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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
11ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 20/11/2021
Julgamento
12 de Novembro de 2021
Relator
Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
11ª Turma

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000192-70.2017.4.03.6125

RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS

APELANTE: REGINALDO GOMES CALIXTO

Advogado do (a) APELANTE: GIORGIO BISPO DE OLIVEIRA - SP340567

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
11ª Turma

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000192-70.2017.4.03.6125

RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS

APELANTE: REGINALDO GOMES CALIXTO

Advogado do (a) APELANTE: GIORGIO BISPO DE OLIVEIRA - SP340567

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de ação penal movida pelo Ministério Público Federal em face de REGINALDO GOMES CALIXTO, nascido em 07.12.1978, pela prática da conduta descrita no artigo 334, § 1º, alínea d, c.c. o artigo 62, inciso IV, ambos do Código Penal, aplicando-se, por ocasião da sentença, o efeito da condenação disposto no artigo 92, inciso III, do Código Penal.

Narra a denúncia (ID 152009088 – fls. 03/05), recebida na data de 14.03.2017 (ID 152009088 – fls. 06/08):

No dia 01 de dezembro de 2012, no curso da Operação de Vigilância e Repressão Aduaneira intitulada DIVISAS, na rodovia BR-153, km 338, na cidade de Ourinhos/SP, REGINALDO GOMES CALIXTO adquiriu, recebeu e transportou, em proveito próprio e para o exercício de atividade comercial, mercadorias de procedência estrangeira de que sabia serem produtos de introdução clandestina no território nacional, dentre os quais 68kg de relógios de pulso de marcas e modelos diversos, tudo desacompanhado de documentação legal e introduzido ilicitamente em território nacional, consoante se verifica do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 0811800/00525/12, juntado aos autos a fls. 07/11, do apenso 1. Na data e local dos fatos, policiais rodoviários federais realizavam fiscalização de rotina quando abordaram o veículo GM/Astra, placas CRW-7860, conduzido por REGINALDO GOMES CALIXTO. Durante revista ao veículo, constatou-se que o investigado transportava grande quantidade de mercadorias oriundas do Paraguai. Indagado pelos policiais, revelou que foi contratado por terceira pessoa, de nacionalidade chinesa e identificada pelo denunciado apenas pela alcunha ‘LENG’, para que recebesse e transportasse produtos de procedência paraguaia, para comercialização em São Paulo/SP. Assim, alegou o denunciado que recebeu a carga, em Foz do Iguaçu/PR, tendo total conhecimento de sua origem e procedência paraguaia, além da entrada clandestina e fraudulenta das mercadorias em território nacional, o que tinha se dado com ilusão dos tributos devido. Todas as mercadorias ingressaram em território nacional sem a necessária apresentação da Declaração de Bagagem Acompanhada - DBA. Além disso, não se enquadram no conceito de bagagem, devido à quantidade e natureza, que evidenciam a finalidade comercial. REGINALDO GOMES CALIXTO faz do descaminho seu meio de vida, com seguidas aquisições e internações de produtos estrangeiros no país, sem o regular recolhimento dos tributos e sem qualquer documentação, contribuindo para o exercício de atividade comercial de terceiros e dele próprio, conforme informações extraídas do sistema ‘Comprot’ da Receita Federal (fl. 25 do Apenso I). Conforme o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal da Receita Federal de fls. 07/11 do Apenso I, as mercadorias ilicitamente importadas e apreendidas no veículo conduzido pelo denunciado foram avaliadas em R$ 8,886,24 (oito mil oitocentos e oitenta e seis reais e vinte e quatro centavos), o que evidencia a ilusão no todo dos tributos federais devidos pela entrada, na ordem de R$ 4.731,92 (quatro mil setecentos e trinta e um reais e noventa e dois centavos), somados o Imposto de Importação (II) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), cf. fl. 47 do Apenso I. Os extratos do SINIVEM (Sistema Nacional de Identificação de Veículos em Movimento - Projeto Fronteiras) de fls. 37, apenso I, corroboram o entendimento de que as mercadorias são oriundas do Paraguai, tendo em conta que o veículo GM/Astra, placas CRW-7860, cruzou a fronteira do Paraguai com o Brasil diversas vezes nos meses que antecederam aos fatos, sendo sua última passagem em 29 de novembro de 2012, sentido fronteira do Paraguai, às 16h21min52seg.

Sentença de procedência da pretensão punitiva estatal (ID 152009088 – fls. 99/112) proferida em 19.04.2018, e publicada na data de 27.04.2018, pela Exma. Juíza Federal Carolina Castro Costa Viegas, da 1ª Vara Federal de Ourinhos/SP, para condenar o réu REGINALDO GOMES CALIXTO pela prática do delito previsto no artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014), à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial ABERTO. Pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais, à ordem de uma hora por dia de pena, e a outra pena de prestação pecuniária, no valor de 03 (três) salários mínimos vigentes à data do pagamento, revertida em favor de entidade pública ou privada com destinação social. Aplicou, ainda, o efeito da condenação previsto no artigo 92, inciso III, do Código Penal, restando o réu inabilitado para dirigir veículo pelo mesmo prazo da pena fixada.

O réu REGINALDO GOMES CALIXTO apelou (ID 152009088 – fls. 177/183) pleiteando a absolvição por atipicidade material da conduta, na forma do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, pela aplicação do princípio da insignificância. Requer, ainda, a aplicação analógica do artigo 83 da Lei n.º 9.430/1996, com suspensão da pretensão punitiva e posterior extinção, pelo parcelamento e pagamento do crédito tributário. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base.

Contrarrazões apresentadas pelo órgão ministerial (ID 152009088 – fls. 188/203).

Nesta instância, a Procuradoria Regional da República emitiu parecer pelo desprovimento do apelo da defesa (ID 152009088 – fls. 206/219).

É o relatório.

À revisão.


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
11ª Turma

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000192-70.2017.4.03.6125

RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS

APELANTE: REGINALDO GOMES CALIXTO

Advogado do (a) APELANTE: GIORGIO BISPO DE OLIVEIRA - SP340567

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O réu REGINALDO GOMES CALIXTO foi condenado prática do delito previsto no artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014), in verbis:

Contrabando ou descaminho

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 1º - Incorre na mesma pena quem:

(...)

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

De acordo com a denúncia, na data de 01.12.2012, o acusado foi surpreendido transportando grande quantidade de relógios de pulso (68 quilos), de procedência estrangeira, os quais adquiriu e recebeu, em proveito próprio e alheio, no exercício de atividade comercial, desacompanhados da documentação legal.

DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE DESCAMINHO

Como é cediço, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, de modo que sua atuação se torne necessária em casos de relevante violação dos bens jurídicos tutelados pelo Estado.

O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade.

Dentro desse contexto, a insignificância tem o condão de afastar a tipicidade da conduta sob o aspecto material ao reconhecer que ela possui um reduzido grau de reprovabilidade e que houve pequena ofensa ao bem jurídico tutelado, remanescendo apenas a tipicidade formal, ou seja, adequação entre fato e lei penal incriminadora.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Pretório Excelso tem exigido para a aplicação do referido princípio o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) ausência de periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 4) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Logo, a jurisprudência de nossa Corte maior determina a aplicação do princípio de forma criteriosa e realizada caso a caso.

Especificamente no que tange ao crime de descaminho, o bem jurídico tutelado não se restringe aos valores a que tem direito a receber a Fazenda Pública, mas também abarca a própria Administração Pública, sua moralidade, bem como os valores da livre concorrência, motivo pelo qual não seria possível a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho.

Como se vê, não apenas o caráter patrimonial visa ser resguardado, de modo que, neste ponto, ressalvo meu entendimento pessoal acerca da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de descaminho, porquanto ainda que se possa, em princípio, em determinados casos, considerar de pequena expressão o valor do tributo iludido, não há que se falar no reduzido grau de reprovabilidade da conduta típica, tampouco na inexpressividade da lesão jurídica, considerando que o delito em comento atinge igualmente o aspecto do interesse público (caráter dúplice).

A despeito disso, no que tange ao delito de descaminho, curvo-me ao entendimento preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Representativo da Controvérsia (que adiante será mencionado), de observância obrigatória sob o pálio do disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, e que também tem sido adotado por esta Décima Primeira Turma, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

Feitas tais considerações, tem-se que a Administração Tributária edita normas sobre o valor a ser inscrito em dívida ativa. Assim, tem-se entendido que se a Fazenda não executa uma dívida civilmente em razão do valor, não se justificaria a persecução penal. Adviria desta constatação a aplicação do princípio da insignificância que, analisado em conjunto com os postulados da fragmentariedade e da mínima intervenção estatal na seara penal, afasta a tipicidade penal em determinadas situações.

O quantum fixado pela Fazenda Nacional para fins de arquivamento das execuções fiscais vem sendo o parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância, ante o argumento de que se a conduta é considerada irrelevante na seara administrativa, deve de igual modo, ser tida na seara penal.

Sob esta ótica, o valor a ser considerado deve ser o aferido no momento da constituição definitiva do crédito tributário, excluído os juros e multa aplicados ao valor do tributo sonegado já no momento da inscrição do crédito em dívida ativa.

Antes o valor era de R$ 10.000,00, com fundamento no artigo 20 da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, com a redação dada pela Lei nº 11.033, de 21.12.2004, e no artigo 14 da Lei nº 11.941, de 27.05.2009.

Este valor foi elevado pela edição da Portaria nº 75, de 22.03.2012, do Ministério da Fazenda, a saber: art. 1º Determinar: I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência foi originalmente firmada no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.112.748/TO, oportunidade em que se fixou a orientação de que incide o princípio da insignificância aos crimes federais contra a Ordem Tributária e de descaminho, na hipótese de o débito tributário não ultrapassar a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002.

Naquela ocasião, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça passaram a adotar a possibilidade de aplicação do princípio com base no parâmetro estatuído no artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002.

Com o advento da edição das Portarias nºs 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça revisou a tese fixada no paradigma mencionado (REsp nº 1.112.748/TO), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, no sentido de considerar o parâmetro estabelecido nestes atos infralegais, que estabeleceram o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como limite da aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.

Eis a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO.

1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.

2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.

3. Recurso especial improvido. Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada.

(RESP 201702016211, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - 3ª Seção, DJE: 04.04.2018)

Desta forma, em tese, o crime de descaminho mostra-se compatível com o princípio da insignificância, desde que presentes, no caso concreto, os requisitos que ensejam o reconhecimento da atipicidade material da conduta.

INCOMPATIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA À HIPÓTESE DE CONTUMÁCIA DELITIVA

Conforme exposto anteriormente, para a aplicação do princípio da insignificância exige-se a presença dos pressupostos da mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica. A ausência de qualquer destes requisitos caracteriza a relevância material do fato formalmente típico.

Na hipótese de conduta praticada em contexto de habitualidade delitiva, visualiza-se obstinação deliberada de oposição à convivência de acordo com as normas jurídicas.

A contumácia criminosa, a escolha do meio de vida criminoso, não pode importar em inexpressividade da lesão jurídica, nem em mínima ofensividade da conduta, ou mesmo ausência de periculosidade social e tampouco reduzido grau de reprovabilidade, mas exatamente o seu oposto, inviabilizando a aplicação do princípio em tela, o qual se restringe a condutas despidas de ofensividade mínima.

Em relação aos crimes tributários federais e de descaminho, não basta que os valores iludidos no caso concreto sejam inferiores ao paradigma de R$ 20.000,00, para que determinada conduta seja reputada inofensiva. A lesão constante do Fisco por meio de comedidos delitos adquire vulto pelo desvalor da própria ação global do agente, observável pelo conjunto da obra criminosa.

A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal enfatiza a relevância penal do descaminho, independentemente do valor iludido, quando presente a reiteração delitiva:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DA HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos. 3. O princípio da bagatela é afastado quando comprovada a contumácia na prática delitiva. Precedentes: HC nº 133.566, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 12/05/2016, ARE nº 849.776-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 12/3/2015, HC nº 120.662, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21/8/2014, HC nº 120.438, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 12/03/2014, HC nº 118.686, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 04/12/2013, HC nº 112.597, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 10/12/2012. 4. In casu, inexiste excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem, porquanto, ainda que o valor do tributo (R$ 450,00) seja inferior ao patamar estipulado no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, não se mostra presente o reduzido grau de reprovabilidade no comportamento do agente, máxime em razão da habitualidade delitiva revelada na existência de diversos processos administrativos instaurados em desfavor do paciente. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas ‘d’ e ‘i’, da Constituição da Republica, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido. (g.n.) (STF, Proc. n.º 129813000029978, HC-AgR, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, por maioria, 31.5.2016)

Desta forma, a habitualidade delitiva constitui fator idôneo ao afastamento do princípio da insignificância, ainda que a conduta criminosa não supere o referencial de R$ 20.000,00 em matéria de crimes tributários federais e de descaminho.

DO CASO DOS AUTOS

A despeito do valor da mercadoria apreendida, em poder do réu, totalizar o montante de R$ 8,886,24 (oito mil oitocentos e oitenta e seis reais e vinte e quatro centavos), com a ilusão de impostos no valor de R$ 4.731,92 (quatro mil setecentos e trinta e um reais e noventa e dois centavos), somados o Imposto de Importação (II) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), é o caso de se afastar a incidência do princípio da insignificância em razão da contumácia delitiva.

Conforme comprovado pela Receita Federal do Brasil (ID 152009087 – fls. 37/50), o acusado apresenta diversas apreensões de mercadorias introduzidas irregularmente em território nacional, fazendo do crime meio de vida, atentando contra a ordem jurídica. No mais, o réu está sendo processado pelo mesmo tipo de delito nos autos n.º 0000803- 21.2015.403.6116 e n.º 5001355-21.2014.404.7016 e já foi condenado, em definitivo, por fatos similares, na ação penal n.º 5016245-04.2014.404.7003 (ID 152009088 - fls. 49/68).

Portanto, resta rechaçado o pleito da defesa, não se aplicando o princípio da insignificância ao caso concreto.

DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 83 DA LEI 9.430/1996

O réu requer, ainda, a aplicação analógica do artigo 83 da Lei n. 9430, de 27 de dezembro de 1996, sendo suspensa a pretensão punitiva com o parcelamento, e a extinção da punibilidade com o parcelamento.

Reza, o citado artigo 83 da Lei n. 9430/1996:

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. e da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010)

Parágrafo único. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

§ 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).

§ 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).

§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).

§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).

§ 5º O disposto nos §§ 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).

§ 6º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 12.382, de 2011).

Destaca-se, inicialmente, ser pacífico o entendimento de que os delitos previstos na Lei nº 8.137/1990 e o do art. 334 do Código Penal possuem objetividades jurídicas diversas - nesse ponto, calha ser rememorado que o bem jurídico tutelado pela Lei nº 8.137/1990 consiste na regularidade da atividade arrecadatória do Estado ao passo que, no âmbito de criminalização do art. 334 do Código Penal, nota-se o objetivo do legislador de proteger a administração pública em suas mais diversas matizes (proteção não só do sistema arrecadatório estatal - o que permite certa aproximação com os delitos contra a ordem tributária -, mas principalmente a tutela das atividades comerciais de maneira isonômica, nunca podendo ser esquecido o intento de se fortalecer o comportamento probo e íntegro daqueles que se relacionam com a coisa pública).

Sem prejuízo do aduzido, o crime do art. 334 do Código Penal possui natureza jurídica de delito formal (prescindindo, consequentemente, da aquilatação do importe tributado iludido) enquanto os delitos elencados no art. da Lei nº 8.137/1990, natureza material (exigindo, dentro de tal peculiaridade, a constituição definitiva do crédito tributário para fins de persecução penal nos exatos termos constantes da Súmula Vinculante 24/STF, que, aliás, apenas se refere ao art. 1º da legislação esparsa anteriormente referida).

Portanto, tendo como supedâneo os dois pontos salientados, quais sejam, diferentes objetividades jurídicas entre os delitos do art. 334 do Código Penal e os da Lei nº 8.137/1990 e natureza de delito formal (e não material), não há que se acolher o pleito da defesa, sendo incabível a aplicação analógica do artigo 83 da Lei n. 9430, de 27 de dezembro de 1996, ao crime de descaminho.

Nestes termos, destaco os julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE DELITIVA, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DO CONTEÚDO DO ARTIGO 83, DA LEI 9.430/96. RECURSO DESPROVIDO. 1. A autoria e materialidade restaram suficientemente demonstradas. Juraci Pedro Leite confessou a prática do crime realizado juntamente com Reginaldo de Oliveira Miranda, circunstância que foi reconhecida pelo magistrado por ocasião da dosimetria da pena. Destarte, não há que se falar em absolvição sob a alegação de insuficiência de provas. 2. Com efeito, segundo pacífico entendimento das Cortes Superiores pátrias, por se tratar de delito de natureza formal, a figura delitiva em comento (contrabando de cigarros) se consuma independentemente da apuração do montante tributário devido na esfera administrativa. Precedentes. 3. Rejeitado o argumento da defesa quanto à possibilidade de aplicação analógica do artigo 83, da Lei 9.430/96, visto que não há necessidade de constituição definitiva do crédito tributário como condição de ação para a ação penal voltada à persecução dos delitos de descaminho e contrabando. 4. Não havendo irresignação da defesa quanto à fixação da pena-base e com relação às demais fases de fixação da pena privativa de liberdade, a pena deve ser mantida, nos termos em que lançada, posto que observada a jurisprudência atual e os preceitos legais atinentes à matéria, não havendo necessidade de reformá-la. 5. Recurso desprovido. (g.n.) (TRF3. Proc.n.º 0000570-92.2014.4.03.6137, relator Desembargador Federal Paulo Fontes, 5ª Turma, julgado em 05.11.2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14.11.2018)

APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. INPALICABILIDADE DO ARTIGO 83 DA LEI Nº 9.430/96. AUSÊNCIA DE LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME DO ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97 CONFIGURADO. MATERIALDIADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDO E APELOS DA DEFESA DESPROVIDOS. 1. Os réus HÉRCULES APARECIDO DE MORAES e THIAGO SPINA ROMUALDO foram absolvidos pela prática do delito previsto no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/92, e condenados pela prática do crime descrito no artigo 334, caput, do Código Penal, nos termos da redação vigente à época dos fatos. 2. Não há se falar na incidência, por analogia, de suspensão ou extinção do crédito tributário. Cumpre frisar, inicialmente, com a ressalva do entendimento pessoal deste Relator, que passo a adotar a orientação dos Tribunais Superiores no sentido de que a introdução de cigarros de origem estrangeira desacompanhados da documentação comprobatória da regular importação configura crime de contrabando, uma vez que se cuida de mercadoria de proibição relativa, o que, por si só, afasta a necessidade de se analisar o eventual parcelamento ou pagamento do crédito tributário, já que, independentemente do valor dos tributos elididos, deve-se ter em vista que o bem jurídico tutelado envolve, sobremaneira, o interesse estatal no controle da entrada e saída de produtos, assim como a saúde e segurança públicas. Note-se, por outro lado, que mesmo que a conduta narrada na denúncia fosse considerada crime de descaminho - apenas a título de argumentação - não se exigiria a constituição definitiva do crédito tributário para a instauração da ação penal. (...) 10. Apelo do Ministério Público Federal provido e apelos da defesa desprovidos. (g.n.) (TRF3. Proc.n.º 0000267-78.2014.4.03.6137, relator Desembargador Federal José Lunardelli, 11ª Turma, julgado em 24.04.2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07.05.2018)

Pelo exposto, diante do fundamento acima apontado e pelo delito imputado ao réu não se caracterizar como crime de sonegação fiscal, não há que se falar na aplicação analógica do artigo 83 da Lei n.º 9.430/1996, com a constituição do crédito tributário e parcelamento do débito.

MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO

Sem insurgência das partes, a materialidade, autoria delitiva e dolo na conduta do agente restaram devidamente comprovadas por meio de Representação Fiscal para Fins Penais (ID 152009087 – fls. 10/19), com Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias (ID 152009087 – fls. 10/19), comprovando a origem estrangeira das mercadorias apreendidas, desacompanhadas de documentação comprobatória de regular ingresso em território nacional; Termo de Lacração, Intimação e Retenção de Mercadorias e Veículos (ID 152009087 – fls. 10/19), bem como pelo depoimento das testemunhas e confissão do réu (ID 152009088 – fls. 94/98).

Conforme bem destacado em sentença, analisando os elementos colhidos nos autos não resta nenhuma dúvida de que o réu transportava substancial quantidade de mercadorias ilegalmente importadas, as quais tinham como origem o país vizinho - Paraguai. O acusado ainda estava ciente da origem ilegal dos produtos. No presente caso, portanto, o dolo em relação ao réu Reginaldo configurou-se pela livre vontade de praticar o crime de descaminho, transportando os produtos estrangeiros desprovidos de documentação fiscal, consciente da ilicitude da conduta e com intuito de lesar o fisco mediante o não pagamento dos tributos devidos.

Portanto, o conjunto probatório é robusto para atestar a prática do crime descrito no artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014), sendo o caso de manter a condenação do réu.

DOSIMETRIA DA PENA

No que concerne à dosimetria da pena, restou estabelecido em sentença:

Passo à dosimetria da pena, na forma do art. , inciso XLVI, da Constituição Federal, e art. 68, do Código Penal. A conduta do acusado está tipificada no art. 334, § 1º, alínea ‘d’, do Código Penal, cuja pena privativa de liberdade é de 01 (um) a 04 (quatro) anos de reclusão (redação anterior à Lei n. 13.008/2014). No tocante às circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal, observo que a culpabilidade do condenado é normal à espécie, devendo a pena-base ser mantida no mínimo legal. Não há elementos técnico objetivos que permitam o agravamento da pena em razão da conduta social. No tocante à personalidade, deve ser valorada negativamente, pois da análise da folha de antecedentes criminais (fls. 87/99) e pelas informações de fls. 114/115, observa-se que o réu já se envolveu diversas vezes na prática, seja do mesmo tipo de delito apurado nestes autos, seja de outro crime. Do que consta nos autos os feitos estão em andamento, tendo havido, no entanto, condenação, em definitivo, nos autos n. 5001355-21.2014.404.7016. Embora o crime apurado neste último feito tenha sido praticado após o apurado na presente ação (05/04/2013), não podendo se falar em reincidência nem maus antecedentes, não há dúvidas de que a pena do réu deve sofrer majoração pelos motivos aqui expostos, pois claramente faz da prática delitiva seu modo de vida. Mesmo flagrado outras vezes na posse de produtos descaminhados, o réu não cessou a atividade criminosa, mostrando desrespeito à ordem pública, o que permite a conclusão de que a valoração negativa de sua personalidade, no presente caso, é possível. Prosseguindo, os motivos do crime serão utilizados para agravar a pena na segunda fase, por ter ocorrido mediante paga ou promessa de recompensa. Não houve vítima que pudesse ser individualizada e cujo comportamento pudesse interferir na dosimetria da pena. As circunstâncias e consequências são normais ao tipo em comento. Diante da circunstância parcialmente desfavorável, a pena-base deve ser fixada em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Valho-me do critério de· 1/8 por cada circunstância negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. (...) Por outro lado, na segunda fase de aplicação da pena, verifico estar caracterizada a atenuante relativa à confissão (art. 65, III, ‘d’, do Código Penal), visto que o réu confirmou espontaneamente a prática delitiva, admitindo estar ciente do transporte ilegal que praticava. No entanto, igualmente presente a agravante pleiteada pelo Ministério Público Federal e descrita no artigo 62, inciso ·IV do CP (paga ou promessa de recompensa) por não ser o pagamento inerente ao tipo penal imputado ao acusado. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido, em recentes julgados, que a circunstância agravante da prática do crime. mediante paga ou promessa (CP, art. 62, IV) não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho. (...). No presente caso, contudo, a agravante reconhecida deve ser compensada com a confissão igualmente aplicada, razão pela qual a pena permanece em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Não há outras atenuantes ou agravantes a considerar. Não há também causas de aumento ou diminuição de pena aplicáveis. Pelos motivos adrede expostos, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, No caso concreto, o réu apresenta culpabilidade e conduta social favoráveis. (...) Presente, portanto, os requisitos previstos no art.444, caput, doCódigo Penall, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, sendo, uma consistente na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser designada pelo Juízo das execuções penais, à ordem de uma hora por dia de pena, e a outra consistente em prestação pecuniária, no valor de 03 (três) salários mínimos vigentes à data do pagamento, revertida em favor de entidade pública ou privada com destinação social, em observância aos arts.455,§ 1ºº, e466,§ 3ºº, ambos do diploma penal. O descumprimento injustificado da pena restritiva de direito importará sua conversão em privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal. Em caso de revogação da pena restritiva de direitos, o regime inicial de desconto de pena privativa de liberdade será o aberto, em vista do quanto disposto pelo art. 33, § 2º, c, do Código Penal. (...) Condeno o réu ao pagamento das custas processuais. Cabe consignar, porque requerido pelo Ministério Público na denúncia, que a aplicação do artigo 92, inciso III, do Código Penal, trata-se de efeito não automático da condenação. Sua aplicação, portanto, demanda motivação idônea.

O cálculo da pena deve ater-se aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Em razões de Apelação, o réu pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal.

Para o cálculo da pena-base, constata-se que o magistrado valorou negativamente a personalidade do agente, pois da análise da folha de antecedentes criminais (fls. 87/99) e pelas informações de fls. 114/115, observa-se que o réu já se envolveu diversas vezes na prática, seja do mesmo tipo de delito apurado nestes autos, seja de outro crime.

Quanto ao vetor "personalidade", cumpre esclarecer que é controversa na doutrina possibilidade de o julgador valorá-lo sem auxílio técnico, uma vez que se trata de conceito que envolve outras ciências como psicologia e psiquiatria e que requer avaliação da índole e do caráter do agente. Não obstante, entende-se que a "personalidade" do agente pode ser aferida pelo julgador a partir de seu modo de agir, ou seja, avaliando-se a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade eventualmente demonstradas na consecução do delito (STJ, 5ª Turma, HC 50331/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 06.08.2007, pág. 550), mas desde que existam nos autos elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão.

Portanto, a “personalidade” refere-se ao modo de ser e agir do autor do crime, não podendo ser deduzidos automaticamente do histórico criminal do réu.

Ressalta-se, conforme podemos destacar em recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, que o fato de possuir condenações criminais anteriores transitadas em julgado não é razão suficiente para a computar negativamente a circunstância judicial de personalidade do agente e/ou conduta social, quando ausentes outros elementos hábeis para tal aferição:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE COM BASE EM ANTECEDENTES CRIMINAIS. RÉU QUE OSTENTA APENAS UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA E TRÊS PROCESSOS CRIMINAIS AINDA EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFRONTA À SÚMULA 444/STJ. DECOTE DA VETORIAL PERSONALIDADE. 1. Nos termos do enunciado n. 444 da Súmula do STJ, 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base'. 2. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da 5ª e da 6ª Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e 'inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente' (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). 5. In casu, a condenação imposta ao recorrente aumentou sua pena-base acima do mínimo legal, valorando, indevidamente, tanto no delito de invasão de domicílio (150, § 1º, do Código Penal) quanto no de ameaça (art. 147, CP), sua personalidade com base em processos penais ainda em andamento. 6. Extirpada a vetorial da personalidade, na primeira fase da dosimetria, remanescem ainda, em ambos os delitos, as vetoriais 'antecedentes criminais' e 'circunstâncias do crime' que justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 7. Embargos de divergência providos, para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, dar parcial provimento a seu recurso especial, reduzindo as penas impostas ao recorrente na proporção do aumento indevidamente atribuído ao vetor 'personalidade', na primeira fase da dosimetria. (g.n.) (STJ, EREsp 1688077/MS, 3ª Seção, v.u., Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 14 de agosto de 2019.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 176 DO CP. PERSONALIDADE DOS AGENTES. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE CONDENAÇÕES SÚMULA 444/STJ. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. AUMENTO PELOS MOTIVOS DO CRIME NÃO JUSTIFICADA. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça vinha admitindo a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. Recentemente, todavia, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a entender que as condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base em mais de uma circunstância judicial, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes. 5. Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem. 6. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. No caso, porém, não restou declinada motivação concreta para a elevação da pena-base pela personalidade dos réus. 7. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' 8. Quanto aos motivos do crime, tal circunstância judicial somente poderá ser reconhecida como desabonadora caso não integre o tipo penal e não configure agravante ou atenuante ou, ainda, causa de aumento ou diminuição de pena. In concreto, o Juiz sentenciante não apresentou fundamentação concreta para valorar negativamente essa vetorial, explicitando que os agentes agiram 'por pura futilidade, consumindo grande quantidade de bebidas alcóolicas e alimentos, consciente de que não possuía dinheiro para pagar por seu exagerado consumo' (e-STJ, fl. 57). Tais circunstâncias, de fato, não permitem a exasperação da reprimenda pelos motivos do crime, por se tratarem de elementos ínsitos ao tipo penal do art. 176 do CP e que não denotam a maior gravidade do intento dos agentes. 9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena dos pacientes correspondente ao delito do 176 do CP a 15 dias de detenção, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (g.n.) (STJ, HC 538995, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, v.u, julgado em 19/11/2019, DJE DATA:26/11/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. ART. 157, § 2º, I, C.C. O ART. 70, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA. SÚMULA 444 DO STJ. 1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Não há nos autos dados concretos que permitam concluir que a personalidade e a conduta social do apelante sejam voltadas ao cometimento de crimes, pois essas circunstâncias não dizem respeito aos maus antecedentes, mas ao modo de ser do acusado e sua forma de proceder. Além do mais, a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como circunstância apta a exasperar a pena-base, nem a título de conduta social inadequada e personalidade voltada para o crime, nem a título de maus antecedentes, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. Pena-base reduzida ao mínimo legal. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que devem estar presentes elementos que comprovem o uso de arma na execução do crime para fins de incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não sendo necessária a sua apreensão ou submissão a perícia (HC 185.543/SP, Quinta Turma, v.u., Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016). No caso, as testemunhas do roubo disseram em seus depoimentos que o assaltante portava uma arma de fogo, razão pela qual deve ser mantida a incidência dessa causa de aumento. 4. Apelação parcialmente provida. (g.n.) (TRF3, Processo Criminal 0000797-31.2018.4.03.6141, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, 11ª Turma, julgado em 14/05/2020 e publicado em 15/05/2020)

Portanto, as ações judiciais e/ou inquéritos policiais não se prestam para valorar negativamente a personalidade do réu, sendo o caso de afastar a circunstância negativa computada em sentença.

Pena-base reduzida para um 01 (um) ano de reclusão.

Com a compensação entre a agravante prevista no artigo 62, IV, com a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea d, ambas do Código Penal, nos termos estabelecidos em sentença, e sem causa de aumento ou diminuição de pena, a pena definitiva resta fixada em 01 (um) ano de reclusão.

Mantido o regime ABERTO para início de cumprimento da pena, artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Nos termos do artigo 44, incisos I a III, do Código Penal, com a redução da pena privativa de liberdade para 01 (um) ano de reclusão, a pena imputada ao réu deve ser substituída por uma pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser designada pelo Juízo da Execução Penal.

PENA DEFINITIVA

Mantida a condenação do réu REGINALDO GOMES CALIXTO pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1º, inciso d, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial ABERTO, substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser designada pelo Juízo da Execução Penal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do réu REGINALDO GOMES CALIXTO, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, restando a pena definitiva fixada em 01 (um) ano de reclusão, substituída por uma pena restritiva de direitos, nos termos da fundamentação expendida.

É o voto.



E M E N T A

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA D, CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO. CONTUMÁCIA DELITIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 83 DA LEI N.º 9.430/1996. INCABÍVEL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.

- Princípio da insignificância. Surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade. O quantum fixado pela Fazenda Nacional para fins de arquivamento das execuções fiscais vem sendo o parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância, ante o argumento de que se a conduta é considerada irrelevante na seara administrativa, deve de igual modo, ser tida na seara penal. A contumácia criminosa, a escolha do meio de vida criminoso, não pode importar em inexpressividade da lesão jurídica, nem em mínima ofensividade da conduta, ou mesmo ausência de periculosidade social e tampouco reduzido grau de reprovabilidade, mas exatamente o seu oposto, inviabilizando a aplicação do princípio em tela, o qual se restringe a condutas despidas de ofensividade mínima. No caso concreto, a despeito do valor da mercadoria apreendida, em poder do réu, totalizar o montante de R$ 8,886,24, com a ilusão de impostos no valor de R$ 4.731,92, somados o Imposto de Importação (II) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), é o caso de se afastar a incidência do princípio da insignificância em razão da contumácia delitiva, comprovado pela Receita Federal do Brasil e pelas folhas de antecedentes criminais juntadas aos autos.

- Aplicação analógica do artigo 83 da Lei n.º 9.430/1996. É pacífico o entendimento de que os delitos previstos na Lei nº 8.137/1990 e o do art. 334 do Código Penal possuem objetividades jurídicas diversas. No mais, o crime do art. 334 do Código Penal possui natureza jurídica de delito formal (prescindindo, consequentemente, da aquilatação do importe tributado iludido), enquanto os delitos elencados no art. da Lei nº 8.137/1990, natureza material (exigindo, dentro de tal peculiaridade, a constituição definitiva do crédito tributário para fins de persecução penal nos exatos termos constantes da Súmula Vinculante 24/STF), de forma que não há que se falar na aplicação analógica do artigo 83 da Lei n.º 9.430/1996, com a constituição do crédito tributário e parcelamento do débito.

- Dosimetria da pena. Quanto ao vetor "personalidade", cumpre esclarecer que é controversa na doutrina possibilidade de o julgador valorá-lo sem auxílio técnico, uma vez que se trata de conceito que envolve outras ciências como psicologia e psiquiatria e que requer avaliação da índole e do caráter do agente. Não obstante, entende-se que a "personalidade" do agente pode ser aferida pelo julgador a partir de seu modo de agir, ou seja, avaliando-se a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade eventualmente demonstradas na consecução do delito (STJ, 5ª Turma, HC 50331/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 06.08.2007, pág. 550), mas desde que existam nos autos elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão. Portanto, as ações judiciais e/ou inquéritos policiais não se prestam para valorar negativamente a personalidade do réu, sendo o caso de afastar a circunstância negativa computada em sentença. Pena-base reduzida para um 01 (um) ano de reclusão. Com a compensação entre a agravante prevista no artigo 62, IV, com a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea d, ambas do Código Penal, nos termos estabelecidos em sentença, e sem causa de aumento ou diminuição de pena, a pena definitiva resta fixada em 01 (um) ano de reclusão. Mantido o regime ABERTO para início de cumprimento da pena, artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

- Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Nos termos do artigo 44, incisos I a III, do Código Penal, a pena imputada ao réu deve ser substituída por uma pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

- Pena definitiva. Mantida a condenação do réu pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1º, inciso d, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial ABERTO, substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser designada pelo Juízo da Execução Penal.

- Apelação do réu a que se dá parcial provimento.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do réu REGINALDO GOMES CALIXTO, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, restando a pena definitiva fixada em 01 (um) ano de reclusão, substituída por uma pena restritiva de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1320472670/apelacao-criminal-apcrim-1927020174036125-sp/inteiro-teor-1320472987