Veja-se.

16. As sentenças concessivas de segurança em geral podem, por força do parágrafo único do art. 12 da Lei n. 1.533/51, ser executadas provisoriamente, caso seja interposta apelação.

17. Hoje, em se tratando de compensação mediante aproveitamento de tributo, isto não é mais possível. Tomando-se por base o princípio da especialidade das leis, o art. 170-A do Código Tributário Nacional deve ser aplicado em detrimento do parágrafo único do art. 12 da Lei do Mandado de Segurança, que foi, deste particular, derrogado.

18. Como dito acima, o art. 170-A do Código Tributário Nacional criou uma nova hipótese de efeito suspensivo. Assim, uma vez interposto Recurso Especial ou Extraordinário, seja em sede de procedimento ordinário, seja em sede de mandado de segurança, não poderá haver execução provisória do decisum, restando ao contribuinte aguardar o pronunciamento final do Poder Judiciário.

19. De toda sorte, os contribuintes, amparados por decisões judiciais proferidas antes da promulgação da lei complementar em estudo ainda não executadas, deverão aguardar o trânsito em julgado para, só então, procederem à compensação tributária , haja vista a imediata aplicabilidade do efeito suspensivo concedido à apelação em mandado de segurança e aos Recursos Especial e Extraordinário.

20. Por oportuno, transcrevo julgado do Superior Tribunal de Justiça que trata de tal conflito de leis no tempo: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DA RMI DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. ADCT, ART. 58.

1. As normas de direito processual, dado o caráter de ordem pública, têm aplicação imediata, desde que respeitadas as situações jurídicas já consolidadas sob a vigência da lei anterior. (....) ( RESP 285713/rs - Rel Min. EDSON VIDIGAL - DJ de 19/02/2001)

21. Por fim, cabe salientar que a atribuição pelo legislador de efeito suspensivo aos recursos extremos não é novidade no direito brasileiro. A Lei de Registros Publicos, por exemplo, não admite a averbação das sentenças de nulidade ou anulação de casamento enquanto sujeitas a recurso ( § 2º do art. 100 da Lei nº 6.015/73).

22. Desta feita, o dispositivo em questão não padece de qualquer vício, trata-se, apenas, de nova regra de processo civil."

Não dispondo de decisão judicial que lhe tenha reconhecido qualquer direito creditório, muito menos transitada em julgado, não possui a impetrante direito a proceder à compensação aqui discutida, por contrariar frontalmente o art. 170-A do CTN.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer-se que seja sobrestado o presente feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração do RE 574.706/PR, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento de tal recurso.

Caso ainda Vossa Excelência não entenda ser hipótese de suspensão, uma vez demonstrada a improcedência do pedido formulado pela impetrante e não havendo direito, muito menos Ação: 5014208-14.2020.4.03.6100 - STERNGOLD DO BRASIL LTDA Página 11/12 - SMS

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líquido e certo, a ser amparado pelo presente Mandado de Segurança, requer-se, com a devida vênia, a (o) MM. Juiz (a) que julgue improcedente o pedido da impetrante, denegando a segurança pleiteada.

Estas são as informações que cabem ser apresentadas.

Na oportunidade, renova-se a Vossa Excelência os protestos de elevada estima e distinta consideração.

São Paulo, 17 de agosto de 2020.

Atenciosamente,

Fábio Santos Bahia

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

Equipe Regional de Informações em Mandado de Segurança

Delegacia da Receita Federal do Brasil em Bauru

Superintendência da Receita Federal do Brasil da 8a Região Fiscal

Portaria SRRF08 nº 452, de 10 de junho de 2020

Portaria SRRF08 nº 461, de 17 de junho de 2020

Assinatura Digital

De acordo. Remetam-se essas informações à autoridade judiciária requisitante.

Murilo Amaral de Oliveira e Silva

Delegado (a) da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo - DERAT/SP

Assinatura Digital

Marilda Aparecida Claudino

Delegado (a) Adjunto (a) da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo - DERAT/SP

Assinatura Digital

Leandro Augusto Mazzei Batista

Delegado (a) Adjunto (a) da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo -

DERAT/SP

Assinatura Digital

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