Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: ApelRemNec 5000836-68.2017.4.03.6143 SP - Inteiro Teor

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000836-68.2017.4.03.6143

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ALCATRAZES TRANSPORTES LTDA

Advogado do (a) APELADO: HORACIO VILLEN NETO - SP196793-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União em face da sentença que concedeu a ordem em mandado de segurança impetrado por Alcatrazes Transportes Ltda., para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal (Id 9043437, p. 1-6).

Em suas razões (Id 9043439, p. 1-24), a União requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito até a publicação do acórdão do julgamento dos embargos de declaração opostos no bojo do RE 574.706. No mérito sustenta, em síntese, que: a) o ICMS integra o faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS, definida em lei; b) após a edição da Lei n.º 12.973/2014, que alterou a redação dos arts. 1º e seus respectivos §§ 1º das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/02, resta inconteste a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em análise; c) inexistência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo – de que houve recolhimento do tributo impugnado.

Com contrarrazões (Id 9043451, p. 1-6), vieram os autos a esta Corte.

Com o devido processamento, fora proferido o julgamento por esta Terceira Turma nos seguintes termos (Id 140145086, p. 23-24):

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. ICMS-ST. REVENDEDOR VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DESPROVIDAS.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

3. A superveniência da Lei nº 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.

4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio da compensação.

5. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02 visto a data que o presente mandamus foi ajuizado.

6. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

7. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior

8. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

9. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é a data do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior.

10. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, já reconheceu a ilegitimidade ad causam dos revendedores varejistas de combustíveis, contribuintes de fato, para discutirem a relação jurídico-tributária.

11. Isto decorre porque a legitimidade para discutir a relação jurídica é apenas daqueles que se encontram em um dos polos da mencionada relação. Desta forma, como a Lei Complementar nº 70/91 definiu como sujeito passivo da obrigação tributária apenas as distribuidoras dos derivados de petróleo e álcool carburante; e, após a Lei nº 9.718/98 definiu que os contribuintes dos tributos em análise são as refinarias de petróleo. Já a Lei nº 10.865/04, em seu artigo 23, possibilitou ao fabricante e ao importador optar pelo regime especial de apuração dos tributos em comento. Portanto, não há como reconhecer qualquer outra pessoa legitimada para discutir a relação jurídica tributária a não ser aqueles que se encontram na situação de sujeitos passivos da tributação.

12. A parte impetrante não tem relação jurídico-tributária com a União, sendo de rigor o reconhecimento da ilegitimidade ad causam para a discussão dos tributos em questão.

13. Remessa necessária e apelações desprovidas.”

A União opôs embargos de declaração (Id 147264749), que foram rejeitados (Id 157930100).

A União interpôs recurso extraordinário (Id 159044758) e recurso especial (Id 159044756).

O contribuinte apresentou contrarrazões aos recursos interpostos pela União (Id 162030874 e 162031085)

Após o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 574.706, foi proferida a seguinte decisão (Id 163489956, p. 1-2):

“Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal.

A parte recorrente alega violação aos dispositivos constitucionais atinentes à inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e pugna pela reforma do julgado.

Esta Vice-Presidência determinara o sobrestamento do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral).

É o relatório.

Decido.

A controvérsia recursal cinge-se à matéria discutida nos autos do RE 574.706, alçado como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral).

Em Sessão de julgamento realizada em 15.3.2017, o Supremo Tribunal Federal apreciou o mérito do recurso paradigmático mencionado e firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". A União opôs embargos de declaração, que aguardavam apreciação pelo Plenário daquela Corte Superior.

O julgamento desses embargos declaratórios foi concluído na data de 13.5.2021. Por maioria de votos, o Pleno do STF os acolheu parcialmente para modular os efeitos do julgado, de modo a determinar que ocorram após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

Conforme assentado no voto da E. Ministra Cármen Lucia, relatora do feito, reputou-se “Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento”.

Na mesma ocasião, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições em apreço, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

No caso concreto, a ação judicial foi ajuizada após a data de 15.03.2017, o que impõe a devolução dos autos para o órgão fracionário deste Tribunal, a teor do disposto no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF.

Em face do exposto, determino a devolução dos autos à Turma Julgadora.”

É o relatório.