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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 14/01/2022
Julgamento
10 de Janeiro de 2022
Relator
Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003157-11.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: ACTUA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do (a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SC19005-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ACTUA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

Advogado do (a) APELADO: VALTER FISCHBORN - SC19005-A

OUTROS PARTICIPANTES:


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003157-11.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: ACTUA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do (a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SC19005-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ACTUA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

Advogado do (a) APELADO: VALTER FISCHBORN - SC19005-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação interpostos em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido em mandado de segurança impetrado por Actua Importação e Exportação Ltda., para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 15 de março de 2017, rejeitando o pedido em relação aos períodos anteriores e quanto à expedição de precatório (Id 12300842, p. 1-4).

Em suas razões (Id 12300835, p. 1-25), a União requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. No mérito, sustenta, em síntese, que: a) o ICMS integra o faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS, definida em lei – necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706; b) após a edição da Lei n.º 12.973/2014, que alterou a redação dos arts. e seus respectivos §§ 1º das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/02, resta inconteste a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em análise; c) inexistência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo – de que houve recolhimento do tributo impugnado.

Apelou a impetrante Actua Importação e Exportação Ltda. (Id 12300832, p. 1-3), requerendo, em síntese, a reforma da sentença para reconhecer seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, declarando-se o direito de serem compensados os valores indevidamente recolhidos, devidamente corrigidos, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados do ajuizamento da demanda.

Com contrarrazões da impetrante (Id 12300841, p. 1-7) e da União (Id 12300839, p. 1-8), vieram os autos a esta Corte.

Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta Terceira Turma nos seguintes termos (Id 133831914, p. 19):

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDAS.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.

4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada ao impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação.

5. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado.

6. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

7. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

8. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

9. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,

10. Remessa necessária e apelação da União desprovidas.”

A União opôs embargos de declaração (Id 135455521), que foram rejeitados (Id 146159066).

A União interpôs recurso extraordinário (Id 147741001) e recurso especial (Id 147740998).

Devidamente intimada, a parte impetrante apresentou suas contrarrazões aos recursos interpostos (Id 152314354 e 152314353).

Encaminhado os autos à E. Vice-Presidência deste Tribunal, foi determinado o sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69) (Id 152417924, p. 1-4).

Após o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706, foi proferida a seguinte decisão (Id 193082867, p. 1-2):

“Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal.

A parte recorrente alega violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela reforma do julgado.

Esta Vice-Presidência determinara o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral).

É o relatório.

Decido.

A controvérsia recursal cinge-se à matéria discutida nos autos do RE 574.706, alçado como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral).

Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior.

O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”.

Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF.

Em face do exposto, revogo o sobrestamento do feito e determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.”

É o relatório.


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003157-11.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: ACTUA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do (a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SC19005-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ACTUA IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

Advogado do (a) APELADO: VALTER FISCHBORN - SC19005-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Em juízo de admissibilidade dos recursos, a Vice Presidência desta Corte vislumbrou possibilidade de adequação do julgado à modulação dos efeitos determinada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, determinando o retorno dos autos a esta Turma para a análise de juízo de retratação, nos termos do artigo 1040, do Código de Processo Civil.

Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706), nos seguintes termos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”

A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, tendo em vista que os presentes autos foram ajuizados em 17.05.2017 (Id 12300547), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.

Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea"b", c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária e apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, nos termos da fundamentação.

É como voto.



E M E N T A

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE Nº 574.706. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. INDÉBITO REFERENTE AOS RECOLHIMENTOS DO PIS E DA COFINS POSTERIORES A 15.03.2017.

1. Pela análise do quanto reconhecido por esta e. Terceira Turma, a dissonância quanto ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal refere-se unicamente em relação à modulação de efeitos reconhecida no paradigma julgado (RE nº 574.706).

2. A fim de se adequar ao quanto delimitado no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral (RE nº 574.706) e, haja vista que os presentes autos foram ajuizados em 17.05.2017 (Id 12300547), a produção dos efeitos do reconhecimento do direito à repetição apenas iniciam posteriormente a 15.03.2017.

3. Juízo positivo de retratação para adequar o julgado à modulação de efeitos realizada no julgamento do recurso paradigma pelo Supremo Tribunal Federal.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, nos termos do artigo 932, inciso V, alínea b, c/c artigo 1.040, II, ambos do Código de Processo Civil, decidiu cabível o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento à remessa necessária e apelação da União, adequando o julgado ao disposto no RE nº 574.706, aplicando-se a modulação de efeitos e delimitando pelo reconhecimento do direito aos recolhimentos posteriores a 15.03.2017, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1353205937/apelacao-remessa-necessaria-apelremnec-50031571120174036100-sp/inteiro-teor-1353205947

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