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2 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Exclusão • 500XXXX-73.2017.4.03.6126 • Órgão julgador 2ª Vara Federal de Santo André do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão julgador 2ª Vara Federal de Santo André

Assuntos

Exclusão, ICMS (10556) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

ATIVO: Primotecnica Mecanica e Eletricidade LTDA, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional, PASSIVO: Delegado da Receita Federal Em Santo André

Documentos anexos

Inteiro Teor645a31f8828adc49649bf56714b8a44443fc3f48.pdf
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13/01/2022

Número: 5001240-73.2017.4.03.6126

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2a Vara Federal de Santo André

Última distribuição : 07/07/2017

Valor da causa: R$ 200.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado PRIMOTECNICA MECANICA E ELETRICIDADE LTDA EDUARDO PUGLIESE PINCELLI (ADVOGADO) (IMPETRANTE)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ (IMPETRADO)

Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (TERCEIRO INTERESSADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

24892 12/09/2017 20:07 Sentença Sentença

03

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5001240-73.2017.4.03.6126 / 2a Vara Federal de Santo André

IMPETRANTE: PRIMOTECNICA MECANICA E ELETRICIDADE LTDA

Advogado do (a) IMPETRANTE: EDUARDO PUGLIESE PINCELLI - SP172548

IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTO ANDRÉ-SP, UNIÃO

FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

S E N T E N Ç A

Vistos, etc.

Cuida-se de mandado de segurança preventivo com pedido liminar, impetrado por PRIMOTÉCNICA MECÂNICA E ELETRICIDADE LTDA, nos autos qualificada, contra ato ilegal em vias de ser praticado pelo Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTO ANDRÉ, objetivando o reconhecimento do direito de excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Prestação de Serviço ("ICMS") da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integracao Social ("PIS") e da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social ("COFINS").

Alega, em apertada síntese, que o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não se ajusta aos conceitos de faturamento ou de receita, pois se trata de uma despesa e não de uma riqueza ou acréscimo patrimonial.

Tece argumentações sobre a interpretação do conceito de faturamento/receita e sobre a equivocada e indevida interpretação ampliativa de tal conceito.

Pretende, finalmente, a concessão definitiva da segurança com o respectivo reconhecimento de não sofrer medidas coercitivas, autorizando a exclusão do ICMS das bases de cálculos dos citados tributos e a compensação ou restituição na esfera administrativa, observada a prescrição quinquenal, com a aplicação da correção monetária (taxa SELIC) acrescidos dos mesmos juros aplicados pela impetrada quando da cobrança de seus créditos.

Juntou documentos.

A liminar foi deferida, no sentido de determinar abstenha-se a autoridade impetrada de exigir as contribuições sociais do PIS e da COFINS, com a inclusão na base de cálculo do ICMS, suspendendo-se a exigibilidade do tributo, neste tocante.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações pugnando pelo sobrestamento deste writ até a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração interpostos pela União Federal nos autos do RE 574.706. Sustenta a legalidade da exação, pois as bases de cálculo de ambas as contribuições em comento encontram previsão na Lei 9.718/98, com previsão de cobrança não cumulativa nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Tanto na sistemática cumulativa quanto na não cumulativa, admitem-se deduções e exclusões, mas o ICMS nunca esteve nesses permissivos, sendo que a Lei 12.973/14 reforçou essa impossibilidade, ao referir-se à receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Quanto ao pedido de compensação, requer a suspensão da eficácia de eventual autorização, até o trânsito em julgado do presente writ .

O Impetrante opôs embargos de declaração em face da decisão que deferiu a liminar, porém, foram rejeitados.

A UNIÃO FEDERAL requereu o ingresso no feito e manifestou-se, nos termos do artigo , II, da Lei nº 12.016/09, pugnando pelo sobrestamento do feito até o julgamento final do RE 574.706/PR, ante a oposição de embargos de declaração. No mais, pugna pela denegação da segurança, mantendo-se o entendimento cristalizado nas súmulas 68 e 94, do STJ, no bojo do REsp 1.144.469/PR, que, para efeito de recurso repetitivo, firmou a tese de que: "o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS /PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".

O Ministério Público Federal deixou de opinar sobre o mérito, em razão da ausência do interesse público que justificasse sua intervenção.

É o relatório.

DECIDO

As partes são legítimas, estão presentes os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual.

No mais, é da própria essência do mandado de segurança preventivo a inexistência de ato coator já praticado, bastando que exista o justo receio de que venha a ser concretizado pela autoridade impetrada.

Nessa medida, o justo receio está caracterizado pelo simples fato de a impetrante ostentar a qualidade de sujeito passivo da obrigação e, deixando de cumpri-la conforme determina o ordenamento jurídico, venha a ser sancionada pela conduta desconforme.

Ademais, embora tênues os limites, não há que se confundir o mandado de segurança preventivo com a impetração contra lei em tese, vez que esta pressupõe a total ausência de liame jurídico entre o impetrante e o comando legal impugnado, o que não ocorre na espécie.

No mais, cumpre esclarecer que, diante de recente decisão proferida pelo Plenário do STF no julgamento de Recurso Extraordinário, afetado com repercussão geral, ressalvo entendimento anterior deste Juízo e, curvo-me ao entendimento da Suprema Corte.

Com efeito, consoante notícia publicada no sitio eletrônico do Supremo Tribunal Federal foi concluído no dia 15/03/2017 julgamento do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, que o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo de incidência do PIS e da COFINS.

Dessarte, nada obstante o acórdão não tenha ainda sido publicado, sendo possível ainda eventual modulação de efeitos, consoante decisão proferida pela MM. Presidência daquela Egrégia Corte, não seria razoável impor ao contribuinte o dever de prosseguir recolhendo tributo já entendido pela Corte mais alta deste país, como inconstitucional.

Colho entendimento, exarado por aquela corte, no julgamento do RE nº 240.785/MG, cujo julgamento restringiu-se às partes integrantes do feito, ante a ausência de afetação do recurso ao regime de repercussão geral, vez que neste julgamento já apontava o Colendo Supremo Tribunal Federal inconstitucionalidade da inclusão do montante devido a título de ICMS no faturamento das empresas, para fins de composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante ementa que se segue:

RE 240785 / MG - MINAS GERAIS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 08/10/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014

Ementa

TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento .

Portanto, procede a pretensão da parte impetrante.

Requer ainda a Impetrante o reconhecimento do direito à compensação, precatório ou restituição administrativa do indébito.

Considerando que o mandando de segurança não é medida adequada para cobrança de valores, incabível pleito de recebimento de eventual restituição nestes autos, por meio de precatório.

A restituição deverá ser perseguida administrativamente, não sendo cabível a execução de valores nestes autos.

Reconhece-se nestes autos o direito ao reconhecimento à restituição de valores que deverá ser requerida na via administrativa, sob pena de afronta ao enunciado da Súmula 269 do Colendo Supremo Tribunal Federal.

Neste sentido já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça consoante ementa que segue:

STJ REsp 1642350 / SP

2016/0306096-6

Relator (a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)

Órgão Julgador SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 16/03/2017

Data da Publicação/Fonte DJe 24/04/2017

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO

ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.

1. O acórdão recorrido concedeu a segurança para reconhecer a não incidência do IRPF sobre a alienação de determinadas participações societárias, considerando que incide a isenção estabelecida pelo Decreto-lei 1.510/1976, mas indeferiu restituição do tributo pago na venda de ações realizadas em 2004, por entender inadequada a via mandamental para essa finalidade, por incidência da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). Deferiu, porém, o pedido subsidiário de compensação. O Recurso Especial versa apenas sobre a pretensão do contribuinte de poder formular pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3 . Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996.

4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.

5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com

efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" ( REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016).

6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial. (nossos os destaques)

Desta forma, a restituição ou compensação dos valores recolhidos, observará a lei vigente no momento do seu processamento (art. 74 e seguintes, da Lei 9.430/96), corrigindo-se os pagamentos já efetivados pela Taxa SELIC (art. 39, § 4º, Lei 9.250/95), exigindo-se ainda aguardar o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN).

A prova dos valores indevidamente recolhidos será objeto do procedimento administrativo de compensação, não cabendo produção de provas neste writ .

Ainda, considerando que a ação foi ajuizada após a edição da Lei Complementar 118/05, a compensação só aproveitará os pagamentos feitos até 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da demanda.

Ante ao exposto, julgo procedente o pedido e CONCEDO A SEGURANÇA , para determinar abstenha-se a autoridade impetrada de exigir da impetrante as contribuições sociais do PIS e da COFINS com a inclusão, na base de cálculo, do valor referente ao ICMS, bem como declarar o direito da impetrante à compensação ou a restituição consoante fundamentação. Declaro extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Sem honorários, nos moldes do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas "ex lege".

Sentença sujeita a reexame necessário conforme artigo 14 da Lei nº 12.016/2009.

Intime-se. Oficie-se, inclusive à pessoa jurídica interessada (art. 13 da Lei nº 12.016/2009).

Santo André, 12 de setembro de 2017.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1351755667/mandado-de-seguranca-civel-50012407320174036126-subsecao-judiciaria-de-santo-andre-trf03/inteiro-teor-1351755668