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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 22/11/2021
Julgamento
11 de Novembro de 2021
Relator
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000827-03.2017.4.03.6141

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

APELANTE: APARECIDO FRANCISCO DE JESUS

Advogado do (a) APELANTE: ADILSON SOUSA DANTAS - SP203461-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000827-03.2017.4.03.6141

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

APELANTE: APARECIDO FRANCISCO DE JESUS

Advogado do (a) APELANTE: ADILSON SOUSA DANTAS - SP203461-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de apelação interposta por APARECIDO FRANCISCO DE JESUS em face de sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou improcedente o pedido, condenando a parte embargante em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atribuído à causa, nos termos do art. 85, § 3º, inc. I do CPC.

Aduz o apelante, em síntese, a) ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução; b) a consumação da prescrição intercorrente no caso em análise, ante a paralisação do feito executivo por lapso superior a cinco anos; c) a impenhorabilidade das quantias depositadas em sua conta bancária, por se destinarem ao sustento próprio e de sua família; d) a inexigibilidade da multa moratória, eis que a apuração dos valores cobrados deu-se por meio de declarações (GFIPs) entregues pelo ora recorrente, o que caracterizou a denúncia espontânea prevista no art. 138 do CTN; e) a inconstitucionalidade da taxa SELIC; f) duplicidade de cobrança, pois o débito exequendo já fora quitado; g) a insubsistência do débito lançado na CDA n. 39.629.512-6, por constituir montante inferior a R$ 10.000,00 e, portanto, abarcado pela remissão disciplinada no art. 14 da Lei nº 11.941/2009. Pleiteia, ainda, indenização pelas despesas incorridas na contratação de advogado para oferecimento de defesa em juízo, bem como o recolhimento ou devolução do mandado de penhora expedido pelo Juízo de Primeiro Grau, para constrição de bens em seu nome.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o breve relatório. Passo a decidir.


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000827-03.2017.4.03.6141

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

APELANTE: APARECIDO FRANCISCO DE JESUS

Advogado do (a) APELANTE: ADILSON SOUSA DANTAS - SP203461-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Primeiramente, entendo não se ter consumado a prescrição intercorrente nos moldes do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, já que não houve paralisação do feito executivo em razão de tentativa frustrada de localização do devedor ou de bens penhoráveis. Esse é o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1340553/RS, Primeira Seção, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16/10/2018, submetido à sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC, ao analisar questão envolvendo a interpretação do art. 40 da Lei 6.830/1980 e a prescrição intercorrente na execução fiscal.

Observo, ainda, que houve empenho contínuo da exequente na localização do devedor e de bens penhoráveis, mediante promoção de diligências voltadas a tal finalidade, não se podendo falar, destarte, em inércia da Fazenda Pública na condução do processo executivo.

Quanto à arguição de ilegitimidade passiva, convém pontuar que, no início do processamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, perante o c.Órgão Especial deste E.TRF, foi determinada a “suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução”. Já em sessão realizada em 10/02/2021, o mesmo Órgão Especial deste E.TRF fixou a seguinte tese nesse mencionado IRDR: “Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados.”.

É verdade que, por força do art. 927, III, do art. 932, IV, c e V, c do CPC/2015, as teses firmadas em IRDRs são de observância obrigatória para os pronunciamentos do Poder Judiciário, ressalvadas a “distinção” (distinguishing) e a “superação” (overruling) nos moldes do art. 489, § 1º, VI, da mesma lei processual. Contudo, também é certo que, nos termos do art. 987, do mesmo CPC/2015, do julgamento do mérito do IRDR caberá recurso extraordinário ao C.STF ou recurso especial ao E.STJ, ambos com efeito suspensivo (presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida), de modo que a tese jurídica firmada pelo tribunal extremo será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

Portanto, em vista de ainda não ter sido concluído, definitivamente, o processamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, cumpre considerar o conteúdo da tese nele firmado (embora sem efeito obrigatório) em conjunto com as demais orientações jurisprudenciais sobre a matéria tratada nos autos (notadamente do E.STJ). Pelo mesmo motivo, devem permanecer suspensos apenas os IDPJs regularmente admitidos, e devem ser regularmente processadas as ações de execuções fiscais, exceções de pré-executividade ou outras vias processuais manejadas que tenham como problema o IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000. Essa é o entendimento que se extrai, no E.STJ, do REsp 1869867/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021.

A rigor, o aspecto primordial colocado nesse IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000 é o respeito à ampla defesa e ao contraditório, sendo o rito (execução fiscal, embargos do devedor, IDPJ, exceção de pré-executividade ou outro meio) apenas a via para o exercício do direito de defesa do contribuinte. A efetivação das garantias do devido processo legal não podem ser negligenciada por ritos ou procedimentos abreviados em desfavor das pessoas sobre as quais recaiam a obrigação fiscal (antes exigida apenas da pessoa jurídica devedora), dadas as matrizes constitucionais (art. 5º, LV, da ordem de 1988) e legais (art. , art. , art. 10 e demais aplicáveis do CPC/2015) que regem a matéria.

Embora a Lei nº 6.830/1980 seja diploma especial em relação aos regramentos gerais do CPC, deverá ser assegurada ampla defesa e a prerrogativa do contraditório (na via administrativa ou judicial) a todo aquele que for abrangido pela ampliação de responsabilidade nas hipóteses previstas no CTN (que levam ao redirecionamento da exigência fiscal) ou pela desconsideração da personalidade jurídica (direta ou inversa) em razão de formação de grupo econômico de fato (art. 50 do Código Civil, do art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 e demais aplicáveis).

Logo, a obrigatoriedade de instauração do IDPJ, no curso de ações de execução fiscal, não pode ser resumir a formalismos incompatíveis com a célere e eficiente prestação jurisdicional, motivo pelo qual não haverá vício se a ampla defesa e o contraditório foram alcançados pela via processual manejada. A bem da verdade, o IDPJ, descrito no art. 133 do CPC, traduz a racionalidade do devido processo legal, e, ainda que suspenda o curso da ação de execução fiscal (apenas na extensão da controvérsia), sem a necessidade de garantia do montante executado, seu rito é compatível com medidas judiciais preventivas ou cautelares (tais como indisponibilidade de bens), culminando com decisão interlocutória motivada e recorrível por agravo.

Enfim, não haverá nulidade se o IDPJ deixou de ser instaurado mas o litígio foi submetido à análise judicial em embargos do devedor (cuja natureza de ação de conhecimento comporta dilação probatória), em incidentes processuais inominados em feitos executivos judiciais processados com ampla defesa e contraditório, ou até mesmo em exceção de pré-executividade (desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas, consoante o E.STJ, Súmula 393 e Tema 104/REsp 1104900/ES). Do mesmo modo, se há elementos suficientes para configuração do redirecionamento e da desconsideração da personalidade jurídica, sendo viável a ampla defesa e o contraditório por uma ou mais vias (ainda que intentadas posteriormente à decretação), não é necessário instaurar o IDPJ (que, ao final, levaria ao mesmo resultado).

Cabe ao interessado demonstrar qual prejuízo efetivamente sofreu (notadamente na perspectiva da ampla defesa e do contraditório) por não ter sido instaurado o IDPJ, comparado ao procedimento efetivamente empregado na ação de execução fiscal.

No caso dos autos, os embargos do devedor permitiram a ampla defesa e o contraditório ao interessado, como se pode notar pela detida sentença impugnada. Logo, inexistindo prejuízo ao devido processo legal, não é o caso de instauração de IDPJ para recolocar os mesmos argumentos expendidos nesta ação.

Indo adiante, em face da responsabilidade prescrita no art. 135, III, do CTN, no art. 10 do Decreto nº 3.708/1919 (aplicado às empresas com responsabilidade limitada), no art. 158 da Lei nº 6.404/1976 (destinado às sociedades anônimas), no art. 1.016 do Código Civil, e no art. , V, da Lei nº 6.830/1980 (LEF), é possível o redirecionamento, para sócios e administradores, de exigência inicialmente formulada em ação de execução fiscal ajuizada em face da respectiva empresa. Observados os requisitos legais, esse redirecionamento pode se dar em casos nos quais o empreendimento mantém suas atividades, e também em havendo dissolução irregular da empresa (Súmula 435/STJ).

A mera existência de dívida não viabiliza a exceção à regra geral da limitação de responsabilidade patrimonial dos sócios em relação a dívidas da pessoa jurídica, daí porque a Súmula 430 do E.STJ afirma que “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Em ações de execução fiscal, o redirecionamento da exigência tributária, da pessoa jurídica para o sócio gestor ou administrador, somente se mostra válido quando este, pessoalmente, pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, incumbindo ao Fisco o ônus da prova de gestão dolosa ou culposa.

Todavia, em vista da presunção relativa de veracidade e de validade conferida às CDAs pelo art. , § 3º da Lei nº 6.830/1980, caberá ao sócio-gerente ou administrador o ônus da prova se já houver sido responsabilizado ao tempo da inscrição em dívida ativa. O E.STJ, no REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009), firmou a seguinte Tese no Tema 103: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.”

Observados os requisitos legais em execução fiscal, esse redirecionamento pode se dar em casos nos quais o empreendimento mantém suas atividades, e também em havendo dissolução irregular da empresa (Súmula 435/STJ), envolvendo dívidas tributárias e não tributárias (REsp 1371128/RS-Tema 630/STJ).

A pessoa jurídica não fica desonerada quando caracterizada a responsabilidade de sócios e de administradores com atribuições gerenciais, porque essas pessoas foram investidas nas funções por ato da própria sociedade, e estavam sob sua vigilância no período em que houve os desvios à lei, ao contrato ou ao estatuto social.

Somente a análise de caso concreto permite identificar em face de qual sócio gestor, diretor ou gerente deve ser feito o redirecionamento, uma vez que se trata de responsabilidade pessoal como consequência de ato praticado com dolo ou culpa manifesta, eventualmente alcançando até mesmo o patrimônio do cônjuge que se aproveitou da irregularidade (Súmula 251 do E.STJ).

A rigor, o abandono de empresas, por si só, não me parece caracterizar o dolo ou culpa manifesta que enseja o redirecionamento das dívidas para sócios gestores, diretores e administradores (dadas hipóteses como força maior), mas reconheço que o encerramento irregular da pessoa jurídica tem sido considerado infração suficiente para tal responsabilização. Havendo dissolução irregular, quaisquer créditos públicos (tributários ou não tributários) ensejam o redirecionamento em ações de execução fiscal, tal como afirmado pelo E.STJ, no REsp 1371128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014, no qual foi firmada a seguinte Tese no Tema 630: Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente.

A caracterização da dissolução irregular pode ser comprovada ou presumida, tal como assentado pelo E.STJ na Súmula 435 (“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”), não havendo controvérsia em se tratando de sócios e administradores com poderes de gerência na data em que ocorre o fato gerador da obrigação fiscal, e também quando configurada é tal dissolução irregular da empresa (efetiva ou presumida), em vista da extensão dos Temas 962 e 981 pendentes de decisão no E.STJ.

É verdade que a reprovação jurídica da dissolução irregular decorre da confusão patrimonial potencialmente causada pela liquidação de bens e direitos de pessoas jurídicas sem a observância de eventuais prerrogativas de credores da sociedade empresária (tais como preferências legais), além de violação do ordenamento (que exige encerramento formal). Ademais, a impossibilidade material de empresas prosseguirem em seus negócios (notadamente por dificuldades financeiras) não legitima o desvio de procedimentos legais atinentes à falência ou à recuperação, daí porque a dissolução de fato é reprovável e enseja a responsabilização de sócios e administradores que descumprem a lei, o estatuto e o contrato social nos regramentos e cláusulas de dispõem sobre a dissolução de direito do empreendimento. Além disso, é ínsita ao sistema jurídico a obrigatoriedade do registro de atos societários (Decreto nº 3.708/1919, Lei nº 6.404/1976 e demais aplicáveis, especialmente ao contido no art. 1.150 e art. 1.151 do Código Civil), com destaque para as previsões do art. 1º, art. 2º e art. 32, todos da Lei nº 8.934/1994 acerca de dados cadastrais das empresas, incluindo sua localização e sua dissolução.

No âmbito da Súmula 435 do E.STJ, a dissolução irregular deriva de presunção relativa, motivo pelo qual o Fisco tem o ônus de comprovar o exercício da gerência ou representação da sociedade devedora nesses dois momentos (fato gerador da obrigação e dissolução irregular), para o que servem atas de assembleia ou equivalente, certidões de oficiais de justiça e indícios suficientes para formar conjunto probatório coerente e articulado por argumentação plausível. Somente à mingua de datas precisas (indicadas em atos societários)é que podem ser usados outros marcos temporais, extraídos de documentos públicos ou privados, pelos quais se torne possível a compreensão crível dos fatos pelo mosaico instrutório e probatório da ação judicial na qual o redirecionamento é pleiteado, submetida ao contraditório e ampla defesa na via processual adequada.

No caso em apreço, ajuizada a execução fiscal em face de Aparecido Francisco de Jesus - ME, foi expedido mandado de citação e penhora de bens da devedora, tendo o Sr. Oficial de Justiça certificado, em 10/02/2012, a não localização da empresa no endereço de sua sede (ID 63664311 - Pág. 3).

Patente, assim, a dissolução irregular da executada, legitimadora da responsabilização do embargante pelo débito cobrado, na medida em que, de acordo com a Ficha Cadastral de JUCESP atualizada em 28/01/2016 (ID 63664319), Aparecido Francisco de Jesus é o único titular da empresa, que ostenta a natureza jurídica de empresa individual.

Nesse ponto, convém destacar que, em se tratando de empresa individual, na qual inexiste pluralidade de sócios e a pessoa jurídica se confunde com a pessoa física, que efetivamente desenvolve atividade comercial, o patrimônio de ambas se enredam, daí decorrendo a responsabilidade tributária do titular da firma e sua consequente inclusão no pólo passivo da execução fiscal.

Sobre o tema, trago à colação os seguintes precedentes do E. STJ e desta E. Corte Regional:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO EMPRESÁRIO. REQUISITOS DA CDA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. O acórdão recorrido consignou:"Com efeito, compulsando-se os documentos dos autos, verifica-se que o requerente desenvolve suas atividades adotando a formatação de empresário individual (mov. 1.8). Note-se que não se trata de Sociedade Limitada (LTDA) ou Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). Nesta formatação escolhida pelo empresário (empresário individual) a atividade é desenvolvida em nome próprio, não havendo, portanto, a criação de uma nova personalidade que passará a desenvolver a atividade empresarial. A rigor, é o próprio empresário individual, em nome próprio, com a integralidade de seu patrimônio, que responde pela atividade desenvolvida. (...) Isso implica dizer que na atividade desenvolvida por empresário individual não existe pessoa jurídica, como núcleo de imputação de responsabilidades. Apenas existe a pessoa física, que desenvolve a empresa em seu nome, sem qualquer outro núcleo de Ademais, eventual concessão de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) ao empresário individual não se faz porque efetivamente existe uma pessoa jurídica passível de imputação de responsabilidades, mas para facilitar as próprias formalidades exigidas. Fenômeno diverso, a sociedade empresarial, criada por contrato social, estabelece personalidade jurídica como núcleo de imputações de obrigações. (...) Tratou-se de uma atecnia, pois, considerando se tratar de empresário individual, a pessoa jurídica propriamente dita não existe. Como não existe pessoa jurídica, não parece lícito concluir pela incorreção na designação do devedor, ou pela sua ilegitimidade passiva para responder a ação, mormente porque a suposta pessoa jurídica não se desprende do titular da atividade empresarial desenvolvida. Pelo exposto, voto por conhecer e prover o recurso, com fito de afastar a nulidade reconhecida da Certidão de Dívida Ativa, e reconhecer a legitimidade passiva do demandado, o Sr. JOSÉ FERNANDO BETETI BARROS, para responder pelo crédito tributário. De outro lado, o apelado requereu a análise dos itens 4 e 4.1 da impugnação apresentada. No entanto, entendo que estes pedidos de nulidade - baseados no suposto descumprimento dos art. 202, II e III, do Código Tributário Nacional, e art. 26 da Lei Federal nº 6.830/80 - encontram-se encobertos pela preclusão consumativa, em que pese se tratar de questão de direito. Com efeito, se o apelado entendia que estes vícios maculavam a cobrança levada a efeito pelo Município em sua execução fiscal, é certo que deveria ter apresentado a fundamentação em sua petição inicial, ou, alternativamente, formular pedido para seu aditamento. Não pode, no entanto, simplesmente inserir argumentação alheia a discussão até então havida dentro da impugnação a contestação, limitando o exercício do contraditório pelo embargado, que sequer teve oportunidade de contestar os novos argumentos lançados pela parte. Neste cenário, compreendendo estar presente a preclusão, afasto a análise dos temas. Em vistas do exposto, voto por conhecer e prover o recurso apresentado, julgando improcedentes os pedidos contidos na inicial, e condenando o embargante ao pagamento de custas e honorários advocatícios"(fls. 384-386, e-STJ, grifos acrescidos).
2. O acórdão recorrido entendeu que o empresário individual atua em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelas obrigações assumidas no exercício de suas atividades profissionais, sem as limitações de responsabilidade aplicáveis às sociedades empresárias e demais pessoas jurídicas.
3. A jurisprudência do STJ já fixou o entendimento de que" a empresa individual é mera ficção jurídica que permite à pessoa natural atuar no mercado com vantagens próprias da pessoa jurídica, sem que a titularidade implique distinção patrimonial entre o empresário individual e a pessoa natural titular da firma individual "(REsp 1.355.000/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 10/11/2016) e de que" o empresário individual responde pelas obrigações adquiridas pela pessoa jurídica, de modo que não há distinção entre pessoa física e jurídica, para os fins de direito, inclusive no tange ao patrimônio de ambos "(AREsp 508.190, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 4/5/2017).
4. Sendo assim, o empresário individual responde pela dívida da firma, sem necessidade de instauração do procedimento de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC/2002 e arts. 133 e 137 do CPC/2015), por ausência de separação patrimonial que justifique esse rito.
5. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem guarda consonância com a jurisprudência do STJ.
6. O Tribunal de origem, com base na prova dos autos, concluiu que foram preenchidos os requisitos da CDA.
7. A revisão desse entendimento demanda incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.
8. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp 1669328/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 01/10/2020) (grifos meus)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS A EXECUÇÃO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CONSTITUÍDOS MEDIANTE ENTREGA DE DECLARAÇÃO. JUNTADA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL E ILIMITADA PELAS DÍVIDAS DA EMPRESA. MULTA DE MORA NÃO CONFISCATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.
- Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação (auto-lançamento), como é o caso dos autos, a constituição do crédito se dá com a entrega da declaração pelo sujeito passivo, independentemente de qualquer atuação por parte do Fisco, nos moldes do art. 150 do Código Tributário Nacional.
- Apresentada DCTF e não efetuado o recolhimento do respectivo tributo, desnecessária a notificação do contribuinte ou instauração de procedimento administrativo, eis que o lançamento já se encontra perfectibilizado, podendo o débito ser imediatamente inscrito em dívida ativa, seguindo-se com a cobrança judicial.
- Por esse motivo, não prospera a alegação do cerceamento de defesa quanto à impossibilidade de juntada do processo administrativo, já que a inscrição de tais débitos em dívida ativa independe da instauração de procedimento administrativo e a cobrança é efetuada nos moldes da declaração apresentada pelo próprio contribuinte, que realiza o auto-lançamento.
- A partir da análise das Certidões de Dívida Ativa é possível extrair as informações a respeito da origem e natureza do crédito, correção monetária, juros com a respectiva forma de cálculo constam do título executivo, no campo que expõe a fundamentação legal, cumprindo, assim, as exigências legais.
- A empresa individual não é pessoa jurídica distinta, devendo o patrimônio do titular responder pelas dívidas empresariais. Dessa forma, é desnecessária a inclusão da pessoa física no polo passivo da execução fiscal, já que o titular da firma individual responde solidária e ilimitadamente pelos débitos da empresa. (Precedente: TRF3, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP, 0004328-94.2018.4.03.9999, 4ª Turma, julgada em 02/08/2020, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA).
- O Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 582.461/SP, sob o regime de repercussão geral, de relatoria do e. Ministro Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido da ausência de caráter confiscatório da multa moratória fixada o importe de 20% (vinte por cento).
- Apelação desprovida.
(TRF da 3ª Região - APELAÇÃO CÍVEL/SP n. 5226364-90.2020.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, Quarta Turma, julgado em 17/11/2020, Intimação via sistema DATA: 19/11/2020) (grifos meus)

No que tange à pretendida exclusão da multa moratória diante de suposta caracterização de denúncia espontânea, devemos lembrar que as disposições sobre normas gerais contidas no Código Tributário Nacional (CTN, dentre elas o art. 138) têm força normativa própria das leis complementares em razão da recepção (antes com amparo no art. 18, § 1º da Constituição de 1967 e, atualmente pelo que consta do art. 146 e incisos, da Constituição de 1988). É certo que a desoneração da multa moratória enquadra-se no conceito de “normas gerais” de Direito Tributário, bastando notar que o CTN insere o art. 138 sistematicamente no seu Livro Segundo (Normas Gerais de Direito Tributário), Título II (Obrigação Tributária), Capítulo V (Responsabilidade Tributária), Seção IV (Responsabilidade por Infrações). Saliente-se, aliás, que tal tratamento como norma geral, por sua vez, é decorrência lógica da própria natureza da multa enquanto obrigação tributária principal, segundo os termos do art. 113, § 1º do CTN e, diante dessa interpretação preliminar, é inafastável a conclusão de que, tratando de normas gerais de Direito Tributário, o CTN deve obrigatoriamente ser observado pela legislação tributária federal, estadual, distrital e municipal.

Cuidando da Responsabilidade por Infrações à Legislação Tributária, o art. 138, do CTN, prevê que: “A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” Trata-se de positivação que induz a comportamento leal e diligente do sujeito passivo, que potencialmente se beneficia com a desoneração da multa pecuniária que incidiria diante de seu ilegal procedimento anterior.

Esse art. 138 do CTN foi submetido muitas vezes à apreciação judicial, como se nota, p. ex., no E.STF, RE 106068/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, Primeira Turma, v.u., DJ de 23/08/1985, p. 13781, afirmando que esse benefício abrange a multa moratória e a multa punitiva. Ao longo do tempo, outros problemas relacionados à denúncia espontânea foram sendo equacionados pela legislação complementar e pela jurisprudência.

Com a inclusão do art. 155-A, § 1º, ao CTN, promovido pela Lei Complementar 104/2001, restou assentando que “Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas.” Diante do descumprimento do art. 138 do CTN (que exige pagamento integral da dívida, situação que não se verifica no parcelamento), mesmo antes da Lei Complementar 104/2001 já havia jurisprudência no sentido da impossibilidade de denúncia espontânea nesses casos, tal como indicado pelo E. STF no AGRAG nº 86396, DJ de 12/04/1982, p. 3212, Rel. Min. Soares Munhoz, 1º Turma, v.u., e também pelo extinto E.TFR na Súmula 208: "A simples confissão da dívida, acompanhada do pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea”. O E.STJ consolidou seu entendimento, na forma de decisão obrigatória, no REsp 1102577/DF, RECURSO ESPECIAL 2008/0266110-3, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, v.u., j. 22/04/2009, DJe 18/05/2009: “TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. 1. O instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica nos casos de parcelamento de débito tributário. 2. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.”, quando então fixou a seguinte tese no Tema 101: “O instituto da denúncia espontânea (art. 138 do CTN) não se aplica nos casos de parcelamento de débito tributário.”

No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, o pagamento em atraso de exação corretamente indicada pelo contribuinte também não comporta o benefício da denúncia espontânea, conforme a Súmula 360 do E.STJ: “O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.”. Essa orientação vai ao encontro da Súmula 436 do E.STJ (segundo a qual “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”) bem como na Súmula 446 do mesmo Tribunal (assentado que “Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa.”), e foi reiterada, na forma de decisão obrigatória, no REsp 962379/RS, RECURSO ESPECIAL 2007/0142868-9, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, v.u., j. 22/10/2008, DJe 28/10/2008: “TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” Nesse Resp foi firmada tese no Tema 61 “Não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral.”, também empregada no REsp 886462/RS, RECURSO ESPECIAL 2006/0203184-0, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, v.u., j. 22/10/2008, DJe 28/10/2008: “TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1 Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido . 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”

Diversa é a situação na qual, mesmo no caso de lançamento por homologação, o sujeito passivo identifica seu erro e, espontaneamente, retifica os elementos por ele próprio apontados inicialmente ao Fisco (refazendo o lançamento) e realiza o integral recolhimento de diferenças pecuniárias devidas (se for o caso), situação na qual é reconhecida a denúncia espontânea com a exclusão da multa (punitiva ou moratória) nos termos do art. 138 do CTN. A esse propósito, na forma de decisão obrigatória, o E.STJ firmou orientação no REsp 1149022/SP, RECURSO ESPECIAL 2009/0134142-4 Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, v.u., j. 09/06/2010, DJe 24/06/2010 RT vol. 900 p. 229: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO PARCIAL DE DÉBITO TRIBUTÁRIO ACOMPANHADO DO PAGAMENTO INTEGRAL. POSTERIOR RETIFICAÇÃO DA DIFERENÇA A MAIOR COM A RESPECTIVA QUITAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. 1. A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente. 2. Deveras, a denúncia espontânea não resta caracterizada, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parceladamente, ainda que anteriormente a qualquer procedimento do Fisco (Súmula 360/STJ) (Precedentes da Primeira Seção submetidos ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 886.462/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008; e REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 3. É que "a declaração do contribuinte elide a necessidade da constituição formal do crédito, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte" (REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008). 4. Destarte, quando o contribuinte procede à retificação do valor declarado a menor (integralmente recolhido), elide a necessidade de o Fisco constituir o crédito tributário atinente à parte não declarada (e quitada à época da retificação), razão pela qual aplicável o benefício previsto no artigo 138, do CTN. 5. In casu, consoante consta da decisão que admitiu o recurso especial na origem (fls. 127/138): "No caso dos autos, a impetrante em 1996 apurou diferenças de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Juridica e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-base 1995 e prontamente recolheu esse montante devido, sendo que agora, pretende ver reconhecida a denúncia espontânea em razão do recolhimento do tributo em atraso, antes da ocorrência de qualquer procedimento fiscalizatório. Assim, não houve a declaração prévia e pagamento em atraso, mas uma verdadeira confissão de dívida e pagamento integral, de forma que resta configurada a denúncia espontânea, nos termos do disposto no artigo 138, do Código Tributário Nacional." 6. Consequentemente, merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a configuração da denúncia espontânea na hipótese sub examine. 7. Outrossim, forçoso consignar que a sanção premial contida no instituto da denúncia espontânea exclui as penalidades pecuniárias, ou seja, as multas de caráter eminentemente punitivo, nas quais se incluem as multas moratórias, decorrentes da impontualidade do contribuinte. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Nesse REsp foi firmada a seguinte tese no Tema 385: “A denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente.”

Logo, não é o cumprimento voluntário de obrigação tributária originalmente indicada corretamente que enseja o benefício do art. 138 do CTN, mas sim a constatação de erro na indicação original da obrigação, com espontânea retificação das informações cumulada com o recolhimento integral do montante devido (se for o caso).

Admito que a comunicação formal (denúncia) à autoridade fazendária competente acerca do recolhimento espontâneo nos moldes do art. 138 do CTN (concomitantemente à extinção), tem sido flexibilizada e até mesmo dispensada, tal como se nota do art. 472 da IN RFB 971/2009: “art. 472. Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória. Parágrafo único. Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração, antes do início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a comunicação da correção da falta à RFB.” Logo, neste feito não há interesse processual em analisar esse aspecto na medida em que não se tornou litigioso por dispositivo normativo da própria administração tributária.

Enfim, por todo exposto e a partir do contido no art. 138 do CTN extraem-se os seguintes requisitos cumulativos a serem verificados no caso concreto: 1) reconhecimento de erro em providência tributária a cargo do sujeito passivo da obrigação tributária (principal ou acessória); 2) regularização do erro com providências formais e materiais, notadamente a extinção integral da obrigação tributária mediante pagamento, depósito ou compensação (se for o caso de obrigação principal, o que não se dá em se tratando de obrigação acessória); 3) espontaneidade da atitude do sujeito passivo, ou seja, antes de quaisquer procedimentos ou medidas fiscalizatórias formalizadas pela Administração, relacionadas com a infração (direta ou indiretamente), ou após recuperada a espontaneidade (na forma da legislação fiscal).

É verdade que o art. 138 do CTN exige o recolhimento integral para excluir a multa moratória pela denúncia espontânea, ao mesmo tempo em que a atividade vinculada da administração tributária impede avaliações discricionárias da Receita Federal para dispensar exigências devidas por contribuintes.

A ponderação de comportamentos em face das imposições legais também deve ser feita com muita prudência pelo Poder Judiciário, pois a ordem republicana, os imperativos do Estado de Direito e demais primados do sistema jurídico brasileiro obrigam que todos (inclusive os juízes em suas atividades jurisdicionais) cumpram a lei. Todavia, ainda que em via estreita, ao Poder Judiciário vem sendo reconhecida a possibilidade de dar como satisfeita a obrigação tributária principal ou acessória, em havendo boa-fé do contribuinte no sentido de cumprimento dos objetivos legais, observadas formalidades e diante de ínfimas quantias exigidas.

O E.STJ, no REsp 1143216/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 24/03/2010, DJe 09/04/2010, submetido ao regime repetitivo, embora cuidando de parcelamento com remissão e anistia (mas cujos propósitos são semelhantes ao do art. 138 do CTN), firmou orientação no sentido de evitar práticas contrárias à própria teleologia da norma instituidora do benefício fiscal, principalmente se verificada a boa-fé do contribuinte e efeitos diminutos: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PAES. PARCELAMENTO ESPECIAL. DESISTÊNCIA INTEMPESTIVA DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA X PAGAMENTO TEMPESTIVO DAS PRESTAÇÕES MENSAIS ESTABELECIDAS POR MAIS DE QUATRO ANOS SEM OPOSIÇÃO DO FISCO. DEFERIMENTO TÁCITO DO PEDIDO DE ADESÃO. EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. PROIBIÇÃO DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO (NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM)........ 10. A ratio essendi do parcelamento fiscal consiste em: (i) proporcionar aos contribuintes inadimplentes forma menos onerosa de quitação dos débitos tributários, para que passem a gozar de regularidade fiscal e dos benefícios daí advindos; e (ii) viabilizar ao Fisco a arrecadação de créditos tributários de difícil ou incerto resgate, mediante renúncia parcial ao total do débito e a fixação de prestações mensais contínuas. 11. Destarte, a existência de interesse do próprio Estado no parcelamento fiscal (conteúdo teleológico da aludida causa suspensiva de exigibilidade do crédito tributário) acrescida da boa-fé do contribuinte que, malgrado a intempestividade da desistência da impugnação administrativa, efetuou, oportunamente, o pagamento de todas as prestações mensais estabelecidas, por mais de quatro anos (de 28.08.2003 a 31.10.2007), sem qualquer oposição do Fisco, caracteriza comportamento contraditório perpetrado pela Fazenda Pública, o que conspira contra o princípio da razoabilidade, máxime em virtude da ausência de prejuízo aos cofres públicos.”

No caso sub judice, embora a embargante tenha declarado os valores exigidos por meio de entrega de GFIP, não procedeu ao recolhimento integral exigido pelo art. 138 do CTN para eximir o contribuinte da multa moratória pela denúncia espontânea, tanto é assim que a União teve de propor ação de execução fiscal para a cobrança de tais quantitativos.

Diante desse cenário, descabe falar-se em exclusão da multa moratória por caracterização de denúncia espontânea.

Com relação à taxa SELIC, sua aplicação diz respeito a juros moratórios, razão pela qual cuida de tema de direito material e, assim, é definido pela legislação vigente ao tempo em que a obrigação pendia sem adimplemento, vale dizer, durante a mora do sujeito passivo, em respeito ao primado tempus regit actum e à garantia da irretroatividade da lei.

Em matéria tributária, normalmente há padronização dos juros exigidos pela Administração Fazendária, cabendo à lei a indicação de qual taxa será cobrada. Na ausência de previsão legal, aplica-se a regra geral do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual “Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”.

Tratando-se de tributos federais, há previsão expressa da aplicação da SELIC no artigo 13 da Lei nº 9.065/1995. Portanto, não há que se falar em violação à legalidade em razão de inexistência de leis tributárias prevendo a utilização da SELIC, muito menos em cumulação de SELIC e juros de 1% ao mês.

Embora sistematicamente seja chamada de taxa de juros, é de extrema relevância observar que a SELIC, de fato, é taxa de remuneração, pois abrange correção monetária e juros, o que impede que a mesma seja aplicada cumulativamente com qualquer outro índice de correção ou de juros. Em matéria tributária, a SELIC é empregada como forma remuneratória e moratória, sendo impossível cumulá-la com correção ou juros, sob pena de bis is idem (note-se há aplicação da SELIC acumulada do termo inicial da obrigação até o pagamento, mas no mês efetivo da quitação aplica-se 1%, pois a SELIC ainda não foi apurada, não sendo necessário ajuste posterior à apuração).

Discussões sobre ao fato de a SELIC ser elevada para aplicação à matéria tributária escapam à apreciação nesta ação judicial, pois se trata de tema que fica exposto à discricionariedade do agente normativo. Observo que apenas em casos de manifesto descabimento da medida é possível ao Poder Judiciário declarar a invalidade dos atos discricionários do Poder Executivo e do Poder Legislativo, o que não ocorre no caso em tela.

O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 582.461 (Tema 214), pacificou a questão ao decidir pela legitimidade da utilização da SELIC na atualização de débitos tributários.

Confira-se:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. , I, e , I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF, RE 582461/SP, Tribunal Pleno, Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 18/05/2011, DJe-158 DIVULG 17/08/2011 PUBLIC 18/08/2011)

Esse entendimento também foi abrigado no E. Superior Tribunal de Justiça, como se observa no julgamento do Recurso Especial nº 879844/MG, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 199), ocasião em que a Primeira Seção desta Corte firmou tese no sentido da legitimidade da taxa Selic como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de lei estadual que determina a adoção dos mesmos critérios para a correção dos débitos fiscais federais.

Eis a ementa:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009) 3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. 4. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 582461, cujo thema iudicandum restou assim identificado:"ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. / Taxa SELIC. Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. / Multa moratória estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória."5. Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.6. Com efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).7. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 879844/MG, Primeira Seção, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009).

No tocante à alegação de duplicidade de cobrança, não procedem os argumentos apresentados pelo recorrente de que o débito exequendo já fora quitado, pois, do exame das guias de recolhimento (GPS) coligidas aos autos (ID 63664308 e ID 63664309 - Pág. 1/30), não há como se aferir se os valores nelas indicados correspondem exatamente àqueles lançados nas Certidões de Dívida Ativa que embasam a presente cobrança.

Ademais, da análise detida dos processos administrativos fiscais que antecederam o lançamento impugnado (ID 63671150 a ID 63671152 - Pág. 1/19), extrai-se que o crédito exigido provém de divergência identificada entre os valores declarados em GFIP e o apropriado (pago), de modo que não se vislumbra, na hipótese dos autos, a alegada repetição de cobrança.

Também não prospera a tese do apelante no sentido da insubsistência do débito lançado na CDA n. 39.629.512-6, por constituir montante inferior a R$ 10.000,00 e, portanto, abarcado pela remissão disciplinada no art. 14 da Lei nº 11.941/2009. Isso porque a dívida apontada abrange competências do período de 11/2008 a 10/2010 (ID 63664310 - Pág. 15), ao passo que o dispositivo legal mencionado diz respeito a débitos com a Fazenda Nacional que, em 31/12/2007, estavam vencidos há cinco anos ou mais, o que não se verifica na situação aqui retratada.

Despropositado, ainda, o pleito de indenização por despesas incorridas na contratação de advogado para oferecimento de defesa em juízo, uma vez que a execução fiscal foi regularmente ajuizada para satisfação de débitos inscritos na dívida ativa e discriminados nas CDAs, tendo o embargante, em última análise, dado causa à instauração da ação executiva ao deixar de recolher o tributo devido na época própria.

Quanto ao pedido de recolhimento ou devolução do mandado de penhora expedido pelo Juízo de Primeiro Grau, para constrição de bens em nome do apelante, não merece melhor sorte, dada a disposição expressa no art. 16, § 1º da Lei nº 6.830/1980, de que os embargos do executado não serão admitidos antes da garantia do montante cobrado, porque a execução fiscal se baseia em título extrajudicial (CDA) que desfruta de presunção relativa de liquidez e certeza. Assim, a interposição de embargos do devedor (ação de conhecimento incidental) deve ser precedida de garantia do montante executado, mesmo porque há várias e relevantes razões fiscais e extrafiscais que justificam a imposição e cobrança de tributos.

Por fim, inócua a discussão em torno da impenhorabilidade de valores depositados em conta bancária do embargante, por ter restado infrutífera a diligência realizada para bloqueio de numerários via sistema Bacenjud (ID 63664317 - Pág. 2/3).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.



E M E N T A

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO CONSUMADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA INDIVIDUAL. REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA PARA O TITULAR DA FIRMA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. DESCABIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. SELIC. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. DUPLICIDADE DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. REMISSÃO DO ART. 14 DA LEI Nº 11.941/2009. SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA NOS AUTOS. INDENIZAÇÃO POR DESPESAS COM CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E DEVOLUÇÃO DO MANDADO DE PENHORA. IMPERTINÊNCIA DOS PEDIDOS. IMPENHORABILIDADE DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA BANCÁRIA. DISCUSSÃO INÓCUA. DILIGÊNCIA REALIZADA PARA BLOQUEIO DE NUMERÁRIOS QUE RESTOU INFRUTÍFERA.
- Prescrição intercorrente não consumada, já que não houve paralisação do feito executivo em razão de tentativa frustrada de localização da devedora ou de bens penhoráveis, como preconiza o art. 40 da Lei nº 6.830/1980. Entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1340553/RS, Primeira Seção, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16/10/2018, submetido à sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC, ao analisar questão envolvendo a interpretação do art. 40 da Lei 6.830/1980 e a prescrição intercorrente na execução fiscal.
- O encerramento irregular da pessoa jurídica tem sido considerado infração suficiente para tal responsabilização (Súmula 435 do E.STJ), não havendo controvérsia em se tratando de sócios e administradores com poderes de gerência na data em que ocorre o fato gerador da obrigação fiscal, e também quando configurada a dissolução irregular da empresa (efetiva ou presumida), em vista da extensão dos Temas 962 e 981 pendentes de decisão no E.STJ.
- Na hipótese em análise, a dissolução irregular da pessoa jurídica devedora restou evidenciada por certidão lavrada pelo Sr. Oficial de Justiça, que atestou a não localização da empresa executada no endereço de sua sede.
- Em se tratando de empresa individual, onde inexiste pluralidade de sócios e a pessoa jurídica se confunde com a pessoa física, que efetivamente desenvolve atividade comercial, o patrimônio de ambas se enredam, daí decorrendo a responsabilidade tributária do titular da firma e sua consequente inclusão no pólo passivo da execução fiscal. Precedentes.
- A partir do contido no art. 138 do CTN extraem-se os seguintes requisitos cumulativos a serem verificados no caso concreto para a afirmação da denúncia espontânea: 1) reconhecimento de erro em providência tributária a cargo do sujeito passivo da obrigação tributária (principal ou acessória); 2) regularização do erro com providências formais e materiais, notadamente a extinção integral da obrigação tributária mediante pagamento, depósito ou compensação (se for o caso de obrigação principal, o que não se dá em se tratando de obrigação acessória); 3) espontaneidade da atitude do sujeito passivo, ou seja, antes de quaisquer procedimentos ou medidas fiscalizatórias formalizadas pela Administração, relacionadas com a infração (direta ou indiretamente), ou após recuperada a espontaneidade (na forma da legislação fiscal).
- No caso sub judice, embora o embargante tenha declarado os valores exigidos por meio de entrega de GFIP, não procedeu ao recolhimento integral exigido pelo art. 138 do CTN para eximir o contribuinte da multa moratória pela denúncia espontânea, tanto é assim que a União teve de propor ação de execução fiscal para a cobrança de tais quantitativos. Diante desse cenário, descabe falar-se em exclusão da multa moratória por caracterização de denúncia espontânea.
- Servindo cumulativamente como correção monetária e como juros de mora, é legítima a aplicação da SELIC para débitos tributários pagos em atraso, conforme entendimento pacificado no E. STF (RE nº 582461/SP, Tema 214), e no E. STJ (REsp 879844/MG, Tema 199).
- Não procedem os argumentos apresentados pelo recorrente de que o débito exequendo já fora quitado, pois, do exame das guias de recolhimento (GPS) coligidas aos autos, não há como se aferir se os valores nelas indicados correspondem exatamente àqueles lançados nas Certidões de Dívida Ativa que embasam a presente cobrança. Ademais, da análise detida dos processos administrativos fiscais que antecederam o lançamento impugnado, extrai-se que o crédito exigido provém de divergência identificada entre os valores declarados em GFIP e o apropriado (pago), de modo que não se vislumbra, na hipótese dos autos, a alegada duplicidade de cobrança.
- Não prospera a tese do apelante no sentido da insubsistência do débito lançado na CDA n. 39.629.512-6, por constituir montante inferior a R$ 10.000,00 e, portanto, abarcado pela remissão disciplinada no art. 14 da Lei nº 11.941/2009. Isso porque a dívida apontada abrange competências do período de 11/2008 a 10/2010, ao passo que o dispositivo legal mencionado diz respeito a débitos com a Fazenda Nacional que, em 31/12/2007, estavam vencidos há cinco anos ou mais, o que não se verifica na situação aqui retratada.
- Despropositado o pleito de indenização por despesas incorridas na contratação de advogado para oferecimento de defesa em juízo, uma vez que a execução fiscal foi regularmente ajuizada para satisfação de débitos inscritos na dívida ativa e discriminados nas CDAs, tendo o embargante, em última análise, dado causa à instauração da ação executiva ao deixar de recolher o tributo devido na época própria.
- Não merece melhor sorte o pedido de recolhimento ou devolução do mandado de penhora expedido pelo Juízo de Primeiro Grau, para constrição de bens em nome do apelante, dada a disposição expressa no art. 16, § 1º da Lei nº 6.830/1980, de que os embargos do executado não serão admitidos antes da garantia do montante cobrado, porque a execução fiscal se baseia em título extrajudicial (CDA) que desfruta de presunção relativa de liquidez e certeza. Assim, a interposição de embargos do devedor (ação de conhecimento incidental) deve ser precedida de garantia do montante executado, mesmo porque há várias e relevantes razões fiscais e extrafiscais que justificam a imposição e cobrança de tributos.
- Inócua a discussão em torno da impenhorabilidade de valores depositados em conta bancária do embargante, por ter restado infrutífera a diligência realizada para bloqueio de numerários via sistema Bacenjud.
- Apelação do embargante à qual se nega provimento.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1321692598/apelacao-civel-apciv-8270320174036141-sp/inteiro-teor-1321692619

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