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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 26/11/2021
Julgamento
12 de Novembro de 2021
Relator
Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005396-81.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: NOVA ARALCO INDUSTRIA E COMERCIO S/A

Advogado do (a) AGRAVADO: JULIANA MAZARIN MACHADO - SP349678

OUTROS PARTICIPANTES:


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005396-81.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: NOVA ARALCO INDUSTRIA E COMERCIO S/A

Advogado do (a) AGRAVADO: JULIANA MAZARIN MACHADO - SP349678

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal contra r. decisão que, em execução fiscal, deferiu em parte o pedido de inclusão das empresas integrantes do grupo econômico “Aralco” no polo passivo da demanda, indeferindo a pretensão em relação à empresa “Nova Aralco Indústria e Comércio S/A”.

Alega a agravante ser necessária a inclusão da empresa mencionada no polo passivo da execução fiscal ajuizada originalmente em face de “Destilaria Generalco S/A”, na medida em que integram o mesmo grupo econômico (“Grupo Aralco”).

Sustenta ter sido a empresa “Nova Aralco Indústria e Comércio S/A” constituída no âmbito da recuperação judicial das demais empresas do “Grupo Aralco”, mediante a subscrição de ações por parte dessas empresas, e com a transferência de ativos das empresas do Grupo Aralco para desempenhar as mesmas atividades empresariais.

Inconformada, requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, com a antecipação da tutela recursal, com a inclusão da agravada no polo passivo, nos termos dos arts. 124, I, e 133, do Código Tributário Nacional.

A agravada “Destilaria Generalco S/A” – em recuperação judicial apresentou resposta (ID 48021953).

A agravante reiterou as alegações relativas à participação da empresa “Nova Aralco Indústria e Comércio S/A” no grupo econômico Aralco (ID 48298951).

A decisão id 55451070 deferiu o pleito liminar.

É o relatório.


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005396-81.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: NOVA ARALCO INDUSTRIA E COMERCIO S/A

Advogado do (a) AGRAVADO: JULIANA MAZARIN MACHADO - SP349678

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O agravo de instrumento merece ser provido.

A execução fiscal de origem foi ajuizada em face de "Destilaria Generalco S/A”. Após o ajuizamento da demanda de origem, o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Araçatuba deferiu o pedido de recuperação judicial da devedora originária e das demais empresas integrantes do grupo econômico “Aralco”, a saber: “Aralco S/A Indústria e Comércio”, “Alcoazul S/A Açúcar e Álcool”, “Figueira Indústria e Comércio S/A”, “Agral S/A – Agrícola Aracanguá”, “Agrogel – Agropecuária General Ltda.” e “Agroazul – Agrícola Alcoazul Ltda.” (processo nº 1001985-03.2014.8.26.0032).

As empresas mencionadas constituíram uma nova sociedade empresária – “Nova Aralco Indústria e Comércio S/A”, subscrevendo as ações dessa empresa, nos termos de sua Ata de Assembleia Geral de Constituição e respectivos anexos (Docs. Id 38648054, 38648057 e 38648059), levados a registro perante a JUCESP em 24/05/2016. Infere-se do art. 11, parágrafo único, do Anexo IX da mencionada Ata que a administração da empresa “Nova Aralco” será exercida por Francisco César Martins Villela e Eurides Luiz Camargo Benez, que também são responsáveis pela administração das demais empresas do grupo.

Nova Aralco S/A Indústria e Comércio assumiu praticamente todos os ativos das empresas do Grupo Aralco após a integralização do capital social, absorvendo o fundo de comércio e o passivo fiscal nele presente, como responsável tributário por sucessão (artigo 133 do CTN).

Transcreve-se o art. 133, do CTN:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

I – em processo de falência; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

Por não estar em recuperação judicial, a Nova Aralco pode ser utilizada pelo grupo econômico para a satisfação dos interesses dos credores privados e dos próprios controladores em detrimento dos créditos tributário e trabalhista, os quais gozam de preferência legal.

É o que se infere do Novo Plano de Recuperação Judicial conjunto, apresentado em 30/01/2018 ao Juízo da Recuperação Judicial:

“PARTE I – INTRODUÇÃO

(...)

1.2. Definições. Os termos utilizados neste plano têm os significados definidos abaixo:

(...)

1.2.46. “Nova Aralco”; sociedade anônima de capital fechado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 24.870.027/0001-01, com sede em Araçatuba/SP na Rodovia Caram Rezek, km 16, Chácaras Paraíso, CEP 16078-095, cujo capital social foi subscrito e integralizado pelas sociedades do Grupo Aralco, sem sucessão de obrigações de qualquer natureza do Grupo Aralco. (...)” – ID 38648071

De acordo com o Plano de Recuperação Judicial aprovado, os credores particulares, instituições financeiras, encontram-se com seus créditos garantidos por meio do patrimônio transferido das empresas do Grupo Aralco para nova empresa constituída:

"7.1.14. Não Sucessão. Os bens e direitos que compõem a UPI Aralco serão alienados livres de quaisquer dívidas, contingências, obrigações e outros interesses que possam recair sobre tais bens, nos termos do artigo 60 da Lei de Falencias. Em nenhuma hipótese o adquirente sucederá o Grupo Aralco em quaisquer de suas dívidas, contingências e obrigações, inclusive as tributárias, ambientais e trabalhistas, com exceção daquelas claramente especificadas quando da ocorrência da alienação."

Verifica-se que apenas os créditos que por lei são privilegiados, de natureza tributária e trabalhista, foram privados de todas e quaisquer garantias patrimoniais, em detrimento dos créditos titularizados pelas instituições financeiras, por força de convenção celebrada entre os credores privados e os devedores, empresas integrantes do Grupo Aralco que transferiram seus ativos para a"Nova Aralco".

Na medida em que houve a transferência de todos os bens e direitos para a adquirente, que passou a ser a sociedade controladora do Grupo Aralco, incide a exceção prevista no § 2º do inciso I do art. 133 Código Tributário Nacional e § 1.º do artigo 141 da Lei nº 11.101/05.

Transcrevo, por pertinente, julgado desta e. Turma:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO. AUSÊNCIA DE ALIENAÇÃO DE UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INDÍCIOS DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

I. A análise do recurso ficará restrita aos indícios de responsabilidade tributária, aos elementos mínimos para o redirecionamento da execução fiscal; exame mais profundo da legitimidade passiva de Nova Aralco Indústria e Comércio S/A deve ocorrer em exceção de executividade ou embargos do devedor.

II. Sob essa ressalva, a pretensão recursal não procede.

III. Embora seja controversa a possibilidade de responsabilização tributária decorrente de grupo econômico por débitos posteriores à própria constituição da pessoa jurídica – faltaria o interesse comum nos fatos geradores dos tributos, nos termos do artigo 124, II, do CTN -, Nova Aralco Indústria e Comércio S/A assumiu os ativos de Agral S/A Agrícola Aracanguá, que representavam a garantia dos credores, em típica operação de trespasse.

IV. Segundo o plano de credores aprovado e homologado em juízo e a ata de assembleia de constituição de Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, a companhia foi constituída pelas empresas do Grupo Aralco, que integralizaram o capital social com a entrega de bens que compunham o próprio estabelecimento comercial. Agral S/A Agrícola Aracanguá, como empresa integrante do grupo, participou da subscrição do capital e cedeu todos os ativos operacionais.

V. A constituição da pessoa jurídica figurou expressamente como meio de recuperação judicial das empresas do Grupo Aralco, destinando-se prioritariamente a servir de instrumento de pagamento dos credores quirografários, mediante posterior assinatura e conversão de bônus de subscrição, que os tornariam acionistas da companhia com a compensação dos próprios créditos.

VI. Aparentemente, houve a alienação de ativos para uma futura quitação dos credores quirografários, o que é permitido pela legislação, com a impossibilidade, inclusive, de sub-rogação de obrigações tributárias no acervo adquirido (artigo 133, § 1º, II, do CTN e artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/2005).

VII. Ocorre que, nos termos do próprio plano dos credores e da ata de constituição da companhia, as empresas do Grupo Aralco cederam todos os itens do fundo de comércio para Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, dissipando a garantia dos credores anteriores.

VIII. A operação praticamente deixou à deriva os créditos da Fazenda Nacional, porquanto Agral S/A Agrícola Aracanguá transferiu o estabelecimento comercial para uma pessoa jurídica que se destina a garantir apenas os credores particulares, mediante entrega de bônus de subscrição ou de recursos decorrentes de financiamento. Não se sabe ainda se a empresa se mantém em funcionamento, em nível suficiente para a cobertura do passivo fiscal, ou se subsistiu um patrimônio garantidor – inverossímil diante da admissão da transferência de todos os ativos.

IX. Nessas circunstâncias, não se pode cogitar, a princípio, de venda de unidade produtiva isolada ou filial. Há indícios de alienação de toda a empresa, na forma de transmissão dos bens vinculados à atividade econômica, que não constitui meio de recuperação judicial à luz dos credores que não participaram do plano, mas mecanismo de individualização e transferência de prejuízos.

X. A ausência de sub-rogação das obrigações tributárias não é naturalmente permitida pela legislação nas condições (artigo 133, § 1º, II, do CTN e artigos 60, parágrafo único, e 141, II, da Lei nº 11.101/2005). A exoneração faz sentido apenas na alienação de unidades produtivas que mantém o funcionamento da empresa e não na venda de todo o complexo empresarial, à custa da garantia dos credores.

XI. Ademais, existe uma relação entre os sócios de Agral S/A Agrícola Aracanguá e os de Nova Aralco Indústria e Comércio S/A. Os membros da administração atual pertencem ao Grupo Aralco, o que, nos termos da legislação comercial e tributária, permite a sub-rogação das obrigações tributárias, como uma das exceções à regra de incomunicabilidade de passivo (artigo 133, § 2º, do CTN e artigo 141, § 1º, da Lei nº 11.101/2005).

XII. Apesar de o plano de recuperação prever a entrega de bônus de subscrição aos credores quirografários como forma de pagamento dos créditos, com a assunção de condição de acionistas e a redução da presença dos membros do Grupo Aralco, não há informações sobre a execução da meta. Os administradores do grupo se mantêm, assim, na direção de Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, preservando a vinculação societária que excepciona a incomunicabilidade de passivo nas alienações processadas sob o regime de recuperação judicial.

XIII. As decisões proferidas pelo STJ em conflitos de competência entre o Juízo processante da recuperação judicial e o da execução fiscal (CC 160445, 171179 e 172241) não modificam a conclusão. Em primeiro lugar, elas dizem respeito à prática de atos constritivos, como o Recurso Especial Repetitivo nº 1.712.484, Tema 987, e não ao mérito da responsabilidade tributária.

XIV. E, em segundo lugar, o Juízo de Origem se reservou o direito de analisar medidas constritivas posteriormente. Não constou qualquer determinação na concessão do redirecionamento, tornando precipitado o ingresso do Tribunal na questão.

XV. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AI - 5016019-73.2020.4.03.0000 - Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO - e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2020)

Também neste sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO: CARACTERIZADA. CRIAÇÃO DE NOVA EMPRESA NO ÂMBITO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AQUISIÇÃO DA INTEGRALIDADE DO ATIVO DA DEVEDORA. ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A controvérsia ora posta cinge-se ao reconhecimento da sucessão empresarial com vistas à inclusão, no polo passivo de ação de execução fiscal, da empresa Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, criada no âmbito da recuperação judicial das empresas do denominado Grupo Aralco.

2. Para que seja reconhecida a sucessão tributária, portanto, não basta o exercício da mesma atividade econômica, no mesmo local. Faz-se necessária a comprovação da aquisição, pela sucessora, do fundo de comércio ou estabelecimento comercial da empresa sucedida, o que implicaria serem ambas as sociedades constituídas ou administradas pelos mesmos sócios; ou ter a atual ocupante do imóvel absorvido os funcionários da executada; ou ainda haver identidade de exploração de marcas, títulos de estabelecimento ou sinais identificadores. Precedentes.

3. No caso dos autos, as informações apresentadas no Plano de Recuperação Judicial demonstram que as sociedades do grupo, dentre elas a executada na ação originária – Agroazul Agrícola Alcoazul Ltda. – têm suas atividades paralisadas a partir da criação da nova empresa. Corolário disso, é que a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A é o ponto crucial das medidas de recuperação do grupo econômico, absorvendo todo o ativo do Grupo Aralco.

4. Muito embora o Código Tributário Nacional afaste a sucessão tributária na hipótese de alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada em processo de recuperação judicial (§ 1º, inciso II, do artigo 133), a sucessão estará caracterizada se o adquirente for sociedade controlada pelo devedor em recuperação judicial (§ 2º, inciso I, do artigo 133).

5. No presente caso, além de todos os ativos do Grupo Aralco terem sido adquiridos pela Nova Aralco, que será a holding controladora do Grupo, o estatuto da nova empresa demonstra que as empresas integrantes do grupo econômico e a Nova Aralco compartilham também seus administradores.

6. Desse modo, a situação apresentada leva à conclusão de que a criação da Nova Aralco Indústria e Comércio S/A, não obstante se apresente como medida de reestruturação das sociedades integrantes do Grupo Aralco, com vistas ao pagamento dos credores da recuperação judicial, tem como consequência o esvaziamento da capacidade da executada e demais empresas do grupo de quitarem seus débitos tributários. De fato, ao alienar a integralidade de seus bens e direitos à nova sociedade, resta à devedora um passivo impossível de ser realizado, pela ausência de ativo e pela paralisação de suas atividades.

7. Agravo de instrumento não provido.

(AI - 5032336-83.2019.4.03.0000, Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, DJEN DATA: 30/06/2021)

A recuperação judicial não pode servir de escudo à eventual responsabilização tributária ou, em razão da transferência do fundo de comércio ocorrida no caso dos autos, como instrumento para que os bens e a atividade empresarial da sociedade inicialmente responsável pelos tributos federais não mais respondam pelo débito tributário federal exequendo, nem retirar da Justiça Federal a competência legal e constitucional a ela atribuída no feito.

Anota-se, por fim, que, de acordo com a decisão proferida pelo e. Órgão Especial desta Corte, nos autos do IRDR n.º 0017610-97.2016.4.03.0000, “não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, (...)”.

Sendo a hipótese de redirecionamento da execução fiscal fundada em responsabilidade tributária na hipótese do artigo 133, I, do CTN, desnecessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.



E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – ART. 133, I CTN – IDPJ – DESNECESSIDADE – IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000 - RECURSO PROVIDO.

1.A execução fiscal de origem foi ajuizada em face de"Destilaria Generalco S/A”. Após o ajuizamento da demanda de origem, o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Araçatuba deferiu o pedido de recuperação judicial da devedora originária e das demais empresas integrantes do grupo econômico “Aralco”, a saber: “Aralco S/A Indústria e Comércio”, “Alcoazul S/A Açúcar e Álcool”, “Figueira Indústria e Comércio S/A”, “Agral S/A – Agrícola Aracanguá”, “Agrogel – Agropecuária General Ltda.” e “Agroazul – Agrícola Alcoazul Ltda.” (processo nº 1001985-03.2014.8.26.0032).

2.As empresas mencionadas constituíram uma nova sociedade empresária – “Nova Aralco Indústria e Comércio S/A”, subscrevendo as ações dessa empresa, nos termos de sua Ata de Assembleia Geral de Constituição e respectivos anexos (Docs. Id 38648054, 38648057 e 38648059), levados a registro perante a JUCESP em 24/05/2016.

3.Nova Aralco S/A Indústria e Comércio assumiu praticamente todos os ativos das empresas do Grupo Aralco após a integralização do capital social, absorvendo o fundo de comércio e o passivo fiscal nele presente, como responsável tributário por sucessão (artigo 133 do CTN).

4.De acordo com o Plano de Recuperação Judicial aprovado, os credores particulares, instituições financeiras, encontram-se com seus créditos garantidos por meio do patrimônio transferido das empresas do Grupo Aralco para nova empresa constituída.

5.Apenas os créditos que por lei são privilegiados, de natureza tributária e trabalhista, foram privados de todas e quaisquer garantias patrimoniais, em detrimento dos créditos titularizados pelas instituições financeiras, por força de convenção celebrada entre os credores privados e os devedores, empresas integrantes do Grupo Aralco que transferiram seus ativos para a "Nova Aralco".

6.Na medida em que houve a transferência de todos os bens e direitos para a adquirente, que passou a ser a sociedade controladora do Grupo Aralco, incide a exceção prevista no § 2º do inciso I do art. 133 Código Tributário Nacional e § 1.º do artigo 141 da Lei nº 11.101/05.

7.Sendo a hipótese de redirecionamento da execução fiscal fundada em responsabilidade tributária na hipótese do artigo 133, I, do CTN, desnecessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

8.Agravo de Instrumento provido.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1326371694/agravo-de-instrumento-ai-50053968120194030000-sp/inteiro-teor-1326371714

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