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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
DJEN DATA: 19/01/2022
Julgamento
17 de Dezembro de 2021
Relator
Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002720-33.2014.4.03.6109

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: BIOCAPITAL PARTICIPACOES S.A., UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do (a) APELANTE: ANDRE SACILOTTO IDALGO - SP322708-A, PAULA GUIMARAES DE MORAES SCHMIDT - GO34310-A, CAROLINE FERNANDES SANTOS - SP360908-A, PRISCILLA YAMAMOTO RODRIGUES DE CAMARGO GODOY - SP230010-A, ALEXANDRE VENTURINI - SP173098-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BIOCAPITAL PARTICIPACOES S.A.

Advogados do (a) APELADO: PRISCILLA YAMAMOTO RODRIGUES DE CAMARGO GODOY - SP230010-A, PAULA GUIMARAES DE MORAES SCHMIDT - GO34310-A, CAROLINE FERNANDES SANTOS - SP360908-A, ANDRE SACILOTTO IDALGO - SP322708-A, ALEXANDRE VENTURINI - SP173098-A

OUTROS PARTICIPANTES:


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002720-33.2014.4.03.6109

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: BIOCAPITAL PARTICIPACOES S.A., UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do (a) APELANTE: ANDRE SACILOTTO IDALGO - SP322708-A, PAULA GUIMARAES DE MORAES SCHMIDT - GO34310-A, CAROLINE FERNANDES SANTOS - SP360908-A, PRISCILLA YAMAMOTO RODRIGUES DE CAMARGO GODOY - SP230010-A, ALEXANDRE VENTURINI - SP173098-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BIOCAPITAL PARTICIPACOES S.A.

Advogados do (a) APELADO: PRISCILLA YAMAMOTO RODRIGUES DE CAMARGO GODOY - SP230010-A, PAULA GUIMARAES DE MORAES SCHMIDT - GO34310-A, CAROLINE FERNANDES SANTOS - SP360908-A, ANDRE SACILOTTO IDALGO - SP322708-A, ALEXANDRE VENTURINI - SP173098-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recursos de apelação interpostos por BIOCAPITAL PARTICIPAÇÕES S/A e pela UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) em face de r. sentença que declarou a nulidade do auto de infração em discussão, e condenou a União (Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários advocatícios a serem calculados em fase de liquidação de sentença, conforme disposto no art. 85, § 3º, do CPC/2015.

A ação ordinária subjacente foi ajuizada pela autora, ora recorrente, em face da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à contribuição ao PIS/Pasep e COFINS, objeto do Processo Administrativo nº 13888.722202/2012-61 e, ao final, a procedência do pedido, declarando-se a nulidade da autuação lavrada em face da empresa autora, e extinto o débito fiscal constituído, condenando-se a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e de honorários advocatícios. Inicialmente, a autora atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para efeitos fiscais (Id 149444724).

Aduziu, a autora, em síntese, que na qualidade de produtora de biodiesel, logo após a obtenção do registro especial (IN SRF nº 516/2005), em 18/12/2006, tentou aderir ainda no mês de dezembro/2006 ao Regime Especial de Recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos da Instrução Normativa SRF nº 628/2006 (Recob), porém, nas inúmeras tentativas de preenchimento do formulário pertinente à adesão, empreendidas em dezembro/2006, o denominado “aplicativo de opção” pelo Regime Especial de Apuração e Pagamento da Contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS, incidentes sobre Combustíveis e Bebidas (Recob), por flagrante erro sistêmico (falha no aplicativo), remetia o início de vigência a tal opção para o mês de janeiro de 2008, em razão da norma contida no art. , inc. II, da mencionada IN, quando a pretensão da requerente era de que as regras no aludido regime especial fossem a ela aplicadas já no mês da adesão (dezembro/2006), nos termos da norma contida no art. , § 4º, da Lei nº 11.116/2005.

Informou, a requerente, que comprovou ter postulado, no âmbito administrativo, sua inserção no regime especial a partir de dezembro/2006 (Processo Administrativo nº 13888.001023-2007-20), o que foi negado pela Administração.

Relatou que foi autuada, em fiscalização da empresa pela Receita Federal do Brasil – RFB, ao argumento de que as contribuições ao PIS/Pasep e a COFINS, no período de junho a dezembro de 2007, foram apuradas e recolhidas de modo equivocado, com base no Regime Especial da IN nº 628/2006, pois para a RFB a opção da autora teve efeitos somente a partir de janeiro/2008.

Sustentou, em suma, o direito de apurar as aludidas contribuições sociais pelo Recob já a partir de dezembro/2006 e, em consequência, a declaração de nulidade da autuação aplicada pela requerida, sendo reconhecida a adesão da empresa requerente ao regime especial de recolhimento a partir de dez/2006, nos termos do art. 3º, inc. III, da IN SRB nº 628/2006, então vigente, e do art. , § 4º, da Lei nº 11.116/2005.

Deferida a emenda à inicial, a fim de atribuir à causa o valor de R$ 25.153.717,94 (vinte e cinco milhões, cento e cinquenta e três mil, setecentos e dezessete reais e noventa e quatro centavos), com o recolhimento do complemento do valor das custas judiciais, restando indeferido o pedido de liminar.

Após pedido de reconsideração, pela autora, aduzindo acerca da necessidade de renovação da certidão de regularidade fiscal (positiva com efeitos de negativa) para o exercício de suas atividades, com a juntada da informação de inscrição do crédito tributário no CADIN (22/0/2014), foi-lhe deferida a antecipação dos efeitos da tutela para determinar a suspensão da exigibilidade das contribuições objeto do P.A. nº 13888.722202/2012-61 (auto de infração nº 181/2013), e determinado que a autora ficasse obrigada a recolher tais exações em conformidade com o regime especial, com os valores descritos no art. 4º, caput, da Lei nº 11.116/05, no período em testilha. Outrossim, o MM. juiz de origem salientou que eventual exclusão do regime especial ou recolhimento das contribuições sociais em desconformidade com o acima estipulado, poderiam implicar autuação da empresa autora (Id 149444725).

Citada, a União (Fazenda Nacional) apresentou contestação, sustentando a legitimidade da autuação referente ao P.A. nº 88.72220212012-61, cujos créditos tributários se encontram devidamente inscritos em Dívida Ativa da União sob nºs 80 6 14112544/60 e 80 7 14025788-67 (Id 149444725).

A autora apresentou réplica, bem como requereu a produção de prova oral (oitiva de testemunhas) com o objetivo de corroborar que efetivamente tentou realizar, no mês de dezembro/2006, a opção pelo regime especial, nos termos do art. 3º, inc. III, da IN nº 628/2006, mas o sistema automaticamente indicava que os efeitos seriam a partir de janeiro/2008. Requereu, também a produção de prova pericial, a ser realizada no aplicativo da RFB, com o objetivo de corroborar a existência de erro sistêmico, tal como retratado na peça inicial.

O magistrado de origem indeferiu o pedido de produção de prova pericial, ao reconhecimento de que a realização de perícia técnica no aplicativo da RFB, naquele momento, em não ajudaria, sendo despicienda, e concedeu prazo para a autora arrolar e qualificar as testemunhas que pretendesse inquirir (Id 149444726), o que foi feito, informando o nome do Sr. Marcos Roberto Sponton (CPF nº 246.050.638/46; RG nº 1.832.717-7), contador da empresa à época dos fatos.

A União (Fazenda Nacional) manifestou-se nos autos, postulando o indeferimento do pedido de inquirição de testemunha ao argumento de que a questão é exclusivamente de direito, qual seja, se a não concessão dos benefícios do regime especial do Recob para o ano imediatamente posterior a opções feitas no mês de dezembro estão (ou não) em consonância com a previsão contida no § 1º do art. da Lei nº 11.116/2005 – de forma que a colheita do depoimento da testemunha (tenha ele o teor que tiver) seria absolutamente inútil ao deslinde da presente lide.

O magistrado não acolheu o pleito da União, argumentando que o indeferimento de prova testemunhal equivaleria a cercear o direito da autora, e designou a audiência de instrução para fins de inquirição da testemunha arrolada. Colhido o depoimento dessa testemunha, encerrou-se a fase de instrução, e foi aberto prazo para apresentação de memoriais (fls. 149444726).

Por derradeiro, o MM. Juiz de origem, em 17/06/2019, julgou procedente o pedido e extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil/2015, para declarar a anulação do procedimento administrativo - P. A. nº 13888.722202/2012-61 (auto de infração nº 181/2013), ficando a empresa autora obrigada a recolher tais exações (PIS/Pasep e COFINS) em conformidade com o regime especial, com os valores descritos no art. , caput, da Lei nº 11.116/2005, no período em testilha. O magistrado reiterou, ainda, que eventual exclusão do regime especial ou recolhimento das contribuições sociais em desconformidade com o acima estipulado poderão implicar autuação do demandante. Outrossim, condenou a União (Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários advocatícios a serem calculados em fase de liquidação de sentença, conforme disposto no art. 85, § 3º, do CPC/2015 (Id 149444935).

Opostos embargos de declaração pela empresa autora, o recurso foi parcialmente acolhido tão somente para sanar o erro de premissa na decisão, no tocante ao valor atribuído à causa, com a emenda da inicial - R$ 25.153.717,94 (vinte e cinco milhões, cento e cinquenta e três mil, setecentos e dezessete reais e noventa e quatro centavos) -, mantendo, no entanto, as demais disposições contidas na decisão combatida, devendo os honorários advocatícios serem arbitrados somente em fase de liquidação de sentença (Id 149444947).

A União (Fazenda Nacional) interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, o recebimento do recurso no efeito suspensivo, alegando que a eficácia da r. sentença pode resultar lesão grave e de difícil reparação aos cofres públicos, inviabilizando a cobrança de créditos tributários, e acarretando, consequentemente, uma diminuição dos recursos públicos destinados à sociedade brasileira. No mérito, pugnou pelo provimento do recurso para que seja reformada a r. sentença recorrida, sendo julgada improcedente a presente ação, com fundamento na legalidade do auto de infração impugnado, devendo ser invertido o ônus de sucumbência. No tocante aos honorários advocatícios, argumentou que sendo ilíquida a sentença, os §§ 3º e do art. 85 do CPC/2015 encontram-se integrados, e que a sentença deixou de atentar ao disposto no § 5º do mesmo dispositivo processual, ressalvado, ainda, em todas as hipóteses, o disposto no § 8º do art. 85 do CPC. Suscitou, também, o prequestionamento para fins de interposição de recurso perante as Cortes Superiores (ID 149444936).

A empresa autora também interpôs apelação (Id 149444949), requerendo o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada parcialmente a r. sentença no tocante aos honorários advocatícios, para que sejam fixados desde já, considerando o valor atribuído à causa de R$ 25.153.717,94 (vinte e cinco milhões, cento e cinquenta e três mil, setecentos e dezessete reais e noventa e quatro centavos), sustentando que esse valor é precisamente o valor da causa, o qual corresponde ao valor do crédito tributário constituído por meio do auto de infração anulado, devendo ser esse utilizado como base de cálculo para a fixação dos honorários de sucumbência, tendo em conta os percentuais máximo e mínimo estabelecidos nos incisos do § 3º, do art. 85 do Código de Processo Civil, e considerando o proveito econômico obtido na demanda (R$ 25.153.717,94).

Com contrarrazões da União (Id 149444954) e da empresa autora (Id 149444945), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002720-33.2014.4.03.6109

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: BIOCAPITAL PARTICIPACOES S.A., UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do (a) APELANTE: ANDRE SACILOTTO IDALGO - SP322708-A, PAULA GUIMARAES DE MORAES SCHMIDT - GO34310-A, CAROLINE FERNANDES SANTOS - SP360908-A, PRISCILLA YAMAMOTO RODRIGUES DE CAMARGO GODOY - SP230010-A, ALEXANDRE VENTURINI - SP173098-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BIOCAPITAL PARTICIPACOES S.A.

Advogados do (a) APELADO: PRISCILLA YAMAMOTO RODRIGUES DE CAMARGO GODOY - SP230010-A, PAULA GUIMARAES DE MORAES SCHMIDT - GO34310-A, CAROLINE FERNANDES SANTOS - SP360908-A, ANDRE SACILOTTO IDALGO - SP322708-A, ALEXANDRE VENTURINI - SP173098-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, cumpre mencionar que no tocante ao ato administrativo cabe ao Judiciário tão somente o controle de legalidade do ato, não lhe cabendo adentrar na questão de mérito em observância ao princípio da separação de Poderes.

A presente demanda foi ajuizada com o escopo de anulação do auto de infração nº 181/2013, consubstanciado no Processo Administrativo – P.A. nº 13888.722202/2012-61.

Compulsando os autos, verifica-se, por meio dos documentos acostados, que foi lavrado auto de infração em face da empresa autora, pela DRF Piracicaba/SP, em 26/06/2012, tendo sido apurado crédito tributário a título de PIS/Pasep e COFINS referente ao período de apuração - fato gerador compreendido entre 30/06/2007 a 20/11/2007 (Id 149444724).

Outrossim, observa-se que a empresa autora, na qualidade de produtora de biodiesel, obteve o Registro Especial de que trata a Instrução Normativa - IN SRF nº 516/2005, em 18 de dezembro de 2006 (D.O.U de 20/12/2006), e asseverou ter tentado efetuar a adesão ao Recob (Regime Especial de Apuração e Pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre Combustíveis e Bebidas) por meio eletrônico (aplicativo no site da RFB), no mesmo mês (dez/2006). Contudo, ao informar o mês de início da atividade (dez/2006), o sistema reportava como início de produção de efeitos da adesão ao Recob a partir de 1º de janeiro do ano “seguinte” ao subsequente, ou seja, a partir de 1º/01/2008, e não a partir de 1º/01/2007, como deveria constar, o que impossibilitou à empresa autora a conclusão da adesão via sistema.

Verifica-se, ainda, que em razão do ocorrido a empresa autora protocolizou pedido de opção retroativa ao Recob junto à DRF de Piracicaba/SP (Processo Administrativo nº 13888.0010233/2007-20), não havendo logrado êxito.

Com efeito, a Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, dispôs sobre o Registro Especial, na Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, de produtor ou importador de biodiesel e sobre a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre as receitas decorrentes da venda desse produto, assim dispondo nos artigos e , in verbis:

(...)

Art. 3º A Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins incidirão, uma única vez, sobre a receita bruta auferida, pelo produtor ou importador, com a venda de biodiesel, às alíquotas de 6,15% (seis inteiros e quinze centésimos por cento) e 28,32% (vinte e oito inteiros e trinta e dois centésimos por cento), respectivamente.

Art. 4º O importador ou produtor de biodiesel poderá optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no qual os valores das contribuições são fixados, respectivamente, em R$ 120,14 (cento e vinte reais e quatorze centavos) e R$ 553,19 (quinhentos e cinquenta e três reais e dezenove centavos) por metro cúbico.

§ 1º A opção prevista neste artigo será exercida, segundo termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeitos, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subsequente ao da opção.

§ 2º Excepcionalmente, a opção poderá ser exercida a qualquer tempo, produzindo efeitos, de forma irretratável, para o ano de 2005, a partir do 1º (primeiro) dia do mês em que se fizer a opção.

§ 3º Sem prejuízo do disposto no § 2º deste artigo, o importador ou o produtor de biodiesel poderá adotar antecipadamente o regime especial de que trata este artigo, a partir de 1º de janeiro de 2005, não se lhes aplicando as disposições do art. 18 desta Lei.

§ 4º A pessoa jurídica que iniciar suas atividades no transcorrer do ano poderá efetuar a opção de que trata o caput deste artigo no mês em que começar a fabricar ou importar biodiesel, produzindo efeitos, de forma irretratável, a partir do 1º (primeiro) dia desse mês.

§ 5º A opção a que se refere este artigo será automaticamente prorrogada para o ano-calendário seguinte, salvo se a pessoa jurídica dela desistir, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, até o último dia útil do mês de novembro do ano-calendário, hipótese em que a produção de efeitos se dará a partir do dia 1º de janeiro do ano-calendário subsequente.

§ 6º Na apuração das contribuições a serem pagas na forma deste artigo não será incluído o volume de produção de biodiesel utilizado para o consumo próprio do produtor (grifos meus).

(...)

Por sua vez, regulamentando a adesão ao Regime Especial de que trata o aludido diploma legal, dispunha a Instrução Normativa – IN SRF nº 628, de 2 de março de 2006, quanto ao termo inicial para a produção de efeitos da opção pelo Recob:

Art. 2º Pode optar pelo Recob a pessoa jurídica:

(...)

III - importadora ou fabricante de biodiesel na forma da Lei nº 11.116, de 2005.

(...).

Art. 3º A opção pelo Recob produzirá efeitos a partir:

I - de 1º de janeiro do ano-calendário subsequente, quando efetuada até o último dia útil do mês de novembro;

II - de 1º de janeiro do ano seguinte ao ano-calendário subsequente, quando efetuada no mês de dezembro; e

III - do primeiro dia do mês de opção, quando efetuada por pessoa jurídica que iniciar suas atividades no ano-calendário em curso.

§ 1º A opção de que trata o caput é irretratável durante o ano-calendário em que estiver produzindo seus efeitos.

§ 2º A opção será automaticamente prorrogada para o ano calendário subsequente, salvo em caso de desistência na forma do art. 4º.

§ 3º Para os efeitos do inciso III do caput, considera-se início de atividade a data de começo:

I - da importação ou da fabricação, no caso dos produtos referidos no inciso I do art. 2º;

II - da industrialização, no caso dos produtos referidos no inciso II do art. 2º; e

III - da importação ou da produção, no caso do produto referido no inciso III do art. 2º (grifos meus).

(...)

Depreende-se do disposto no art. , § 4º, da Lei nº 11.116/2005, que a pessoa jurídica que iniciasse suas atividades no transcorrer do ano poderia fazer a opção ao Recob no próprio mês em que começasse a fabricar ou importar biodiesel, como no caso em tela, produzindo efeitos a partir do 1º dia desse mês.

Por sua vez, a norma regulamentadora – IN SRF nº 628/2005 dispunha no art. 3º, inc. III, que a opção pelo Recob produziria efeitos a partir do primeiro dia do mês de opção, quando efetuada por pessoa jurídica que iniciasse suas atividades no ano-calendário em curso.

Conforme se observa do documento fiscal da DRF Piracicaba/SP, acostado aos autos (Id 149444726), a atividade de produção de biodiesel, nos termos do art. 10 da Lei 11.116/2005, somente poderia se dar após recebimento, pela pessoa jurídica, do registro especial de produtor pela Receita Federal.

A empresa autora BIOCAPITAL recebeu a concessão desse registro pelo Ato Declaratório Executivo nº 41, publicado no DOU em 20/12/2006, sendo que a partir dessa data (20/12/2006) a empresa estava autorizada a iniciar a produção do biodiesel, conforme ocorreu no presente feito, restando confirmado que o início das atividades da BIOCAPITAL deu-se em dezembro de 2006, com o começo da produção nesse mesmo mês (inciso III, do § 3º, do art. 3º da IN SRF 628/2006).

Assim, a opção ao RECOB deveria ser feita no próprio mês de dezembro de 2006 para que vigesse desde então (cf. § 4º, do art. , da Lei 11.116/2005, c.c com o inciso III, do art. , da INSRF 628/2006).

A opção era feita por meio de um aplicativo disponível na página da Secretaria da Receita Federal (SRF) na internet, sendo obrigatória a assinatura digital do optante, mediante utilização de certificado digital válido, nos termos do art. 1º, §§ 1º e 2º da IN SRF nº 628/2006.

No caso, a empresa autora afirmou ter “tentado” efetuar a adesão ao Recob em dezembro de 2006, mês em que obteve o Registro Especial e pôde iniciar sua atividade de produção de biodiesel, mas não logrou êxito, alegando que ao informar no sistema a data de início das atividades da empresa (dezembro/2006), o sistema da RFB reportava para início da produção de efeitos do Recob a data de 1º de janeiro de 2008, e não 1º/01/2007, conforme pretendia, não tendo sido possível concluir a adesão. Nesse sentido, depôs a testemunha arrolada (contador da empresa), a qual informou que ela mesma tentou efetuar a adesão à época, entre os dias 19 e 20/12/2006 (Id 149444728).

Por sua vez, a empresa autora, que havia começado a usufruir do benefício previsto na Lei nº 11.116/2005 a partir de dezembro, não conseguira empreender a adesão ao Recob no sistema. A testemunha afirmou ainda que tentaram resolver esse problema no mês de dezembro/2006, mas a DRF de Piracicaba já se encontrava em recesso. Que em janeiro/2007 e fevereiro/2007 tentaram resolver na via administrativa, e conseguiram marcar uma audiência/reunião junto ao Setor Fiscal da DRF de Piracicaba. No dia da reunião, foi relatado o ocorrido à Sra. Maria Catarina e ao Chefe da Fiscalização - Sr. Victório, sendo que esse orientou a empresa a continuar a fazer o recolhimento das contribuições (PIS/Pasep/COFINS) com o benefício do Recob, por se tratar de um direito, mas que ingressasse com processo administrativo junto ao Órgão Fiscal da RFB, para a formalização da opção da empresa, nos termos da lei de regência.

Observa-se, portanto, que restou comprovada, pela empresa autora, a tentativa, sem êxito, de adesão ao Recob, bem como as tentativas de resolução diretamente perante a DRF de Piracicaba para formalização da adesão da empresa no Regime Especial de Apuração e Pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre Combustíveis (biodiesel), não tendo sido refutada por prova em contrário.

Outrossim, restou demonstrado que o aplicativo da RFB, utilizado para a adesão ao Recob, não reconheceu que a empresa iniciou a produção de biodiesel no próprio mês de dezembro/2006 e, ao invés de possibilitar o enquadramento da empresa requerente para fins de produção de efeitos do Regime Especial já para o ano subsequente (1º/01/2007), nos termos do disposto no art. , § 4º, da Lei nº 11.116/2005 c.c. com o art. 3º, inc. III, da IN SRF nº 628/2006, remetia o início dos efeitos para o ano seguinte ao ano-calendário subsequente (1º/01/2008), o que não condizia com a pretensão da empresa autora para fins de aproveitamento do benefício legal do Regime Especial da referida lei.

No caso, a autora logrou êxito em comprovar o alegado na exordial, não obstante a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo (“juris tantum”), não devendo subsistir o auto de infração lavrado em face da empresa autora.

Por sua vez, no tocante à verba honorária, objeto do apelo da autora, verifica-se o cabimento da fixação com base no valor atribuído à causa, atualizado.

Vale mencionar que não obstante o disposto nos §§ 2º e , do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 estabeleçam alguns critérios para a fixação dos honorários advocatícios, esses não devem ser arbitrados de maneira desproporcional, desarrazoada, seja em valor irrisório, inestimável, ou manifestamente exagerado, distanciando-se, assim, da finalidade da lei. Assim, a fixação da verba de sucumbência deve ser justa e adequada à circunstância de fato, bem como suficiente para remunerar condignamente o patrono da parte, e em observância ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.

Desse modo, a apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do CPC/2015), inclusive em observância ao princípio da isonomia, deve ser aplicada não apenas quando irrisório ou inestimável o proveito econômico em discussão, mas também nas causas de elevado valor, quando o caso assim o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto.

No presente feito, não obstante o valor atribuído à causa, oriundo de autuação fiscal no valor de R$ 25.153.717,94 (vinte e cinco milhões, cento e cinquenta e três mil, setecentos e dezessete reais e noventa e quatro centavos), verifica-se a inexistência de condenação da ré, bem como a ausência de complexidade na solução do feito, tratando-se de demanda precipuamente declaratória, que não suscitou exagerado labor ao patrono da empresa autora.

Desse modo, considerando o valor elevado atribuído à causa, relativo ao auto de infração tornado insubsistente, o tempo decorrido, e em observância aos princípios da razoabilidade, da equidade, bem como ao intuito do legislador de que a fixação de honorários pelo magistrado esteja em consonância com o trabalho prestado pelo advogado, vedado o enriquecimento desproporcional e sem causa, entendo como justa e legal a fixação dos honorários advocatícios no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), atualizado até a data do efetivo pagamento.

Na esteira desse entendimento, trago à colação aresto do E. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. VIGÊNCIA DO CPC/2015. ARBITRAMENTO NA ORIGEM. EXEGESE DO ARTIGO 85, §§ 2º E , DO CPC/2015. JUÍZO DE EQUIDADE. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola o art 1.022 do CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. A revisão de honorários advocatícios não é possível em sede especial porquanto implica incursão ao suporte fático-probatório carreado aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ, salvo para rever a fixação de verba honorária em valor irrisório ou excessivo.

3. A apreciação equitativa (art. 85, § 8º), até mesmo por isonomia, deve ser aplicada não só quando irrisório o proveito econômico, mas também nas causas de elevado valor, quando o caso o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1807495/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma; julgado em 10/09/2019; DJe 19/09/2019).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da da autora e da União Federal (Fazenda Nacional) para fixar a verba honorária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), atualizado até o efetivo pagamento, nos termos explanados.

É como voto.



EMENTA

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO FISCAL. RECOB. LEI Nº 11.116/2005, ART. , § 4º. IN SRF 628/2006, ART. , III. APLICAÇÃO. AUTUAÇÃO. ANULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. VALOR ELEVADO DA CAUSA. ART. 85, § 8º, APLICAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. OBSERVÂNCIA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. Inicialmente, cumpre mencionar que no tocante ao ato administrativo cabe ao Judiciário tão somente o controle de legalidade do ato, não lhe cabendo adentrar na questão de mérito em observância ao princípio da separação de Poderes.

2. A presente demanda foi ajuizada com o escopo de anulação do auto de infração nº 181/2013, consubstanciado no Processo Administrativo – P.A. nº 13888.722202/2012-61.

3. Compulsando os autos, verifica-se, por meio dos documentos acostados, que foi lavrado auto de infração em face da empresa autora, pela DRF Piracicaba/SP, em 26/06/2012, tendo sido apurado crédito tributário a título de PIS/Pasep e COFINS referente ao período de apuração - fato gerador compreendido entre 30/06/2007 a 20/11/2007 (Id 149444724).

4. Outrossim, observa-se que a empresa autora, na qualidade de produtora de biodiesel, obteve o Registro Especial de que trata a Instrução Normativa - IN SRF nº 516/2005, em 18 de dezembro de 2006 (D.O.U de 20/12/2006), e asseverou ter tentado efetuar a adesão ao Recob (Regime Especial de Apuração e Pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre Combustíveis e Bebidas) por meio eletrônico (aplicativo no site da RFB), no mesmo mês (dez/2006). Contudo, ao informar o mês de início da atividade (dez/2006), o sistema reportava como início de produção de efeitos da adesão ao Recob a partir de 1º de janeiro do ano “seguinte” ao subsequente, ou seja, a partir de 1º/01/2008, e não a partir de 1º/01/2007, como deveria constar, o que impossibilitou à empresa autora a conclusão da adesão via sistema.

5. Verifica-se, ainda, que em razão do ocorrido a empresa autora protocolizou pedido de opção retroativa ao Recob junto à DRF de Piracicaba/SP (Processo Administrativo nº 13888.0010233/2007-20), não havendo logrado êxito.

6. Depreende-se do disposto no art. , § 4º, da Lei nº 11.116/2005, que a pessoa jurídica que iniciasse suas atividades no transcorrer do ano poderia fazer a opção ao Recob no próprio mês em que começasse a fabricar ou importar biodiesel, como no caso em tela, produzindo efeitos a partir do 1º dia desse mês.

7. Por sua vez, a norma regulamentadora – IN SRF nº 628/2005 dispunha no art. 3º, inc. III, que a opção pelo Recob produziria efeitos a partir do primeiro dia do mês de opção, quando efetuada por pessoa jurídica que iniciasse suas atividades no ano-calendário em curso.

8. Conforme se observa do documento fiscal da DRF Piracicaba/SP, acostado aos autos (Id 149444726), a atividade de produção de biodiesel, nos termos do art. 10 da Lei 11.116/2005, somente poderia se dar após recebimento, pela pessoa jurídica, do registro especial de produtor pela Receita Federal.

9. A empresa autora BIOCAPITAL recebeu a concessão desse registro pelo Ato Declaratório Executivo nº 41, publicado no DOU em 20/12/2006, sendo que a partir dessa data (20/12/2006) a empresa estava autorizada a iniciar a produção do biodiesel, conforme ocorreu no presente feito, restando confirmado que o início das atividades da BIOCAPITAL deu-se em dezembro de 2006, com o começo da produção nesse mesmo mês (inciso III, do § 3º, do art. 3º da IN SRF 628/2006).

10. Assim, a opção ao RECOB deveria ser feita no próprio mês de dezembro de 2006 para que vigesse desde então (cf. § 4º, do art. , da Lei 11.116/2005, c.c com o inciso III, do art. , da INSRF 628/2006). A opção era feita por meio de um aplicativo disponível na página da Secretaria da Receita Federal (SRF) na internet, sendo obrigatória a assinatura digital do optante, mediante utilização de certificado digital válido, nos termos do art. 1º, §§ 1º e 2º da IN SRF nº 628/2006.

11. No caso, a empresa autora afirmou ter “tentado” efetuar a adesão ao Recob em dezembro de 2006, mês em que obteve o Registro Especial e pôde iniciar sua atividade de produção de biodiesel, mas não logrou êxito, alegando que ao informar no sistema a data de início das atividades da empresa (dezembro/2006), o sistema da RFB reportava para início da produção de efeitos do Recob a data de 1º de janeiro de 2008, e não 1º/01/2007, conforme pretendia, não tendo sido possível concluir a adesão. Nesse sentido, depôs a testemunha arrolada (contador da empresa), a qual informou que ela mesma tentou efetuar a adesão à época, entre os dias 19 e 20/12/2006 (Id 149444728).

12. Por sua vez, a empresa autora, que havia começado a usufruir do benefício previsto na Lei nº 11.116/2005 a partir de dezembro, não conseguira empreender a adesão ao Recob no sistema. A testemunha afirmou ainda que tentaram resolver esse problema no mês de dezembro/2006, mas a DRF de Piracicaba já se encontrava em recesso. Que em janeiro/2007 e fevereiro/2007 tentaram resolver na via administrativa, e conseguiram marcar uma audiência/reunião junto ao Setor Fiscal da DRF de Piracicaba. No dia da reunião, foi relatado o ocorrido à Sra. Maria Catarina e ao Chefe da Fiscalização - Sr. Victório, sendo que esse orientou a empresa a continuar a fazer o recolhimento das contribuições (PIS/Pasep/COFINS) com o benefício do Recob, por se tratar de um direito, mas que ingressasse com processo administrativo junto ao Órgão Fiscal da RFB, para a formalização da opção da empresa, nos termos da lei de regência.

13. Observa-se, portanto, que restou comprovada, pela empresa autora, a tentativa, sem êxito, de adesão ao Recob, bem como as tentativas de resolução diretamente perante a DRF de Piracicaba para formalização da adesão da empresa no Regime Especial de Apuração e Pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre Combustíveis (biodiesel), não tendo sido refutada por prova em contrário.

14. Outrossim, restou demonstrado que o aplicativo da RFB, utilizado para a adesão ao Recob, não reconheceu que a empresa iniciou a produção de biodiesel no próprio mês de dezembro/2006 e, ao invés de possibilitar o enquadramento da empresa requerente para fins de produção de efeitos do Regime Especial já para o ano subsequente (1º/01/2007), nos termos do disposto no art. , § 4º, da Lei nº 11.116/2005 c.c. com o art. 3º, inc. III, da IN SRF nº 628/2006, remetia o início dos efeitos para o ano seguinte ao ano-calendário subsequente (1º/01/2008), o que não condizia com a pretensão da empresa autora para fins de aproveitamento do benefício legal do Regime Especial da referida lei.

15. No caso, a autora logrou êxito em comprovar o alegado na exordial, não obstante a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo (“juris tantum”), não devendo subsistir o auto de infração lavrado em face da empresa autora.

16. Por sua vez, no tocante à verba honorária, objeto do apelo da autora, verifica-se o cabimento da fixação com base no valor atribuído à causa, atualizado.

17. Vale mencionar que não obstante o disposto nos §§ 2º e , do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 estabeleçam alguns critérios para a fixação dos honorários advocatícios, esses não devem ser arbitrados de maneira desproporcional, desarrazoada, seja em valor irrisório, inestimável, ou manifestamente exagerado, distanciando-se, assim, da finalidade da lei. Assim, a fixação da verba de sucumbência deve ser justa e adequada à circunstância de fato, bem como suficiente para remunerar condignamente o patrono da parte, e em observância ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.

18. Desse modo, a apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do CPC/2015), inclusive em observância ao princípio da isonomia, deve ser aplicada não apenas quando irrisório ou inestimável o proveito econômico em discussão, mas também nas causas de elevado valor, quando o caso assim o exigir, para que se evite o enriquecimento desproporcional com o caso concreto.

19. No presente feito, não obstante o valor atribuído à causa, oriundo de autuação fiscal no valor de R$ 25.153.717,94 (vinte e cinco milhões, cento e cinquenta e três mil, setecentos e dezessete reais e noventa e quatro centavos), verifica-se a inexistência de condenação da ré, bem como a ausência de complexidade na solução do feito, tratando-se de demanda precipuamente declaratória, que não suscitou exagerado labor ao patrono da empresa autora.

20. Desse modo, considerando o valor elevado atribuído à causa, relativo ao auto de infração tornado insubsistente, o tempo decorrido, e em observância aos princípios da razoabilidade, da equidade, bem como ao intuito do legislador de que a fixação de honorários pelo magistrado esteja em consonância com o trabalho prestado pelo advogado, vedado o enriquecimento desproporcional e sem causa, entendo como justa e legal a fixação dos honorários advocatícios no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), atualizado até a data do efetivo pagamento.

21. Apelação da UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) e da empresa autora parcialmente providas.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da autora e da União Federal (Fazenda Nacional) para fixar a verba honorária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), atualizado até o efetivo pagamento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1356206015/apelacao-civel-apciv-27203320144036109-sp/inteiro-teor-1356206025

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