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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
DJEN DATA: 24/11/2021
Julgamento
19 de Novembro de 2021
Relator
Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002842-10.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP, DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES

APELADO: ESAN ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA, FLAVIO PAVAN, DEGLIE BRAZ KOLLER, ARNALDO TEIXEIRA MARABOLIM

Advogado do (a) APELADO: JOSE AMERICO LOMBARDI - SP107319-A
Advogado do (a) APELADO: JOSE AMERICO LOMBARDI - SP107319-A
Advogado do (a) APELADO: ROBERTO MASATAKE NEMOTO - SP160417
Advogado do (a) APELADO: ROBERTO MASATAKE NEMOTO - SP160417

OUTROS PARTICIPANTES:


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002842-10.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP, DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES

Advogado do (a) APELANTE: LUCIANA CRISTINA CARDOZO DE FREITAS JORGE - SP142580

APELADO: ESAN ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA, FLAVIO PAVAN, DEGLIE BRAZ KOLLER, ARNALDO TEIXEIRA MARABOLIM

Advogado do (a) APELADO: JOSE AMERICO LOMBARDI - SP107319-A
Advogado do (a) APELADO: JOSE AMERICO LOMBARDI - SP107319-A
Advogado do (a) APELADO: ROBERTO MASATAKE NEMOTO - SP160417
Advogado do (a) APELADO: ROBERTO MASATAKE NEMOTO - SP160417

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Trata-se de embargos de declarações, recebidos como agravos internos (fls. 2.447) e apresentados por DEGLIÉ BRAZ KOLLER, ARNALDO TEIXEIRA MARABOLIM, ESAN ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA e FLAVIO PAVAN,, com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015, contra a r. decisão monocrática que, nestes autos de ação civil pública por improbidade administrativa, deu provimento à remessa necessária e às apelações do MINISTÉRIO PÚBLICO e do DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA ESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, “para condenar 1) todos os recorridos a/ao: a) ressarcimento integral do dano, a ser apurado em fase de liquidação de sentença; b) perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente aos seus patrimônios, caso verificada esta circunstância; c) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; d) pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano patrimonial obtido e e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; e 2) ARNALDO, também à perda da função pública.”

DEGLIÉ BRAZ KOLLER e ARNALDO TEIXEIRA, em suas razões recursais, com idêntico teor, alegaram, em síntese, julgamento extra petita, uma vez que a apelação ministerial tratou unicamente de teses relativas ao afastamento da prescrição sancionatória, e a decisão agravada acabou avançando no mérito das acusações de improbidade administrativa. Sustentaram, também, a inaplicabilidade do lapso prescricional penal ao caso sob exame, bem como que o decisum não expôs necessária individualização das penas (fls. 2.450/2.454, 2.408/2.413 e fls. 2.414/2.419, 2.456-2.461, respectivamente).

ESAN ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA e FLAVIO PAVAN, a seu turno, suscitaram nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que o julgamento monocrático, prolatado sem o devido amparo normativo, os impediu de apresentar memoriais e sustentação oral. Quanto ao mérito propriamente dito, argumentaram não incidir à hipótese dos autos o prazo prescricional penal, bem como defenderam que a condenação por improbidade administrativa decretada não encontra respaldo no acervo probatório, mormente se considerada a ausência de dolo de sua parte (fls. 2.420/2.434 e 2.463/2.481).

Requereram, assim, a reconsideração da decisão agravada, ou que, apresentados ao colegiado, sejam os recursos providos, para que restabelecida a r. sentença.

Contrarrazões às fls. 2.437/2.445 e 2.484/2.493.

É o relatório.


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0002842-10.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP, DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES

Advogado do (a) APELANTE: LUCIANA CRISTINA CARDOZO DE FREITAS JORGE - SP142580

APELADO: ESAN ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA, FLAVIO PAVAN, DEGLIE BRAZ KOLLER, ARNALDO TEIXEIRA MARABOLIM

Advogado do (a) APELADO: JOSE AMERICO LOMBARDI - SP107319-A
Advogado do (a) APELADO: JOSE AMERICO LOMBARDI - SP107319-A
Advogado do (a) APELADO: ROBERTO MASATAKE NEMOTO - SP160417
Advogado do (a) APELADO: ROBERTO MASATAKE NEMOTO - SP160417

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): Registra-se, de início, a possibilidade de julgamento monocrático pelo relator fundado em hipótese jurídica que, mesmo não enquadrada integralmente em súmula, recurso repetitivo, incidente de resolução de demanda repetitiva ou assunção de competência, baseia-se em entendimento dominante sobre a matéria, sendo aplicável, em tais casos, a razão de ser da Súmula 586 do C. Superior Tribunal de Justiça, com prevalência aos preceitos da eficiência e razoável duração do processo.

Ademais, a possibilidade de manejo do agravo interno em face da decisão monocrática – como neste caso – supera as alegações a respeito de cerceamento de direito de ação ou de defesa, pois atrai o colegiado ao exame da causa.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ e desta E. Sexta Turma:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- EMBARGOS À EXECUÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, RECONSIDERANDO A DELIBERAÇÃO UNIPESSOAL, CONHECEU DO AGRAVO PARA, DE PLANO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO EMBARGADO. 1. Inviável o acolhimento da tese acerca da impossibilidade de julgamento monocrático do relator fundado em hipótese jurídica não amparada no artigo 932 do NCPC, porquanto, na data de 17 de março de 2016, o Superior Tribunal de Justiça fez publicar o enunciado da súmula 568/STJ que expressamente dispõe: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. [...]” ( AgInt no AgRg no AREsp 607.489/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018)

“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CPC/15. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO. HIPÓTESE QUE AUTORIZAVA DECISÃO MONOCRÁTICA. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE, DA AMPLA DEFESA, DA EFICIÊNCIA E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 612/13. HABILITAÇÃO DE RECINTO ALFANDEGADO PRIVADO COMO CENTRO LOGÍSTICO E INDUSTRIAL ADUANEIRO – CLIA. MP REJEITADA PELO SENADO. PERDA DE EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE DA NORMA APENAS QUANTO ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS EFETIVAMENTE CONSTITUÍDAS NA SUA VIGÊNCIA. ARTIGO 62, §§ 3º E 11 DA CF. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso.

[...]

8. Agravo interno não provido.”

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002109-05.2017.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 09/06/2020, Intimação via sistema DATA: 15/06/2020)

Quanto ao mérito da demanda, os agravos internos não comportam provimento.

A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se amparada em jurisprudência consolidada do E. Superior Tribunal de Justiça e deste C. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, inclusive quanto aos pontos impugnados nos presentes recursos. In verbis (destaques adicionados, em atenção às teses recursais):

“[...]

a alegação de trânsito em julgado quanto ao pedido de ressarcimento de danos ao erário deve ser afastada.

Conforme se verifica na parte final da r. sentença, o Magistrado Singular, acertadamente, submeteu sua decisão ao reexame necessário (fls. 2.307v.).

O art. 19 da Lei nº 4.717/1965 ( Lei da Ação Popular) estabelece que a sentença que julgou improcedente o pedido deve ser submetida à remessa oficial:

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

O E. Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Primeira Seção, entendeu pela aplicação analógica do referido dispositivo à sentença de improcedência proferida em ação civil pública, tendo em vista o interesse coletivo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Verifica-se que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual.

2. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de improbidade .

3. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de improbidade Administrativa. Nesse sentido: REsp 1.217.554/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013, e REsp 1.098.669/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/11/2010.

4. Portanto, é cabível o reexame necessário na Ação de improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973. Nessa linha: REsp 1556576/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016.

5. Ademais, por"aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário"( REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011.

6. Ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: REsp 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e REsp 1220667/MG, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/10/2014.

7. Diante do exposto, dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do v. acórdão paradigma de que é cabível o reexame necessário na Ação de improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento.

(E REsp 1220667/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017)

Não é outro o entendimento adotado pela Sexta Turma desta E. Corte:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. MPF. UNIÃO. IBAMA. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. APELAÇÕES. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. SUPOSTA INTERVENÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP). ENTORNOS DO RIO GRANDE. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. INADMISSIBILIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE AÇÃO. RESPONSABILIDADE AMBIENTAL SOLIDÁRIA. SENTENÇA ANULADA.

- Sentença submetida à remessa oficial, à semelhança do que verificado no manejo da ação popular, consoante jurisprudência assente do c. STJ e deste e. TRF-3, aplicando-se por analogia a Lei nº 4.717/65, a qual prevê, no respectivo art. 19, que"a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição".

(...)

(TRF3, AC n.º 0010781-96.2008.4.03.6106, Rel. Juíza Convocada Leila Paiva, Sexta Turma, j. 07/04/2016, e-DJF3 19/04/2016)

Como o reexame necessário tem por objetivo proteger o interesse coletivo lato sensu, obstando o trânsito em julgado quando a sentença concluir pela ausência das condições da ação (carência da ação) ou pela improcedência da demanda, conclui-se que todos os pedidos formulados pelo órgão ministerial podem ser apreciados por esta E. Corte.

A presente ação civil pública foi proposta em face de quatro corréus:

ARNALDO: Coordenador do 8ª UNIT/DNIT

ESAN ENGENHARIA: pessoa jurídica de direito privado

FLÁVIO: representante legal da ESAN

DEGLIÊ: engenheiro da PRODEC (pessoa jurídica de direito privado)

Na sentença, o r. Juízo a quo reconheceu a prescrição da ação no que tange à aplicação das sanções previstas no art. 12 da LIA, e julgou improcedente o pedido de ressarcimento ao erário, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

Com relação ao prazo prescricional para a aplicação das sanções previstas na LIA, o seu art. 23 assim enumera:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.

Como ARNALDO é agente público vinculado ao DNIT (autarquia federal), a ele se aplica as regras da Lei nº 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Quanto aos particulares que praticaram atos de improbidade administrativa, a LIA não estabeleceu regramento específico.

Após inúmeros debates doutrinários e jurisprudenciais, o E. Superior Tribunal de Justiça pacificou o tema com a edição da seguinte Súmula:

Súmula 634/STJ: Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público.

Destarte, em conformidade com o inciso II, do art. 23, da LIA e com a Súmula nº 634/STJ, todos os coapelados estão submetidos ao prazo prescricional previstos na Lei nº 8.112/1990"para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público".

A Lei nº 8.112/1990 estabelece os prazos prescricionais em seu art. 142:

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3º A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4º Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

A despeito da previsão genérica do inciso I (5 anos), o § 2º determina que, se a infração administrativa também for capitulada como crime, aplicam-se os prazos da lei penal.

In casu, aos coapelados estão sendo imputados fatos que poderiam, em tese, configurar o crime de dispensa irregular de licitação, previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

O Código Penal regula os prazos prescricionais em seu art. 109:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Assim, como o máximo da pena privativa de liberdade do crime de dispensa irregular de licitação é 5 anos, o prazo prescricional fica em 12 anos (inciso III, do art. 109, do CP).

Com relação ao termo a quo, o § 1º, do art. 144, da Lei nº 8.112/1990 estabelece o"prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido".

Na r. sentença, o Magistrado Singular considerou como termo inicial a época em que os fatos chegaram ao conhecimento do Parquet, em meados de 2005 (fls. 2.304).

Como a presente ação foi ajuizada em 02/2013 (fls. 02), não transcorreu o prazo prescricional de 12 anos.

E ainda que, em atenção ao princípio da publicidade ( CF, art. 37, caput), seja considerado como termo inicial a publicação do extrato de dispensa de licitação no DOU em 03/2004, também não houve decurso do prazo prescricional.

Cumpre esclarecer que o E. Superior Tribunal de Justiça possuía entendimento de que o § 2º, do art. 142, da Lei nº 8.112/1990 somente poderia ser aplicado quando o fato também estivesse sendo apurado no âmbito criminal.

Ou seja, se não existisse apuração do fato na esfera penal, dever-se-ia aplicar o prazo prescricional de 5 anos do art. 142, I, da Lei nº 8.112/1990.

Tal orientação, contudo, foi alterada pela Primeira Seção daquela Corte Superior, quando do julgamento do MS 20.857/DF:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. APLICAÇÃO ÀS INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME. ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990. EXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STF. SEDIMENTAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO CASO CONCRETO. WRIT DENEGADO NO PONTO DEBATIDO.

1. Era entendimento dominante desta Corte Superior o de que"a aplicação do prazo previsto na lei penal exige a demonstração da existência de apuração criminal da conduta do Servidor. Sobre o tema: MS 13.926/DF, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 24/4/2013; MS 15. 462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22/3/2011 e MS 13.356/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 1º/10/2013".

2. Referido posicionamento era adotado tanto pela Terceira Seção do STJ - quando tinha competência para o julgamento dessa matéria - quanto pela Primeira Seção, inclusive em precedente por mim relatado ( MS 13.926/DF, DJe 24/4/2013).

3. Ocorre que, em precedente recente (EDv nos EREsp 1.656.383-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. em 27/6/2018, DJe 5/9/2018), a Primeira Seção superou seu posicionamento anterior sobre o tema, passando a entender que, diante da rigorosa independência das esferas administrativa e criminal, não se pode entender que a existência de apuração criminal é pré-requisito para a utilização do prazo prescricional penal.

4. Não se pode olvidar, a propósito, o entendimento unânime do Plenário do STF no MS 23.242-SP (Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 10/4/2002) e no MS 24.013-DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 31/3/2005), de que as instâncias administrativa e penal são independentes, sendo irrelevante, para a aplicação do prazo prescricional previsto para o crime, que tenha ou não sido concluído o inquérito policial ou a ação penal a respeito dos fatos ocorridos.

5. Tal posição da Suprema Corte corrobora o entendimento atual da Primeira Seção do STJ sobre a matéria, pois, diante da independência entre as instâncias administrativa e criminal, fica dispensada a demonstração da existência da apuração criminal da conduta do servidor para fins da aplicação do prazo prescricional penal.

6. Ou seja, tanto para o STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor.

Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido -, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema.

7. A inexistência de notícia nos autos sobre a instauração da apuração criminal quanto aos fatos imputados à impetrante no caso concreto não impede a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990.

8. O prazo prescricional pela pena em abstrato prevista para os crimes em tela, tipificados nos arts. 163, 299, 312, § 1º, 317, 359-B e 359-D do Código Penal (cuja pena máxima entre todos é de doze anos), é de 16 (doze) anos, consoante o art. 109, inc. II, do Código Penal.

9. Por essa razão, fica claro que o prazo prescricional para a instauração do processo administrativo disciplinar não se consumou, uma vez que o PAD foi instaurado em 7/8/2008, sendo finalizado o prazo de 140 dias para sua conclusão em 26/12/2008, e a exoneração da impetrante do cargo em comissão foi publicada em 2 de janeiro de 2014.

10. Mandado de segurança denegado no ponto debatido, com o afastamento da prejudicial de prescrição, devendo os autos retornarem ao Relator para apreciação dos demais pontos de mérito.

(MS 20.857/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 22/05/2019, DJe 12/06/2019)

Tendo sido afastada a prescrição, passa-se à análise do mérito.

Cinge-se a questão apresentada neste recurso com relação à possibilidade de se enquadrar as condutas praticadas pelos coapelados como atos de improbidade administrativa que importaram em prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da Administração Pública, nos termos dos arts. 10 e 11 da LIA.

O Parquet instaurou o Inquérito Civil nº 1.34.001.002689/2008-29, tendo por objeto apurar a prática de atos de improbidade administrativa perpetrados no âmbito do Departamento Nacional de Infraestrutura dos Transportes (DNIT), consistentes na dispensa irregular de licitação, no superfaturamento de preços e na inexecução do contrato nº 08.1.0.00.0003/2004, firmado com a ESAN ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA.

Intimado a prestar informações sobre o contrato nº 08.1.0.00.0003/2004, firmado com a ESAN, o coapelado ARNALDO, então Coordenador da 8ª UNIT/DNIT, assim afirmou (fls. 68-70):

(...)

Este contrato foi firmado com a empresa Esan - Engenharia e Saneamento Ltda., para execução de serviços de recuperação do pavimento asfáltico entre os km 336,7 e o km 367,2 - Serra do Cafezal, que se encontrava em condições precárias, provocando vários acidentes e ceifando a vida dos usuários que trafegam na rodovia, pois a mesma, no trecho em questão, é de pista simples e opera em mão dupla de direção, com histórico acentuado de acidentes, na maioria fatais.

Informamos que a constatação de vários acidentes ocorridos nesse trecho e a reclamação constante dos usuários, imprensa falada e escrita, Policia Rodoviária Federal (PRF) e Prefeituras Municipais das Cidades Vizinhas, obrigou a Unidade Local de Registro/SP, a solicitar a esta Coordenação, em caráter de urgência, solução imediata para os problemas, a fim de poupar vidas nesse trecho da rodovia e manter a trafegabilidade no Corredor do Mercosul.

Face ao tempo que demandaria a licitação para a contratação do Projeto Executivo para restauração do pavimento, a rodovia no segmento em questão, entraria em colapso total, tomando-se intransitável. Esclarecemos que os serviços emergenciais executados foram de recuperação do pavimento, para manter a trafegabilidade do corredor, visto que o pavimento asfáltico encontrava-se em situação caótica.

Esta Coordenação não teve outra alternativa, senão a declaração de emergência neste trecho da rodovia, para restabelecer, o tráfego com segurança aos usuários.

Durante as investigações, o Parquet teve acesso ao processo administrativo que culminou com a dispensa de licitação referente aos serviços de recuperação do pavimento asfáltico entre os km 336,7 e o km 367,2 - Serra do Cafezal.

No dia 25/02/2004, o Engenheiro Ademir Marques enviou o Ofício nº 94/UNIT ao coapelado ARNALDO, então Coordenador da 8ª UNIT/DNIT, informando o aparecimento de"muitos buracos de grandes proporções"entre os quilômetros 336,7 e 367,2, da Rodovia Régis Bittencourt (fls. 741).

O Ofício foi recebido na mesma data pelo DNIT, tendo o coapelado ARNALDO determinado ao coapelado DEGLIÊ, engenheiro supervisor da PRODEC, a"análise e elaboração de vistoria aos pontos críticos emergenciais da Rodovia BR-116/SP - Régis Bittencourt, entre o km 336,7 e 367,2, Serra do Cafezal"(fls. 742).

No dia 26/02/2004, ou seja, no dia seguinte à supracitada solicitação, o Engenheiro Hildeir Amorim Fagundes, da PRODEC, apresentou o Relatório de Vistoria de Campo" após visita técnica efetuada "(fls. 745), contendo 6 páginas e 28 fotos.

Do mencionado Relatório, importa transcrever o seu tópico 1.3 (fls. 748):

(...)

1.3 Conservação do trecho

Os serviços de conservação no trecho em questão foram efetivamente encerrados em abril de 2003, comprometendo ainda mais as condições do pavimento da rodovia.

Está em fase de licitação, através do Edital nº 300/2003-08, os serviços de conservação e manutenção da rodovia, que abrange o trecho em questão, porém, face a precariedade do pavimento, o futuro contrato não contemplará itens de planilha, para a recuperação que faz necessário em caráter de urgência."

O coapelado DEGLIÊ, também no dia 26/02/2004, encaminha o documento de fls. 766-767 a ARNALDO, com as seguintes ponderações:

Com base na inspeção da gerenciadora, juntamente com técnicos da 8ª UNIT/DNIT e, em função da gravidade da situação em questão, alertamos que com a estação de chuvas em curso nessa região com altos índices pluviométricos, se nenhuma providência for tomada de imediata para a recuperação dos graves problemas de pavimento, no segmento da Serra do Cafezal, localizado entre o km 336,7 e o km 367,2, da rodovia BR - 116/SP - Régis Bittencourt, fatalmente os mesmos evoluirão, tendo como consequência a interdição parcial do tráfego nas faixas de rolamento.

Lembramos que esta rodovia é o principal corredor de transporte, que liga o Nordeste e o Sudeste do país à região Sul e ao Mercosul, sendo seu tráfego constituído de 70% de veículos pesados, VDM de, aproximadamente 15.000 veículos no segmento da Serra do Cafezal, portanto, por medidas de segurança, a rodovia não poderá ser interrompida ao tráfego, além de não haver na região rota alternativa para o mesmo.

(...)

Face ao exposto, recomendamos a essa coordenação, solicitar a Diretoria Geral do DNIT, a contratação das obras em caráter emergencial, com base na lei 8.666, de 21/06/93, art. 24, inciso IV (...)

No dia seguinte (27/02/2004), ARNALDO encaminha à Procuradoria Federal Especializada "parecer conclusivo visando a decretação de situação de emergência para contratação de serviços de recuperação da Serra do Cafezal, entre km 336,7 e o km 367,2, da Rodovia BR-116/SP - Régis Bittencourt, em função da urgência que o caso requer" (fls. 768).

O parecer foi realizado no mesmo dia 27/02/2004, tendo a Procuradoria Especializada 8ª UNIT/DNIT opinado pela subsunção do caso à hipótese de dispensa de licitação do art. 24, IV, da Lei 8.666/1993 (fls. 769-772).

No dia útil posterior (1º/03/2004), ARNALDO enviou ao coapelado FLÁVIO, representante legal da ESAN, o Ofício nº 372/2004, solicitando a "apresentação de Proposta Técnica e Comercial para execução das referidas obras, constando à especificações técnicas dos materiais e serviços a serem executados, prazo para execução dos serviços, devendo ser o menor possível e preços discriminando os materiais e serviços" (fls. 773). O Ofício nº 372/2004 foi recebido no mesmo dia.

Na mesma data, FLAVIO respondeu a ARNALDO, apresentando a Proposta Técnica no valor de R$ 3.754.275,76, com prazo máximo para execução das obras de 180 dias corridos (fls. 774).

Também na mesma data, ARNALDO encaminhou tal Proposta para DEGLIÊ (fls. 787), que respondeu logo em seguida (fls. 788-789).

Ainda na mesma data, ARNALDO enviou ao Sr. Diretor Geral do DNIT o Ofício nº 371/2004, aduzindo que (fls. 790):

Nos autos do processo administrativo nº 50608000153/2004-28, para fins de publicação no D.O.U., conforme determinado pelo art. 26 da Lei nº 8.666/93 e suas alterações, exarei o seguinte despacho "Sr Diretor de Infra-Estrutura Terrestre: Face às fortes chuvas que assolam a região do Vale do Ribeira no estado de São Paulo, neste início de ano, sendo mais intensa na última semana, em particular, na Rodovia BR-116/SP - Régis Bittencourt, conforme vem sendo noticiado pela imprensa, ocorreram deformações, com deterioração acentuada, no seu pavimento e sistema de drenagem, fotos em anexo, tornando-a perigosa ao trânsito no segmento denominado Serra do Cafezal, compreendida entre o km 336,7 ao km 367,2, colocando em risco os usuários. Após visita dos técnicos desta 8ª UNIT/DNIT ao local para constatação do ocorrido, dispensei a licitação, com fundamento no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Com efeito convoquei a empresa ESAN - Engenharia e Saneamento Ltda. por ter disponibilidade de mão de obra e equipamentos.

A citada dispensa de licitação foi publicada no Diário Oficial da União de 08/03/2004 (fls. 804).

Ocorre que no Ofício nº 359/2004, ARNALDO informa a FLÁVIO que autoriza"o início dos serviços emergenciais a partir do dia 01/03/2004 (inclusive)"(fls. 803).

O mencionado documento apresenta parcial ilegibilidade na data de expedição. Para o Parquet, a data seria 25/02/2004 (fls. 5), ou seja, no mesmo dia em que tudo começou, quando o Engenheiro Ademir Marques enviou o Ofício nº 94/UNIT a ARNALDO, informando o aparecimento de"muitos buracos de grandes proporções"entre os quilômetros 336,7 e 367,2, da Rodovia Régis Bittencourt (fls. 741).

Em suas palavras (fls. 623):

O Sr. Arnaldo Teixeira Marabolim, através do documento datado de 25/02/2004, enviado ao Sr. Flávio Pavan (Ofício 0359/2004 - fl 64 do Anexo l) autoriza a ESAN a dar início aos serviços emergenciais a partir do dia 01/03/2004. Este documento está datado de 25/02/2004 e foi recebido em 26/02/2004, antes mesmo de se fazer a autorização e publicação no DOU.

Os fatos acima narrados demonstram, de forma inequívoca, que os procedimentos administrativos adotados para a efetivação da dispensa de licitação ocorreram em curtíssimo espaço de tempo.

Com efeito, no dia 25/02/2004, sobrevieram o Ofício nº 94/UNIT informando o aparecimento de buracos entre os quilômetros 336,7 e 367,2, da Rodovia Régis Bittencourt e o encaminhamento para a PRODEC para análise das informações.

Em 26/02/2004, sobrevieram o Relatório de Vistoria de Campo da PRODEC, contendo 6 páginas e 28 fotos e a resposta ao Ofício nº 94/UNIT.

Em 27/02/2004, sobrevieram o encaminhamento dos autos à Procuradoria Federal Especializada e o parecer deste órgão autárquico.

Em 1º/03/2004, dia útil posterior, sobrevieram o Ofício nº 372/2004 solicitando Proposta Técnica para a ESAN, a resposta deste Ofício e o encaminhamento para os órgãos diretivos do DNIT.

Cabe ressaltar que, conforme manifestação dos próprios coapelados, a despeito da relevância da Rodovia Régis Bittencourt para o tráfego interno, os serviços para sua conservação e manutenção não eram realizados há mais de um ano, o que não se coaduna com o princípio constitucional da eficiência.

Da desídia, resultou a decretação de emergência para o fim de declarar a dispensa de licitação, o que viola não apenas o princípio constitucional da eficiência, mas também da moralidade, já que, conforme consta dos autos, a parte apelada sempre teve inequívoca ciência dos fatos.

Sobre o histórico das irregularidades, bem sintetizou o Parquet ao afirmar que (fls. 626-630):

No Relatório de Vistoria Nº 009/2006, elaborado pelo próprio DNIT (fls. 311 a 347), é mencionado por várias vezes (itens 1.3.2; 1.4.2.1) que à época não havia qualquer contrato de manutenção contemplando aquele seguimento (km 336,7 a km 367,2 - Serra do Cafezal), e que fora DECRETADO estado de emergência devido à situação precária em que se encontrava a pista de rolamento. Ainda neste relatório, nos itens - 1.5.2; 2.5.2; 3.5.2 e item 4 - Conclusões (fl. 326), é mencionado da falta de segurança apresentada na rodovia," problemas estes ocasionados por falta de manutenção na malha rodoviária ".

Toda a tramitação para pedir autorização de Dispensa de Licitação, desde o pedido de proposta técnica para a ESAN até o alto escalão do DNIT, chegando ao Ministro de Estado dos Transportes, foi realizada em apenas 1 dia: no dia 1º de março de 2004, segunda-feira!

A ocorrência da emergência pressupõem-se da imprevisibilidade de um fato pontual e definido, como por exemplo a queda de uma barreira, ou um deslizamento que cause a interdição parcial ou total de um trecho. O fato de ocorrer um acidente de trânsito devido à falta de manutenção e cuidados na pista, que se fazem obrigação do Estado em cuidar e preservar, chegando ao ponto de, de tão deteriorada que estava, ter que ser DECRETADO emergência, caracteriza falta de planejamento e má utilização do dinheiro público em contratos que poderiam ter sido evitados.

Um trecho de 30,5 km de extensão de rodovia não fica em mal estado da noite para o dial Segundo Histórico do Pavimento Existente (fl. 08, 09 do Anexo I) o contrato anterior de conservação daquele trecho encerrou-se em abril/2003, ficando aquele trecho sem manutenção por quase um ano! O Contrato Emergencial foi celebrado entre março e agosto/2004 e o novo contrato de Conservação e Manutenção, que incluía aquele trecho, foi celebrado em outubro/2004;

Certamente os contratos emergenciais são celebrados com preços superiores àqueles praticados em contratos rotineiros através de licitação. Como exemplo disto, temos que, logo em seguida, em 21/10/2004 foi celebrado o contrato de manutenção 08.1.0.00.0016.2004 com a empresa Delta Construções S.A. compreendendo os km 268,9 e km 406,1, num prazo de 730 dias (2 anos e 10 dias) e valor gasto de R$ 4.036.266,27. Pode-se constatar facilmente que, para os 136,7 km compreendidos no trecho deste contrato foram gastos aproximadamente os mesmos valores que nos 30,5 km do contrato emergencial celebrado com a ESAN (R$ 3.754.275,76 - uma diferença de apenas R$ 281.990,51) e num prazo de aproximadamente 120 dias (4 meses).

(...)

A autorização pelo DNIT para iniciar as obras foi expedida 25/03/2004, ou seja, 14 dias antes da publicação no DOU (08/04/2004) da dispensa de licitação, e antes mesmo de tramitarem os pedidos de liberação de orçamento e autorização para execução (01/03/2004). Ainda, o contrato entre o DNIT e a ESAN só foi firmado em 05/05/2004 embora a primeira medição tenha sido realizada no período de 1º a 31 de março de 2004, como mostra o documento datado de 01/04/2004 (fl 179 do Anexo I);

Nesse mesmo ínterim, o Eng. Ademir Marques, só foi designado para fiscal do contrato através da portaria nº 027 em 26/05/2004, no entanto assina a 1º medição referente ao mês de março (1 a 31/03), como presidente da Comissão de Medição (portaria nº 28 de 26/05/2004) em documento datado de 01/04/2004 (fl 146)

Também chama a atenção o fato de que, quando a ESAN apresentou sua proposta (dia 1º/03/2004), ela já estava autorizada a iniciar os serviços emergenciais a partir desta data, conforme previsto no Ofício nº 359/2004, ou seja, antes mesmo de qualquer definição acerca da celebração do contrato administrativo.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, para que a conduta do agente seja enquadrada na Lei de Improbidade Administrativa, mostra-se indispensável a demonstração do elemento subjetivo, sendo o dolo para os tipos relacionados nos arts. e 11 e, no mínimo, culpa, para as situações do art. 10:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE DEMONSTRA A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. SÚMULA 7/STJ. DANO AO ERÁRIO. NÃO CONSTITUIÇÃO DE PENA. CONSEQUENCIA NECESSÁRIA DO PREJUÍZO CAUSADO.

1. O entendimento do STJ é que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

(...)

( AgInt no REsp 1570402/SE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, DJe 23/04/2018)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. , 10 E 11 DA LEI 8.429/92. IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATO ÍMPROBO E DO ELEMENTO SUBJETIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)

III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que"a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.

(...)

( AgRg no AREsp 409.591/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)

Interpretando o art. 11 da LIA, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou duas importantes orientações.

A primeira, no sentido de ser dispensável a prova de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014; Resp 1.286.466, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013.

(...)

( AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

A segunda, referente ao elemento subjetivo, de que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES.

(...)

4. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que"a caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico"(EREsp 772.241/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 6/9/2011). Outros precedentes: AgRg nos EREsp 1.260.963/PR, Rel.

Min. Humberto Martins, Primeira Seção, Dje 3/10/2012; e AgRg nos EAREsp 62.000/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/9/2012.

( AgInt no AREsp 813.040/SE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 25/08/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVOS INTERNOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PERITO CRIMINAL DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. FALTA DA ELABORAÇÃO DE LAUDOS PERICIAIS A SEU CARGO. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM DO QUAL DESPONTA A DESÍDIA FUNCIONAL DO SERVIDOR. CULPA. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REQUALIFICAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que"o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico"( REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011).

(...)

( AgInt no AREsp 755.082/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe 22/11/2016)

Sobre o dolo genérico, a mesma Corte Superior assim esclarece:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. UTILIZAÇÃO DE EVENTO INSTITUCIONAL PARA FINS DE PROPAGANDA ELEITORAL. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

(...)

4. Cumpre destacar, ainda, que o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas. (...)

( AgRg no REsp 1.539.929/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 02/08/2016)

As provas colhidas nos autos demonstram que os coapelantes atuaram com, no mínimo culpa nas imputações referentes ao art. 10, bem como com dolo nas imputações do art. 11, todos da LIA.

ARNALDO, como Coordenador do DNIT, atuou de forma ativa para concretizar a dispensa de licitação. Além disso, assinou o Ofício nº 359/2004, autorizando que ESAN iniciasse suas atividades antes mesmo de qualquer definição acerca da celebração do contrato administrativo (fls. 803). Também não consta que tenha pedido orçamento para outras empresas com a finalidade de se fazer comparativo de preços.

A ESAN e FLAVIO, seu representante legal, foram diretamente beneficiados das ilegalidades verificadas na celebração do contrato administrativo com a dispensa de licitação. Como já ressaltado, estes apelados foram autorizados a iniciar a reforma antes de celebrada a avença, apresentaram Proposta Técnica e Comercial no mesmo dia em que recebeu o Ofício nº 372/2004, no valor de R$ 3.754.275,76, com detalhadas informações sobre o valor ofertado.

DEGLIÊ, como membro da equipe técnica da PRODEC, empresa contratada pelo DNIT para os serviços de apoio e assessoramento, elaborou o relatório de vistoria de campo e, com seus pareceres favoráveis à dispensa da licitação, influenciou na contratação direta da ESAN.

Assiste razão ao Parquet ao afirmar que os coapelados incorreram nas práticas de atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, I, VIII e XII, e 11, caput:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

(...)

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

No que tange à aplicação das sanções, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça afirma que devem ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (v.g. REsp 1529688/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016; AgRg no AREsp 695.500/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 08/09/2015, DJe 16/09/2015).

Os incisos II e III, do art. 12, da LIA, relacionam as cominações que podem ser aplicadas na hipótese de ato de improbidade com fundamento nos arts. 10 e 11:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Conjugando as penalidades acima descritas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, os coapelados devem ser condenados nos seguintes termos:

1) ressarcimento integral do dano, a ser apurado em fase de liquidação de sentença (v.g. STJ, AgInt no REsp 1.687.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 02/03/2018);

2) perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente aos seus patrimônios, caso verificada esta circunstância;

3) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos

4) pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano patrimonial obtido

5) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Todos os valores deverão ser atualizados conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

Com relação ao coapelado ARNALDO, também deve ser condenado à perda da função pública.

Quanto aos honorários advocatícios, a E. Sexta Turma desta Corte tem o posicionamento de não condenar a parte vencida ao pagamento destes valores, em observância ao critério da simetria (AC nº 0009296-93.2010.4.03.6105-SP, Rel. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, j. 02/03/2017, v.u., DJ 15.03.2017).

No mesmo sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp 1531504/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; AgInt no REsp 1435350/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23/08/2016, DJe 31/08/2016; AgRg no REsp 1378241/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 01/10/2015, DJe 09/10/2015.

Ante o exposto, dou provimento às apelações e à remessa oficial, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, para condenar 1) todos os recorridos a/ao: a) ressarcimento integral do dano, a ser apurado em fase de liquidação de sentença; b) perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente aos seus patrimônios, caso verificada esta circunstância; c) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; d) pagamento de multa civil de duas vezes o valor do dano patrimonial obtido e e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; e 2) ARNALDO, também à perda da função pública.

[...]”

Tem-se, dessa forma, que a decisão recorrida, com amparo em fatos incontroversos e jurisprudência consolidada, afastou as prejudiciais de coisa julgada e prescrição e, quanto ao mérito, considerou que os ora recorrentes, cada qual nas correspondentes áreas de atuação, praticaram atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92, precisamente nos seus arts. 10, I, VIII e XII (danos ao erário presumidos, decorrentes de indevida dispensa de licitação) e 11, caput (violação aos princípios da administração pública), em relação à execução do contrato nº 08.1.0.00.0003/2004, no âmbito no DNIT.

Verifica-se, assim, que todos os argumentos ventilados nas razões recursais foram enfrentados pela decisão monocrática, razão pela qual não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

Dessa forma, a reiteração que se faz da essência das afirmações expostas na decisão agravada, suficientes ao deslinde da causa, não configura violação ao art. 1.021, § 3º, do CPC/2015, haja vista que esse dispositivo, interpretado em conjunto com o seu § 1º, não impõe ao julgador, em sede de agravo interno, o dever de refazer o texto do decisum com os mesmos fundamentos, porém em palavras distintas, quando inexistentes novas (e relevantes) teses recursais. Nesse diapasão, há jurisprudência:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1021, § 3º, DO CPC. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. No caso em apreço, conforme se extrai do acórdão recorrido, cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro tendo em vista a contratação direta pelo Município de Paracambi da sociedade empresária DESK IMÓVEIS ESCOLARES E PRODUTOS PLÁSTICOS LTDA, da qual os demais réus são sócios. Em primeira instância, a petição inicial foi recebida e, interposta apelação pelos réus, o Tribunal local negou provimento ao recurso.

2. O Colegiado do Tribunal de origem, ao analisar o agravo interno interposto contra decisão monocrática, consignou que, nas razões do agravo interno, não foi elencado nenhum argumento novo apto a modificar a questão submetida ao Tribunal. O entendimento do STJ é no sentido de que a vedação do artigo 1.021, § 3, do CPC, não pode ser compreendida como uma obrigatoriedade de se refazer o texto do decisum com os mesmos fundamentos, porém em palavras distintas, mesmo diante de inexistência de uma nova tese apresentada pela agravante no recurso.

3. A Corte local apreciou expressamente a alegação de existência de vício de fundamentação na decisão de primeira instância que recebeu a inicial, consignando que foram apresentados indícios suficientes das condutas narradas na inicial e que, na presente fase processual, prevalece o princípio do in dubio pro societate, uma vez que o magistrado não deve restringir a possibilidade de êxito do autor de provar, durante o processo, o alegado na inicial. Assim, não se pode dizer que a decisão da Corte local é desprovida de fundamentação.

Ademais, a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao artigo 1.022 do CPC/2015, pois não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte com negativa de prestação jurisdicional.

4. Agravo interno não provido”.

( AgInt no AREsp 1745951/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 07/04/2021)

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 (ART. 535 DO CPC/73). INEXISTÊNCIA. ANÁLISE QUANTO A REGULARIDADE DE CONTRATO FIRMADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES.

[...]

IV - Quanto à apontada violação ao art. 1.021, § 3º, do CPC/2015, é de rigor destacar que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o mencionado comando legal, assentou que o dispositivo não impõe ao julgador a obrigação de reformular a decisão agravada para, em outros termos, reiterar os seus fundamentos, notadamente diante da falta de argumento novo deduzido pela parte recorrente. Assim, não há que ser reconhecido nenhum vício no julgado recorrido. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1712330/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/08/2018, DJe 20/09/2018.

[...]

VII - Agravo interno improvido”.

( AgInt no AREsp 1703571/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 15/03/2021)

“AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

- A vedação insculpida no art. 1.021, § 3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever processual estabelecido no § 1º do mesmo dispositivo.

- Se a parte agravante apenas reitera os argumentos ofertados na peça anterior, sem atacar com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou repetidas, que já foram amplamente discutidas.

- Agravo interno desprovido”.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002514-38.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 25/03/2021, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021)

“AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. SUPOSTA INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. INDÍCIOS. REQUISITOS PARA A CAUTELAR PREENCHIDOS. DESPROVIMENTO. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento à apelação e manteve a cautelar de busca a apreensão de coisas relacionadas a supostos atos de infração à ordem econômica, atribuídos à agravante. 2. Este E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com amparo no art. 13 da Lei 12.529/2011, já assentou que a apresentação de indícios é suficiente para que autorizada a busca e apreensão de documentos relacionados a possível infração à ordem econômica, visto que tal medida tem como objetivo reunir elementos para a instrução de processo administrativo ou outra medida oficial investigatória. 3. As alegações das partes e os documentos fornecidos pelo CADE atestam, com segurança, a presença dos pressupostos para a concessão da medida cautelar, eis que as suspeitas a propósito da conduta da apelante - suposta participação em formação de cartel no setor automotivo - decorreram de elementos colhidos em acordo de leniência realizado com outras empresas e pessoas físicas, bem como vêm sendo apuradas mediante processo administrativo. 4. Condicionar a concessão da cautelar de busca e apreensão à existência de provas cabais da conduta ilícita, como aventado nas razões recursais, é o mesmo que inverter a ordem natural das coisas, pois o escopo da requerente, com a presente medida, é justamente arregimentar provas para compreensão do ocorrido de forma exauriente, para, somente depois, se o caso, promover e aplicar as medidas correspondentes, ou formular as denúncias cabíveis. 5. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida, motivo pelo qual a reiteração da essência das afirmações expostas na decisão, suficientes ao deslinde da causa, não configura violação ao art. 1.021, § 3º, do Código de Processo Civil.6. Nega-se provimento ao agravo interno.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2098869 - 0009065-27.2014.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 08/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2019)

Impõe-se, portanto, a manutenção da decisão recorrida, também pelos respectivos fundamentos.

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo interno.

É como voto.



E M E N T A

AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CONFIGURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DNIT. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO.

1. A decisão agravada foi prolatada em consonância com o permissivo legal e está amparada em jurisprudência consolidada do E. STJ e deste C. TRF da 3ª Região, inclusive quanto aos pontos impugnados nos recursos.

2. A reiteração que se faz da essência das afirmações expostas na decisão agravada, suficientes ao deslinde da causa, não configura violação ao art. 1.021, § 3º, do CPC/2015, haja vista que esse dispositivo, interpretado em conjunto com o seu § 1º, não impõe ao julgador, em sede de agravo interno, o dever de refazer o texto do decisum com os mesmos fundamentos, porém em palavras distintas, mesmo quando inexistentes novas (e relevantes) teses recursais. Jurisprudência.

3. Agravos internos desprovidos.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1323185387/apelacao-remessa-necessaria-apelremnec-28421020134036100-sp/inteiro-teor-1323185429

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