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2 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Exclusão • 500XXXX-61.2017.4.03.6100 • Órgão julgador 26ª Vara Cível Federal de São Paulo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão julgador 26ª Vara Cível Federal de São Paulo

Assuntos

Exclusão, ICMS (10556) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

ATIVO: Esferatur Passagens e Turismo S.A, PASSIVO: Delegado da Receita Federal do Brasil Em São Paulo (Sp) (Impetrado)

Documentos anexos

Inteiro Teor17a50dffa6a8d22375419daaf663f50d6f9a91e8.pdf
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07/01/2022

Número: 5002604-61.2017.4.03.6100

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 26a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 15/03/2017

Valor da causa: R$ 79.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado ESFERATUR PASSAGENS E TURISMO S.A. (IMPETRANTE) GRAZIELLE SEGER PFAU (ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (SP) (IMPETRADO)

Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

12352 04/05/2017 16:58 Sentença Sentença

21

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5002604-61.2017.4.03.6100

IMPETRANTE: ESFERATUR PASSAGENS E TURISMO S.A.

Advogado do (a) IMPETRANTE: GRAZIELLE SEGER PFAU - SC15860

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (SP)

Advogado do (a) IMPETRADO:

S E N T E N Ç A

ESFERATUR PASSAGENS E TURISMO S/A, qualificada na inicial, impetrou o presente mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, pelas razões a seguir expostas:

A impetrante afirma estar sujeita ao recolhimento do Pis e da Cofins e que, com a interpretação dada pela autoridade impetrada, está obrigada a inserir, na base de cálculo dessas contribuições, os valores referentes ao ISS.

Alega que o valor referente ao ISS não integra conceito de faturamento, que hoje é entendido como receita bruta, não podendo, pois, integrar a base de cálculo das referidas exações.

Alega, ainda, que a inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições viola o princípio da capacidade contributiva e a regra da imunidade recíproca.

Sustenta ter direito à exclusão do ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins, bem como ao reconhecimento do direito ao crédito.

Pede, por fim, a concessão da segurança para que seja reconhecido o direito de excluir o ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins, bem como para reconhecer o crédito a esse título nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Notificada, a autoridade impetrada deixou de prestar informações.

O digno representante do Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório. Passo a decidir.

O Plenário do STF, ao apreciar caso semelhante, com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785, decidiu por sua inconstitucionalidade, em 08/10/2014, dando provimento ao recurso, nos seguintes termos:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro.

COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

(RE nº 240.785, Plenário do STF, j. em 08/10/2014, DJE de 16/12/2014, Relator: MARCO AURÉLIO)

Constou do voto do relator, Ministro Marco Aurélio, o que segue:

"Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria LeiComplementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: "se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição" - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, "a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas". A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:

A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão "folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título "Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota", em "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS", que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso."

Ademais, o Colendo STF, em 15/03/2017, no julgamento do RE 574.706, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Tal acórdão ainda não foi publicado no Diário Oficial.

Assim, concluiu-se que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins e do Pis. Tal entendimento deve ser estendido ao ISS.

Verifico estar presente o direito líquido e certo da impetrante.

A impetrante tem, portanto, em razão do exposto, direito de compensar os valores recolhidos indevidamente, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com outros tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. Sobre estes valores incidem juros SELIC, conforme previsto no parágrafo 4º, do art. 39 da Lei n. 9.250/95.

Quanto à impossibilidade de cumulação entre a Taxa SELIC e correção monetária, decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.

3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ."

(RESP nº 1.111.175, 1a Seção do STJ, j. em 10/06/2009, DJE de 01/07/2009, Relatora Ministra DENISE ARRUDA - grifei)

Diante do exposto, julgo extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar que a impetrante recolha o Pis e a Cofins sem a inclusão do ISS em suas bases de cálculo. Asseguro, ainda, o direito de compensar o que foi pago a maior a esse título, nos cinco anos anteriores à propositura da demanda, ou seja, a partir de 15/03/2012, com parcelas vincendas de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, corrigidos nos termos já expostos.

A compensação só poderá ser feita após o trânsito em julgado, em razão do disposto no art. 170-A do CTN.

Sem honorários, conforme estabelecido no artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Custas" ex lege ".

P.R.I.C.

São Paulo, 04 de maio de 2017

SÍLVIA FIGUEIREDO MARQUES

JUÍZA FEDERAL

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