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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 18/10/2021
Julgamento
8 de Outubro de 2021
Relator
Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000023-76.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: RADIO 99 FM STEREO LTDA

Advogado do (a) APELANTE: FABIO HIROSHI HIGUCHI - SP118449-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000023-76.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: RADIO 99 FM STEREO LTDA

Advogado do (a) APELANTE: FABIO HIROSHI HIGUCHI - SP118449-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação em ação anulatória, de rito ordinário, com pedido de tutela antecipada, ajuizada por Rádio 99 FM Stéreo Ltda. em face da União, requerendo, em síntese, a anulação da decisão, proferida no processo administrativo, que aplicou a pena de perdimento das mercadorias.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido.

A sentença foi de improcedência (f. 16-26 – ID 90398673).

A autora interpôs apelação, aduzindo, em síntese, que:

a) a autora importou equipamentos destinados à transmissão de sinais de radiofrequência em “broadcast”, no valor de US$127.476,00 (cento e vinte e sete mil, quatrocentos e setenta e seis reais), e contratou a empresa GS Costa Comércio Exterior Ltda. para que atuasse como despachante aduaneira;

b) os sócios da empresa GS Costa Comércio Exterior Ltda., despachante aduaneira, emitiram Declaração de Importação na qual constava como valor das mercadorias importadas apenas o montante de US$ 20.729,34 (vinte mil, setecentos e vinte e nove dólares norte-americano e trinta e quatro centavos), e não o montante correto;

c) a autora agiu de boa-fé e não foi responsável pelo subfaturamento das mercadorias, tanto que protocolou “Pedido De Retificação De Declaração de Importação”, recolhendo a diferença dos tributos incidentes sobre a importação;

d) mesmo assim, a autoridade administrativa instaurou o processo administrativo n. 10314.003014/2003-56 e, entendendo que a retificação da Dl havia sido realizada fora do prazo legal e que haveria dano ao erário, aplicou a pena de perdimento dos bens importados;

e) a autora ajuizou, então, a presente ação de rito ordinário, que foi julgada improcedente em primeira instância;

f) a sentença deve ser reformada, para que haja anulação da decisão, proferida no processo administrativo, que aplicou a pena de perdimento das mercadorias.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000023-76.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: RADIO 99 FM STEREO LTDA

Advogado do (a) APELANTE: FABIO HIROSHI HIGUCHI - SP118449-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Juíza Federal Convocada Dra. Denise Avelar (Relatora):

Inicialmente, por não haver questões preliminares, adotar-se-á como estrutura do voto, a análise da situação fática posta em juízo, com a incidência normativa que se reconhece como a aplicável ao caso em comento.

1. Presunção de Legitimidade dos Atos Administrativos: Sendo assim, o primeiro ponto de nodal importância que deve ser levantado é que o auto de infração combatido é um ato administrativo.

Sendo assim, dentre de suas peculiares características, pode-se vislumbrar a presunção de legitimidade (ou presunção de legalidade ou veracidade).

Tal característica determinará, no caso dos autos, a necessidade do contribuinte/administrado realizar a comprovação efetiva de que o ato administrativo que aplicou a sanção de perdimento, em razão de prestação de declaração falsa, tem alguma nódoa.

Assim, o primeiro ponto que exsurge do quanto alicerçado acima é o de que ao contribuinte/administrado cumpre comprovar efetivamente a ausência de supedâneo para a edição do mencionado ato.

2. Documento Falso: A segunda análise deve recair sobre a ocorrência de falsidade na declaração de exportação e, neste desiderato, cumpre fazer uma breve digressão sobre o conceito de falso e, para isso, recorreremos ao Direito Penal, ramo que melhor tratou sobre o tema.

Em breve síntese e, sem maiores discussões acadêmicas, a falsidade ideológica é aquela na qual o agente omite declaração que deveria constar, insere, ou faz inserir declaração falsa, em documento autêntico.

Nesta seara, não há maiores debates sobre a configuração da declaração de exportação como documento, eis que se caracteriza como suporte de dados e informações que devem ser prestadas à autoridade aduaneira.

No caso dos autos, é patente a ocorrência de declaração de exportação que não condiz com a realidade, eis que tanto Administração Pública, quanto o administrado/contribuinte afirmam que os produtos a serem exportados divergem da primeira declaração apresentada ao fisco.

Portanto, duvida não remanesce de que há falsidade ideológica no documento, ao menos no aspecto objetivo (inserção de declaração que não condiz com a realidade em documento autêntico) e, necessária a análise dos elementos subjetivos para a verificação de culpa (lato sensu) ou de mero erro no preenchimento.

3. Elementos Subjetivos na Declaração Prestada pelo Contribuinte/Administrado: Antes de recair sobre qualquer análise fática, traz-se um panorama jurisprudencial e normativo acerca do tema. Colhe-se, por oportuno, precedente desta e. Terceira Turma:

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESÁRIA INDIVIDUAL. INSCRIÇÃO NO INSS COMO EMPREGADA. TENTATIVA DE OBTER CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. ILEGALIDADE. LEGITIMIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA, MANTENDO-SE A R. SENTENÇA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS ("PER RELATIONEM").

1. Do que se colhe dos autos, a autora, constituída sob a forma de firma individual, tem como empresária Rosângela Maria da Silva Baldo, que se inscreveu na Previdência Social como empregada da empresa, requerendo a concessão de salário-maternidade, ensejando, por ser ato ilícito de pronto revelado pelo INSS, o auto de infração n. 35.465.712-7, cuja nulidade pretende-se seja reconhecida, ao fundamento de ter agido de boa-fé objetiva, reputando responsável pelo ato fraudulento o contador responsável pelo Escritório Contábil '2020', José Aparecido Pires.

2. O art. 136 do Código Tributário Nacional é peremptório: a responsabilidade por infração da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Nesse sentido é a doutrina: "O art. 136 pretende, em regra geral, evitar que o acusado alegue que ignorava a lei, ou desconhecia a exata qualificação jurídica dos fatos, e, portanto, teria praticado a infração de"boa-fé", sem a intenção de lesar o interesse do Fisco. O preceito supõe que os indivíduos, em suas atividades negociais, conhecem a lei tributária, e, se não a cumprem, é porque ou realmente não a quiseram cumprir (o que não está presumido pelo dispositivo) ou não diligenciaram para conhecê-la e aplicá-la corretamente em relação aos seus bens, negócios ou atividades, ou elegeram prepostos negligentes ou imperitos. Enfim, subjaz à responsabilidade tributária a noção de culpa, pelo menos stricto sensu, pois ainda que o indivíduo não atue com consciência e vontade do resultado, este pode decorrer da falta de diligência (portanto, de negligência) sua ou de seus prepostos, no trato de seus negócios (pondo-se, aí, portanto, também a culpa in eligendo ou in vigilando). (Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 419).

3. Ora, Rosângela Maria da Silva Baldo, que é empresária individual, inscreveu-se na Previdência Social como segurada empregada da autora, malferindo o contido no art. 33, §§ 2º e , da Lei n. 8.212/91, combinado como disposto no art. 233, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99. No mais, pleiteou a concessão de salário-maternidade, tentando conduzir servidor público a erro, razão pela qual ensejou a exasperação da multa (art. 290, II, do Decreto n. 3.048/99).

4. A alegação de boa-fé objetiva é inaceitável. Como bem ponderou o INSS, a boa-fé objetiva coaduna-se com conduta de homem médio, e a autora exorbitou de seu mister, porquanto se qualificou como empregada de si mesma. O elemento subjetivo é relevante, tão somente, para eventual ilícito penal (fls. 97). Em realidade, a autora está a negar o conhecimento da lei, o que é inadmissível - art. da Lei de Introdução ao Código Civil.

5. A bem lançada sentença, devidamente fundamentada, merece ser mantida em sua integralidade, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça, bem assim nesta E. Corte Regional. Precedentes: STF: ADI 416 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014; ARE 850086 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015; STJ: HC 214.049/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015; REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014; REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013; TRF3: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000929-54.2009.4.03.6125/SP, Rel. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, D.E. de 08/09/2016).

6. Apelação improvida.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1001508 - 0001931-78.2003.4.03.6122, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 15/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/01/2017) (grifei)

Veja-se a dicção do artigo 136, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”

A disposição mencionada no Código Tributário Nacional, também é repetida na legislação ordinária aduaneira (Decreto-Lei nº 37/66):

“Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los.

§ 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei.

§ 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”

Assim, quando o contribuinte/administrado procedeu com a declaração incorreta do produto a ser exportado, incidiu, ao menos, em culpa. Isso porque negligenciou ou procedeu na culpa in eligendo ao contratar a empresa GS Costa Comércio Exterior Ltda. para que atuasse como despachante aduaneira ou na culpa in vigilando ao não supervisionar a atuação da referida empresa no processo administrativo.

Desse modo, tal como delimitado no precedente acima transcrito e consoante a legislação aplicável à espécie, verifica-se que não se pode reconhecer a conduta da apelante como mero erro.

Se tal fato assim já não bastasse, os elementos constantes no auto de infração (presumidamente legítimos e verdadeiros) são robustos o bastante para afirmar a atuação dolosa do contribuinte/administrado.

Veja-se, a respeito, o seguinte trecho do Auto de Infração (f. 73-79 – ID 90398781):

“(...) O autuado solicitou, em 18.09.2001, retificação da DI. nº 97/1008058-8, de 31.10.1997, para alteração dos valores das mercadorias constantes das 19 adições, do valor total FOB de US$20.729,34 para US$127.476,00, juntando nova fatura, cópias de DARF's, cópia da DI., cópias de contratos de câmbio e carta do Banco Central do Brasil solicitando a regularização dos contratos de câmbio (processo n. 10314.001894/2002-45, (f. 01 a 46). Reza o art. 667 do R.A/2002 (aprovado pelo Decreto nº 4.543/2002): 'O direito de reclamação por erro, classificação indevida ou outra qualquer irregularidade, cujas provas permanecerem em documento próprio, extingue-se em 01 (um) ano, a partir do pagamento do tributo, para a pessoa que submeter a mercadoria a despacho aduaneiro (Decreto -Lei nº 37/66, art. 137, com a redação dada pelo Decreto -Lei oº 2.472/88, art. )'. A apresentação de nova fatura com valores muito acima dos declarados anteriormente, foi apresentada fora do prazo decadencial acima citado, 04 (quatro) anos após o desembaraço das mercadorias, caracterizando presunção de irregularidades no despacho de importação.

Com fundamento no acima exposto, procedemos a autuação do acima qualificado, com embasamento legal no art. 690 do Regulamento Aduaneiro/2002, aprovado pelo Decreto nº 4.543, de 27/12/2002, pela prática da infração abaixo descrita, definida como dano ao erário, ficando o autuado sujeito à aplicação da pena de perdimento das referidas mercadorias (art. 27, do Decreto -Lei nº 1.455/76). (...)”

Resta evidente, portanto, que a apelante somente requereu a retificação da Declaração de Importação depois de transcorridos 4 (quatro) anos da importação das mercadorias, após o desembaraço aduaneiro, e por solicitação do Banco Central do Brasil.

Via de consequência, não houve um mero subfaturamento, e sim uma conduta fraudulenta da empresa importadora, caracterizadora de dano ao erário e sujeita à pena de perdimento das mercadorias. Incorreu a apelante nos tipos previstos no artigo 105, VI, do Decreto-lei 37/66 e no artigo 23, IV, § 1º, do Decreto-lei 1.455/76, citem-se:

“Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

(...)

VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;”

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(...)

IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas"a"e"b"do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.

§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. ” (grifei)

Assim, resta demasiadamente claro que o administrado/contribuinte agiu com o dolo de evitar a tributação do produto a ser exportado.

Sedimente-se que a alegação de que os tributos foram recolhidos após a retificação da Declaração de Importação não tem o condão de afastar a penalidade.

Tampouco há que se falar em denúncia espontânea, pois, conforme asseverado na r. sentença, para sua configuração é necessário que seja realizada antes da medida fiscalizatória, nos termos do artigo 138, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e do artigo 102, § 1º, a, do Decreto-lei 37/66.

Veja-se:

“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” (grifei)

“Art. 102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade.

§ 1º - Não se considera espontânea a denúncia apresentada:

a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria;

b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração.” (grifei)

No caso em comento, a apelante efetuou a importação das mercadorias em 31.10.1997 e somente em 18.09.2001, depois de decorridos quase 4 (quatro) anos e após fiscalização do Banco Central do Brasil, é que requereu a retificação da Declaração de Importação.

Não se verifica, por conseguinte, nenhuma espontaneidade na retificação apresentada pela apelante.

Portando, de tudo o quanto exposto, é claro que existe o elemento subjetivo no caso em concreto e, neste caso, o administrado/contribuinte não conseguiu infirmar a presunção de legitimidade do ato administrativo editado pela Administração Pública.

4. Proporcionalidade e Razoabilidade na Sanção Aplicada: A melhor doutrina divide a proporcionalidade em três segmentos, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade stricto sensu.

Neste diapasão, cumpre a análise da sanção aplicada sob o prisma dos segmentos acima mencionados, a fim de se verificar eventual ocorrência de qualquer excesso praticado pelo Poder Público.

Sedimente-se que o princípio da razoabilidade caminha conjuntamente com o princípio da proporcionalidade, eis que ambos visam a ponderação de valores e bens jurídicos, sendo certo que a análise da proporcionalidade lato sensu já abarca a própria razoabilidade do ato administrativo.

Por oportuno, citem-se as palavras de Ricardo Aziz Cretton, que disciplina que “confluem ambos, pois, rumo ao (super) princípio da ponderação de valores e bens jurídicos, fundante do próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo (pluralista, cooperativo, publicamente razoável e tendente ao justo)” (RICARDO AZIZ CRETTON, in ‘Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito tributário’, Lumen Juris, 2001, p. 75).

Assim, considerando que a sanção é estabelecida no ordenamento jurídico pelo legislador e não é de eleição discricionária pela Administração Pública, cumpre fazer a análise dos três segmentos acima delimitados (adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu), tanto no plano abstrato, quanto no caso concreto,

No que concerne à adequação, verifica-se que a aplicação da sanção de perdimento é compatível com o fim colimado, qual seja, evitar a declaração falsa de produto a ser exportado, pois induz o comportamento do contribuinte/administrado a não proceder desta forma. Maiores debates não são necessários no que se refere ao caso concreto, pois é patente a preocupação da ora apelante em não ter os bens como perdidos, o que demonstra a clara efetividade da sanção aplicada.

Quanto à necessidade, a fim de se constatar o quanto gravoso é o meio eleito, o ponto nevrálgico se refere ao estímulo (desestímulo) da conduta do contribuinte/administrado.

Veja-se que a atuação no ramo aduaneiro delimita por uma grande especialização dos agentes e, neste desiderato, o conhecimento e planejamento mercadológico, a fim de buscar um maior lucro na atividade realizada, é de elevadíssima sofisticação.

Assim, eventuais sanções pecuniárias podem se demonstrar infrutíferas para o fim pretendido – evitar declarações falsas de exportação/importação. Em razão da própria sofisticação do conhecimento da área aduaneira, com a utilização de análises estatísticas, bem como pelo estudo dos padrões que a autoridade pública utiliza para parametrizar as cargas para os diversos canais de fiscalização, seria demasiadamente simples para os exportadores/importadores fazerem sair ou ingressar produtos indesejados ou se furtar da arrecadação de tributos, de forma a manterem a sua atividade de forma lucrativa.

Desta forma, entende-se que a pena de perdimento se firma como necessária – ou seja, a menos gravosa – para adequar o comportamento do contribuinte/administrado a não se submeter a álea de tentar exportar/importar produtos que estejam com a sua declaração de conteúdo falsificada.

Por último, a proporcionalidade stricto sensu e, neste caminho, verifiquemos os direitos que se põem em contrariedade. Pelo lado do contribuinte/administrado, coloca-se o direito à propriedade, ao passo que pelo lado da Administração Pública, temos o princípio do interesse público.

No que tange ao interesse público, há a intenção de desestimular ou impedir a importação/exportação de produtos, bem como a intenção de proceder com a arrecadação tributária.

A atuação aduaneira vai muito além da própria arrecadação de tributos, sendo certo que no mais das vezes os tributos incidentes sobre estas operações têm a característica preponderante como extrafiscal, portanto, visam a desestimular ou estimular determinada conduta.

Destarte e, apenas para citar alguns exemplos, a fim de se evitar que determinado produto ingresse no país, para proteger o mercado interno ou, às vezes, pela própria nocividade do produto, eleva-se a carga tributária aduaneira pelo imposto de importação.

Por outro lado, em outros casos, determinado produto deve ter o seu ingresso facilitado com vistas a atender uma necessidade da população e, assim, reduz-se a carga tributária que incidiria em sua importação.

No que concerne ao imposto de exportação, por exemplo, com o intuito de mitigar o desabastecimento de produto essencial, aumenta-se a carga tributária, para incentivar a permanência do produto no mercado nacional.

Enfim, todos os exemplos acima mencionados acabam por delimitar a função extrafiscal da tributação aduaneira, demonstrando o patente interesse público para se coibir ou estimular o comportamento.

Portanto, tanto de forma abstrata, como no caso concreto, tem-se que sanção de perdimento é proporcional, pois o direito à propriedade do contribuinte/administrado deve ceder ao interesse público, nos moldes em que delimitado no presente voto.

Demais disso, no decorrer do processo administrativo, a empresa pôde exercer o contraditório e a ampla defesa, não havendo que se falar em ilegalidade que justificasse o desfazimento do ato administrativo.

Finalmente, colacionam-se precedentes em que este e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu que a declaração falsa de conteúdo enseja a pena de perdimento:

“TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. TERCEIRA PESSOA INTERPOSTA. INFRAÇÃO SUJEITA À PENA DE PERDIMENTO. PENA DE PERDIMENTO. INCIDÊNCIA.

I - O Regulamento aduaneiro prevê que despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica, com vistas ao seu desembaraço aduaneiro.

II - O art. 105, do Decreto-lei nº 37/66, trata do documento falsificado no despacho aduaneiro, confira-se: Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:(...) VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado; VIII - estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial; (...) XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;

III - A Lei n.º 10.637/2002, ao alterar a redação ao artigo 23 do Decreto-Lei n.º 1455/76, também criou hipóteses à aplicação da pena de perdimento:"Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas a e b do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966. V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 1º. O dano ao erário decorrente das infrações previstas no "caput" deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

IV - A fim de regular os procedimentos de investigação das infrações sujeitas à pena de perdimento, foi editada pela Secretaria da Receita Federal a Instrução Normativa nº 228/2002 (que dispõe sobre procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas) aplicável nos casos de infração consubstanciada em "interposição fraudulenta na importação."

V - Após um trabalho criterioso do Auditor Fiscal responsável pelo Auto de Infração ora impugnado, com minuciosa descrição dos fatos, concluiu a Administração pela caracterização da ocultação do sujeito passivo, do real comprador ou do responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, com presunção de dano ao Erário, punível com pena de perdimento, nos termos do Decreto-Lei nº 1.455/76, art. 23, V, §§ 1º e , com a redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/02, e no art. 618, XXII, do Decreto nº 4.543/02, com as alterações do Decreto nº 4.765/03, bem como o art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/66, regulamentado pelo art. 618, VI, do Decreto nº 4.543/02, com alterações do Decreto nº 4.765/03, não tendo a autora trazido elementos capazes de elidir os pressupostos do ato que pretende desconstituir.

VI – Recurso de apelação improvido.”

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000990-51.2004.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 17/07/2020, Intimação via sistema DATA: 23/07/2020) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. DOCUMENTO FALSO. OMISSÃO OU INSERÇÃO DE DADOS QUE NÃO CORRESPONDEM À REALIDADE NO DOCUMENTO. ELEMENTOS SUBJETIVOS EM INFRAÇÕES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA/TRIBUTÁRIA. PERQUIRIÇÃO DA CULPA LATO SENSU. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA DE PERDIMENTO APLICADA. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ADMINISTRATIVO EM INSTÂNCIA ÚNICA. RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS.

1. Ao contribuinte/administrado cumpre comprovar (ônus a ele atribuído, em razão da presunção de legitimidade dos atos administrativos) efetivamente a ausência de supedâneo para a edição do mencionado ato.

2. No caso dos autos, é patente a ocorrência de declaração de exportação que não condiz com a realidade, eis que tanto Administração Pública, quanto o administrado/contribuinte afirmam que os produtos a serem exportados divergem da primeira declaração apresentada ao fisco.

3. Portanto, dúvida não remanesce de que há falsidade ideológica no documento, ao menos no aspecto objetivo (inserção de declaração que não condiz com a realidade em documento autêntico) e, necessária a análise dos elementos subjetivos para a verificação de culpa (lato sensu) ou de mero erro no preenchimento.

4. Assim, quando o contribuinte/administrado procedeu com a declaração incorreta do produto a ser exportado, incidiu, ao menos, em culpa (pois negligenciou ou procedeu na culpa in vigilando ou na culpa in eligendo) e, nos moldes em que delimitado em precedente desta e. Terceira Turma (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1001508 - 0001931-78.2003.4.03.6122, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 15/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/01/2017), bem como pela legislação aplicável à espécie, verifica-se que não se pode reconhecer a conduta da apelada como mero erro.

5. Das provas carreadas aos autos, é claro que existe o elemento subjetivo no caso em concreto (mais especificamente o dolo de se furtar da tributação) e, neste caso, o administrado/contribuinte não conseguiu infirmar a presunção de legitimidade do ato administrativo editado pela Administração Pública.

6. Desta forma, rejeita-se a alegação de que deveria ser aplicado o quanto disposto no artigo 65, da Lei nº 5.025/66, pois restou configurada a presença da falsificação de documento, nos moldes em que prelecionados pelo Direito Administrativo/Tributário.

7. A pena de perdimento aplicada no caso em comento é devidamente proporcional e razoável, eis que adequada, necessária e proporcional stricto sensu, haja vista a finalidade de se evitar a exportação de bens com baixo teor de agregação de valor, estimulando-se a indústria nacional; induzindo-se o comportamento do administrado no sentido pretendido pela Administração Pública, sendo certo que se demonstra caracterizadora de mais vantagens do que desvantagens com a aplicação da pena de perdimento.

8. Após a lavratura do auto de infração, o contribuinte/administrado é notificado para impugná-lo, podendo apresentar todas as confrontações de fato e de direito que lhe apresentem oportunas e convenientes. Neste ponto, já se verifica a plena aplicação do contraditório e da ampla defesa em sede administrativa.

9. A questão posta sub judice pode percorrer desde o juízo de primeira instância até os Tribunais Superiores e, portanto, procedendo-se com diversas reanálises (de fato e de direito na via administrativa, Juízos Originários e Tribunais de Segunda Instância, e nas matérias de direito nas Instâncias Superiores).

10. De sorte que, o Estado pode realizar diversos pronunciamentos sobre a mesma questão até a final decisão perseguida pelo administrado/jurisdicionado, não havendo o que se falar em mácula qualquer à ampla defesa e ao contraditório.

11. No que concerne ao questionamento de que a Lei nº 9.784/99 determina que seja procedido ao duplo grau de julgamento administrativo, nos procedimentos que culminem em sanção, razão também não assiste à apelada, pois o mencionado diploma legal (Lei nº 9.784/99)é hialino em reconhecer em seu artigo 69, que a sua aplicação é subsidiária em relação aos procedimentos administrativos regidos por lei própria.

12. Reexame necessário e recurso de apelação providos.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004252-64.2017.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 04/12/2020, Intimação via sistema DATA: 08/12/2020) (grifei)

“AÇÃO CAUTELAR - ADUANEIRO – OCULTAÇÃO DE SUJEITO PASSIVO E SUBFATURAMENTO – PENA DE PERDIMENTO: APLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DE DIREITO – APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. O Decreto-lei nº 37/66: "Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria: (...) VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;”

2. O Decreto-lei nº 1.455/76 (com as alterações da Lei Federal n.º 10.637/2002):"Art. 23 - Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas a e b do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966. V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias."

3. As penalidades previstas em lei, no caso de declarações de importação falsas ou incompletas, são destinadas a inibir atos que, além de burlar a arrecadação do Fisco, possam expor a perigo a concorrência empresarial, a saúde, a segurança pública e outros valores de significativo valor social.

4. No caso concreto, houve a apreensão das mercadorias importadas e, após, a decretação de perdimento. Os fundamentos: suspeita de ocultação do sujeito passivo da importação, em razão da não comprovação de origem dos recursos utilizados na operação, e subfaturamento, verificado nos valores lançados na fatura comercial.

5. Não há prova sobre as negociações comerciais com o exportador. A origem dos recursos utilizados na operação não ficou esclarecida. Não há prova sobre o erro material no preenchimento da declaração de importação. As conclusões do auto de infração - ato administrativo dotado de presunção de veracidade e legitimidade - não foram afastadas.

6. Não há plausibilidade jurídica. A pretensão cautelar não merece acolhimento.

7. Apelação desprovida.”

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5015386-66.2018.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Convocado LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 09/02/2020, Intimação via sistema DATA: 13/02/2020) (grifei)

A sentença de improcedência deve, portanto, ser mantida tal como lançada.

Mantenho a condenação da autora ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 6.300,00 (seis mil e trezentos reais), nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, corrigidos monetariamente de acordo com os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.

É como voto.



E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. DOCUMENTO FALSO. OMISSÃO OU INSERÇÃO DE DADOS QUE NÃO CORRESPONDEM À REALIDADE NO DOCUMENTO. ELEMENTOS SUBJETIVOS EM INFRAÇÕES DE NATUREZA ADMINISTRATIVA/TRIBUTÁRIA. PERQUIRIÇÃO DA CULPA LATO SENSU. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA DE PERDIMENTO APLICADA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO.

1. O auto de infração que aplicou a pena de perdimento é um ato administrativo, e goza de presunção de legitimidade (ou presunção de legalidade ou veracidade), não ilidida pelo administrado/contribuinte no presente caso concreto.

2. No caso dos autos, é patente a ocorrência de declaração de exportação que não condiz com a realidade, eis que tanto Administração Pública, quanto o administrado/contribuinte afirmam que os produtos a serem exportados divergem da primeira declaração apresentada ao fisco.

3. A responsabilidade por infração da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 136 CTN, art. 94 do Decreto-lei 37/66 e Precedente desta Turma.

4. Quando o contribuinte/administrado procedeu com a declaração incorreta do produto a ser exportado, incidiu, ao menos, em culpa: negligenciou ou procedeu na culpa in eligendo ao contratar a empresa GS Costa Comércio Exterior Ltda. para que atuasse como despachante aduaneira ou na culpa in vigilando ao não supervisionar a atuação da referida empresa no processo administrativo.

5. A apelante somente procedeu à retificação da Declaração de Importação em 18.09.2001, instada pelo banco Central do Brasil, depois de transcorridos 4 (quatro) anos da importação das mercadorias (ocorrida em 31.10.1997), requerendo a alteração dos valores das mercadorias, do valor total FOB de US$20.729,34 para US$127.476,00.

6. Não houve um mero subfaturamento, e sim uma conduta fraudulenta da empresa importadora, caracterizadora de dano ao erário e sujeita à pena de perdimento das mercadorias. Incorreu a apelante nos tipos previstos no artigo 105, VI, do Decreto-lei 37/66 e no artigo 23, IV, § 1º, do Decreto-lei 1.455/76. Precedentes.

7. No caso concreto, a sanção de perdimento é proporcional, pois o direito à propriedade do contribuinte/administrado deve ceder ao interesse público, nos moldes em que delimitado no presente voto.

8. Apelação não provida.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1322594956/apelacao-civel-apciv-237620084036100-sp/inteiro-teor-1322595051

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