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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Turma

Publicação

DJEN DATA: 05/07/2021

Julgamento

30 de Junho de 2021

Relator

Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004423-62.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: INSTITUTO PORTO SEGURO

Advogados do (a) APELANTE: NINA RAMALHO PINHEIRO - SP386719-A, MAURICIO ANTONIO TAMER - SP328987-A, RENATO MULLER DA SILVA OPICE BLUM - SP138578-A, MARCOS GOMES DA SILVA BRUNO - SP182834-A

APELADO: PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELISEOS LTDA, INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Advogado do (a) APELADO: VINICIUS ORSIDA THOMAZINHO - SP221511-A

OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004423-62.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: INSTITUTO PORTO SEGURO

Advogados do (a) APELANTE: NINA RAMALHO PINHEIRO - SP386719-A, MAURICIO ANTONIO TAMER - SP328987-A, RENATO MULLER DA SILVA OPICE BLUM - SP138578-A, MARCOS GOMES DA SILVA BRUNO - SP182834-A

APELADO: PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELISEOS LTDA, INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Advogado do (a) APELADO: VINICIUS ORSIDA THOMAZINHO - SP221511-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HELIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação, interposto por INSTITUTO PORTO SEGURO, em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de nulidade de registro de marca sob os números 908237502 (ASSOCIAÇÃO CAMPOS ELÍSEOS) e 908236492 (CAMPOS ELÍSEOS MAIS GENTIL), de titularidade da apelante, ajuizada por PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELISEOS LTDA em face da apelante e do INSTITUTO NACIONAL DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL – INPI, e condenou a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.000,00.

Em razões recursais, a apelante pretende a reforma da sentença e aduz (ID 137852529):

- violação à garantia ao contraditório substancial (arts. e 489, § 1º, IV e VI, CPC), à medida que reproduz os argumentos aduzidos pelo INPI sem fundamentação adequada;

- não observância o art. 7º, da Instrução Normativa 88/2013 ao transportar a anterioridade de marca registrada em classe distinta para justificar a anulação do registro;

- dissonância com a jurisprudência do STJ que orienta no sentido da impossibilidade do confronto entre nome empresarial e marca somente em relação à anterioridade;

- não ficou demonstrada a reprodução/imitação, afinidade mercadológica, ou existência de confusão perante o público consumidor quando confrontada com a marca da Apelada, além de já haver convivência pacífica há mais de cinco anos, critérios estabelecidos pelo próprio INPI;

- não se aplicou a equidade na fixação dos honorários recursais, assim como não observa os critérios estabelecidos pelo § 2º, do art. 85, CPC e desconsidera que a Apelante não deu causa ao litígio.

Com as contrarrazões (ID 137852536 e ID 137852538), vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004423-62.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: INSTITUTO PORTO SEGURO

Advogados do (a) APELANTE: NINA RAMALHO PINHEIRO - SP386719-A, MAURICIO ANTONIO TAMER - SP328987-A, RENATO MULLER DA SILVA OPICE BLUM - SP138578-A, MARCOS GOMES DA SILVA BRUNO - SP182834-A

APELADO: PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELISEOS LTDA, INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Advogado do (a) APELADO: VINICIUS ORSIDA THOMAZINHO - SP221511-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HELIO NOGUEIRA (RELATOR):

Narra a autora, na exordial, ter sido constituída em 1972 com o nome empresarial PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELISEOS LTDA, tendo por objeto social a atividade de “ restaurante e similares” e, desde então, vem utilizando “CAMPOS ELISEOS” como sinal identificador de seus produtos e serviços.

Requereu junto ao INPI o registro da marca “CAMPOS ELISEOS”, para diversas classes de produtos, como segue:

I) Registro 823171159, marca “CAMPOS ELISEOS”, classe NCL (7) 30, apresentação mista, concedida em 13/02/2007.

II) Registro 910841411, marca “CAMPOS ELISEOS”, classe NCL (10) 30, apresentação nominativa, concedida em 24/04/2018.

III) Registro 910942080, marca “CAMPOS ELISEOS”, classe NCL (10) 35, apresentação nominativa, concedida em 24/04/2018.

Registro 911277239, marca “CAMPOS ELISEOS”, classe NCL (10) 35, apresentação mista, concedida em 12/06/2018.

Pedido 911003053, marca “CAMPOS ELISEOS”, classe NCL (10) 43, apresentação nominativa.

Pedido 911377271, marca “CAMPOS ELISEOS”, classe NCL (10) 43, apresentação mista.

Relata, no entanto, que o INPI concedeu a corré, INSTITUTO PORTO SEGURO, o registro das marcas “ASSOCIAÇÃO CAMPOS ELISEOS MAIS GENTIL” (908237502) e “CAMPOS ELISEOS MAIS GENTIL” (908236492), que vão diretamente de encontro aos direitos conferidos à autora, diante da inevitável confusão gerada para os consumidores, uma vez que disputam o mesmo mercado: serviços de alimentação.

Por sua vez, a corré INSTITUTO PORTO SEGURO, refere que:

- houve violação do princípio do contraditório e negativa à apelante do exercício do poder de influência ao não se cotejar os argumentos oportunamente apresentados;

- não se aplica o princípio da anterioridade em relação a registros em classes distintas (salvo no caso de marcas notórias, o que não se aplica à hipótese) e que o registro anterior da marca “CAMPOS ELÍSEOS” (processo nº 823171159) ocorreu na classe NCL (7) 30;

- para fins de configuração da afinidade mercadológica, não basta a simples análise das especificações propostas pelo próprio INPI na “Classificação dos Serviços”;

- não há que se falar em imitação da marca, uma vez que o termo “CAMPOS ELÍSEOS”, que é inapropriável conforme art. 124, incisos II e VI da Lei 9.7279/96, por designar nome de lugar, está atrelado a outros termos distintos, além do conjunto visual ser igualmente distinto, inexistindo possibilidade de confusão do público consumidor, bem como em função das marcas já conviverem pacificamente há mais de 5 (cinco) anos no mercado.

Vejamos.

Por primeiro, registro que a aventada ofensa ao contraditório substancial e o alegado vício de fundamentação confundem-se com o mérito e assim serão analisados.

Dos requisitos para registro de marca

Destaco que a marca de produto ou serviço, nos termos do art. 123 da Lei nº 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial, é o sinal ou símbolo utilizado para diferenciar tais produtos/serviços dos demais. Veja-se:

“Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I – marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; (...)”

Sobre os requisitos necessários ao registro de marca de produto ou serviço, leciona Marlon Tomazette, in “Curso de Direito Empresarial – Teoria Geral e Direito Societário”, volume 1, Editora Atlas S/A, 6ª edição, 2014, páginas 146 e seguintes:

“(...) Para o empresário, marcas funcionam como meios de atrair clientela distinguindo os produtos ou serviços em relação aos dos seus concorrentes. Elas servem também para resguardar os interesses do consumidor em relação à qualidade ou proveniência de determinado produto ou serviço, ou seja, a marca é um referencial para o consumidor poder fazer suas escolhas. Em suma, a marca tem dupla finalidade: resguardar os direitos do titular e proteger os interesses do consumidor.

(...)

Apesar de alguma divergência terminológica, é certo que para que algo possa ser registrado como marca é essencial que atenda a alguns requisitos, quais sejam, a capacidade distintiva do sinal, a novidade e o desimpedimento.

3.1 Capacidade distintiva

Na composição da marca, é essencial que ela seja capaz de diferenciar o produto ou serviço de outro. A marca serve para identificar produtos e serviços, diferenciando-os dos seus concorrentes. Não se exige que o sinal seja novo, mas que ele tenha a possibilidade de diferenciar o produto ou serviço. (...)

3.2 Novidade

Atendendo aos requisitos de existência, a marca, para ser lícita, deve gozar de novidade. Trata-se de uma novidade relativa, isto é, o sinal não precisa ser criado pelo empresário, mas tem que ser capaz de diferenciar o produto ou serviço dos produtos ou serviços de seus concorrentes, vale dizer, tem que ser novo em relação à espécie de produtos que quer identificar. (...) Diante dessa novidade, não se pode registrar marca idêntica a outra marca já protegida para aquele ramo de atuação. Não se admite sequer marca similar que possa gerar confusão com marcas já protegidas. Nesse ponto, protege-se a concorrência, evitando condutas desleais no mercado, isto é, evitando que um empresário se aproveite da boa fama dos produtos de outro empresário. A princípio, uma marca só goza de proteção em determinado ramo de atuação, não havendo nenhum óbice para que uma marca já registrada em um ramo de atuação seja registrada em outro ramo de atuação.

3.3 Desimpedimento

A Lei 9.279/96 indica expressamente várias proibições para o registro das marcas, em seu artigo 124, que serão estudadas em seguida. Assim, para que uma marca seja lícita, ela não pode incorrer em nenhum dos impedimentos previstos na legislação. Daí falar-se em desimpedimento.

(...)

4. Proibições

Como já registrado, a lei expressamente proíbe o registro de marcas em determinadas situações, por motivos variados.

Joaquin Garrigues, na Espanha, reuniu as proibições em quatro grandes grupos, quais sejam: (a) por incompatibilidade entre a função da marca e o sinal escolhido (escudos, símbolos nacionais, Cruz Vermelha, falsa procedência); (b) por razões de moralidade e respeito (violação à moral e aos bons costumes, contrárias a algum culto religioso); (c) por falta de virtude diferenciadora (denominações genéricas, classes, preços, qualidades, pesos e medidas); (d) pelo princípio da exclusividade (outros sinais já registrados).

(...)

No Brasil, o artigo 124 da Lei 9.279/96 apresenta 23 incisos de proibições que serão destacados a seguir. Não se trata de rol exaustivo de proibições, porquanto outras proibições podem decorrer de outros diplomas normativos, (...)

XIX – reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;

Conforme já ressaltado, as marcas têm dupla finalidade: distinguir produtos ou serviços e resguardar os interesses do consumidor em relação à qualidade ou proveniência de determinado produto ou serviço, ou seja, a marca é um diferencial para o empresário e um referencial para o consumidor poder fazer suas escolhas. Com o intuito de resguardar essas funções das marcas, a lei proíbe o registro de marcas que possam interferir nas funções das marcas já registradas.

Trata-se de um corolário da lealdade de concorrência, isto é, se alguém já registrou uma marca, outra pessoa não pode aproveitar da fama dessa marca, seja copiando-a ou imitando-a, ainda que parcialmente. A inserção de acréscimos não desconfigura a deslealdade da conduta, devendo ser repudiada do mesmo modo, salvo se se revestir de suficiente caráter distintivo. Qualquer forma de se aproveitar de uma marca já existente deve ser repudiada pelo direito.

Todavia, a princípio, só será vedada a reprodução ou imitação se houver uma afinidade mercadológica entre as marcas analisadas, ou seja, as marcas devem identificar produtos ou serviços idênticos, semelhantes ou ao menos afins. Produtos ou serviços totalmente distintos podem ser identificados por marcas idênticas ou semelhantes, ressalvados os casos das marcas de alto renome. Se não houver risco de confusão para o consumidor, não há que se falar em proibição. (...)” (grifos meus)

Assim, para que seja deferido o pedido de registro de uma nova marca, cumpre ao INPI checar a eventual existência de registro anterior (princípio da anterioridade), com respeito, ademais, e de acordo com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, aos princípios da territorialidade e da especialidade.

Acerca das vedações ao registro de marca, especificamente no que tange ao caso em análise, dispõe a Lei nº 9.279/96 em seu artigo 124, inciso XIX:

Art. 124. Não são registráveis como marca:

(...)

XIX – reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;

Da leitura do dispositivo legal fica claro que não podem conviver marcas cuja atuação se dê no mesmo ramo mercadológico, de vez que o uso da marca será garantido a quem efetivou o registro, dentro de um certo ramo de atividade, em primeiro lugar, nos termos da uníssona jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

A respeito, colaciono os seguintes julgados:

RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO QUE DESCONSTITUIU REGISTRO DE MARCA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. EXCLUSIVIDADE DE USO. MARCA "FRACA", EVOCATIVA OU SUGESTIVA. ELEMENTOS NOMINATIVOS. COMPOSIÇÃO DO CONJUNTO MARCÁRIO. DISTINTIVIDADE.

1- Ação distribuída em 18/7/2012. Recurso especial interposto em 28/9/2016 e concluso à Relatora em 29/11/2016.

2- O propósito recursal é definir se o prévio registro da marca CIA. DAS FÓRMULAS FARMÁCIA & MANIPULAÇÃO pelo segundo recorrido constitui óbice à concessão, ao recorrente, do registro da marca COMPANHIA DAS FÓRMULAS FARMÁCIA COM MANIPULAÇÃO.

3- A ausência de decisão acerca de dispositivos legais indicados como violados pelo recorrente impede, quanto a eles, o conhecimento do recurso especial.

4- A propriedade da marca é adquirida a partir da expedição válida de seu registro, o qual assegura a seu titular o direito de uso exclusivo em todo o território nacional, sendo, como é cediço, expressamente vedado o registro de marca que reproduza ou imite outra preexistente.

5- De acordo com o art. 122 da LPI, apenas sinais visualmente perceptíveis que apresentem certo grau de distintividade podem ser registrados como marcas, sendo inviável o registro de sinais meramente genéricos, comuns ou descritivos.

6- A interpretação do disposto no art. 124, VI, da LPI revela que marcas que constituam expressão de uso comum, de pouca originalidade, sem suficiente forma distintiva (denominadas de "fracas", evocativas ou sugestivas), autorizam a mitigação da regra de exclusividade decorrente do registro válido, admitindo-se sua utilização por terceiros de boa-fé. Precedentes.

7- Hipótese concreta, todavia, em que os elementos nominativos de ambos os conjuntos marcários estão combinados de maneira idêntica, de modo que, tratando-se de empresas que desempenham suas atividades no mesmo setor (manipulação e comércio de medicamentos), aquela que recebeu o registro com anterioridade tem o direito de uso exclusivo.

8- Não se pode confundir a possibilidade de uso, em separado, de algum dos elementos nominativos que integram o conjunto marcário, quando sobre eles não houver direito de exclusividade, com a possibilidade de utilização do próprio conjunto tal como registrado anteriormente, na medida em que se trata de situações diversas.

9- Tratando-se de empresas que atuam no mesmo ramo de serviços, possibilitar o uso simultâneo de marcas compostas pelos mesmos elementos nominativos subverteria os principais objetivos do registro marcário, pois: (i) impediria que se pudesse diferenciar, a priori, um produto ou serviço de outro, prejudicando a concorrência;

e (ii) obstaria o reconhecimento da origem do produto ou serviço adquirido, levando a equívocos acerca de sua procedência, em evidente prejuízo ao público consumidor.

10- Recurso especial não provido.

( REsp 1639961/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018, grifos meus)

RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. NOME COMERCIAL. MARCAS MISTAS. PRINCÍPIOS DA TERRITORIALIDADE E ESPECIFICIDADE/ESPECIALIDADE. CONVENÇÃO DA UNIÃO DE PARIS - CUP.

1. Não se verifica a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem se pronunciou de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, nos limites do seu convencimento motivado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2. Não há ilegitimidade passiva do Instituto Nacional de Propriedade Industrial-INPI em ação ordinária que busca invalidar decisão administrativa proferida pela autarquia federal no exercício de sua competência de análise de pedidos de registro marcário, sua concessão e declaração administrativa de nulidade.

3. A tutela ao nome comercial se circunscreve à unidade federativa de competência da junta comercial em que registrados os atos constitutivos da empresa, podendo ser estendida a todo o território nacional desde que seja feito pedido complementar de arquivamento nas demais juntas comerciais. Por sua vez, a proteção à marca obedece ao sistema atributivo, sendo adquirida pelo registro validamente expedido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, que assegura ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, nos termos do art. 129, caput, e § 1º da Lei n. 9.279/1996. ( REsp 1190341/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 28/02/2014 e REsp 899.839/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 01/10/2010).

4. O entendimento desta Corte é no sentido de que eventual colidência entre nome empresarial e marca não é resolvido tão somente sob a ótica do princípio da anterioridade do registro, devendo ser levado em conta ainda os princípios da territorialidade, no que concerne ao âmbito geográfico de proteção, bem como o da especificidade, quanto ao tipo de produto e serviço. ( REsp 1359666/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/06/2013).

5. No caso concreto, equivoca-se o Tribunal de origem ao afirmar que deve ser dada prioridade ao nome empresarial em detrimento da marca, se o arquivamento na junta comercial ocorreu antes do depósito desta no INPI. Para que a reprodução ou imitação de nome empresarial de terceiro constitua óbice a registro de marca, à luz do princípio da territorialidade, faz-se necessário que a proteção ao nome empresarial não goze de tutela restrita a um Estado, mas detenha a exclusividade sobre o uso em todo o território nacional. Porém, é incontroverso da moldura fática que o registro dos atos constitutivos da autora foi feito apenas na Junta Comercial de Blumenau/SC.

6. A Convenção da União de Paris de 1883 - CUP deu origem ao sistema internacional de propriedade industrial com o objetivo de harmonizar o sistema protetivo relativo ao tema nos países signatários, do qual faz parte o Brasil (). É verdade que o art. 8º da dita Convenção estabelece que "O nome comercial será protegido em todos os países da União, sem obrigação de depósito ou de registro, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio." Não obstante, o escopo desse dispositivo é assegurar a proteção do nome empresarial de determinada sociedade em país diverso do de sua origem, que seja signatário da CUP, e não em seu país natal, onde deve-se atentar às leis locais.

7. O artigo 124, XIX, da Lei da Propriedade Industrial veda o registro de marca que reproduza outra preexistente, ainda que em parte e com acréscimo "suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia". Sob o enfoque pelo ângulo do direito marcário, a possibilidade de confusão e/ou associação entre as marcas é notória, por possuírem identidade fonética e escrita quanto ao elemento nominativo e ambas se destinarem ao segmento mercadológico médico.

Assim, é inviável admitir a coexistência de tais marcas.

8. Ainda que não tivesse sido reconhecido o direito de precedência do registro n. 816805776 para a marca mista MULTIMED, ao contrário do que sugere o Tribunal a quo, não seria possível concluir pela nulidade deste. Isso porque tal registro foi concedido em 1994, não sofrendo nenhuma impugnação por parte da autora, seja administrativamente no prazo de seis meses (art. 101 da Lei n.

5.772/1971, correspondente ao atual 169 da Lei n. 9.279/1996), seja judicialmente no prazo de 5 anos, nos termos do art. 174 da Lei n.

9.279/1996. Desse modo, está preclusa a possibilidade de questionar tal registro por meio de processo administrativo de nulidade, bem como por meio de ação de nulidade de registro. Este só poderá ser impugnado por meio de processo administrativo de caducidade e se preenchidos os requisitos legais, nos termos da Lei da Propriedade Industrial.

9. A desconstituição do registro por ação própria é necessária para que possa ser afastada a garantia da exclusividade em todo o território nacional. ( REsp 325158/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2006, DJ 09/10/2006, p. 284 e REsp 1189022/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 02/04/2014).

10. No decorrer de processo administrativo de nulidade já instaurado, afigura-se temerária a conduta do titular de marca registrada que firma contrato de licenciamento com terceiro, tanto mais se não informar este acerca do óbice sofrido pelo registro marcário. Não há nexo de causalidade entre decisão proferida pelo INPI de concessão do registro marcário, posteriormente invalidada por meio de regular processo administrativo, e a desistência de terceiro em prosseguir com o licenciamento desta marca, ao tomar conhecimento de que a sua titular respondia ao referido processo administrativo de nulidade.

11. Recurso especial provido.

( REsp 1184867/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 06/06/2014, grifos meus)

Especificamente no que tange à vedação do inciso XIX do artigo 124 da Lei de Propriedade Industrial, o STJ estabeleceu serem três os requisitos para que a marca não possa ser registrada, nos termos do voto do Ministro Relator Humberto Gomes de Barros, proferido no REsp 949.514/RJ:

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. COLISÃO DE MARCAS. "MOÇA FIESTA" E "FIESTA".

POSSIBILIDADE DE ERRO, CONFUSÃO OU DÚVIDA NO CONSUMIDOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

- Para impedir o registro de determinada marca é necessária a conjunção de três requisitos: a) imitação ou reprodução, no todo ou em parte, ou com acréscimo de marca alheia já registrada; b) semelhança ou afinidade entre os produtos por ela indicados; c) possibilidade de a coexistência das marcas acarretar confusão ou dúvida no consumidor (Lei 9.279/96 - Art. 124, XIX).

- Afastando o risco de confusão, é possível a coexistência harmônica das marcas.

( REsp 949.514/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 22/10/2007, p. 271) (g.n)

Impende asseverar que, de acordo com as informações disponibilizadas pelo site do Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, quando o interessado procede ao depósito do seu pedido para o registro de marca, deve indicar quais são os produtos/serviços que a marca objetiva proteger.

A classificação adotada pelo INPI é a denominada Classificação Internacional de Produtos e Serviços de Nice (NCL, conforme sigla em inglês pela qual a citada classificação é mais conhecida), da qual constam produtos – classes 1 a 34 – e serviços – classes 35 a 45 em rol não exaustivo, o que significa dizer que a lista em referência não abrange todos os tipos de produtos e serviços existentes.

Por essa razão, há ainda listas de apoio, elaboradas pelo INPI, além da atualização da NCL, promovida anualmente pelo Comitê de Peritos da Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI, tudo com o objetivo de oferecer aos depositantes o maior número possível de itens, para o correto enquadramento da marca e precisa checagem das anterioridades.

Assim, estabelecidas as premissas jurídicas pertinentes ao tema, passo à análise do caso concreto.

Do caso concreto

A recorrente depositou pedido de registro das suas marcas nominativas “ASSOCIAÇÃO CAMPOS ELÍSEOS” (processo nº 908237502) e “CAMPOS ELÍSEOS MAIS GENTIL” (processo nº 908236492) (doc.03), em 05.09.2014, na Classe NC (10) 43, a qual se relaciona a “serviços de fornecimento de comida e bebida; acomodações temporárias”, e os obteve em 14.03.2017.

Como bem anotou o magistrado, à luz do princípio da anterioridade, o único registro anterior da autora passível de análise para dirimir o conflito com os registros anulandos de n. 908.237.502 e n. 908.236.492, depositados em 05/04/2014 e concedidos em 14/03/2017 à ré INSTITUTO PORTO SEGURO, é o Registro 823171159, marca “CAMPOS ELISEOS”, classe NCL (7) 30, apresentação mista, concedida em 13.02.2007 à PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELÍSEOS LTDA.

Em sua contestação o INPI esclareceu que a checagem sobre eventual reprodução ou imitação de sinal é feita somente na classe reinvidicada do pedido em análise. Na hipótese, o registro anterior em nome da PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELÍSEOS LTDA refere-se à classe de produtos distinta do da corré, e não houve oposição administrativa pela autora, o que ensejou o deferimento dos registros anulandos pelo INPI “uma vez que as variações do sinal “Campos Elíseos”, não estavam, à época do depósito, registradas ou solicitadas na Classe de Serviços nº 43’.

Ainda em contestação, o INPI referiu-se à existência de “afinidade entre os seguimentos de mercado”, ao mesmo consumidor relevante e concluiu haver “ risco de confusão ou associação indevida em relação ao registro marcário de nº 823.171.159 14 (CAMPOS ELISEOS), registrado na Classe de Produtos nº 30, para alimentos, claramente vinculado aos serviços associados a estes produtos, incidindo na proibição expressa no Art. 124, XIX, da LPI.’, além disso, anotou que “ o sinal reproduz elemento distintivo de nome empresarial – razão social, em contrariedade ao disposto no Art. 124, V da LPI”.

De fato.

Por primeiro, considero não ter ocorrido comportamento contraditório no entendimento técnico adotado pelo INPI, posto que foi observada a determinação de que somente sejam realizadas buscas por anterioridades na mesma classe do pedido de registro em exame, conforme constante na Resolução INPI/PR nº 142 – Manual de Marcas, como segue:

“Busca por anterioridades

Durante a busca por anterioridades impeditivas, serão utilizadas as alternativas oferecidas pelos sistemas informatizados, explorando as possibilidades e combinações de letras, similaridades fonéticas, com atenção a potenciais colidências ideológicas. Cabe ressaltar que, conforme determinado pela Resolução INPI/PR nº 88/2013, as buscas por anterioridades se limitarão exclusivamente à classe reivindicada no pedido em análise, ressalvados os casos de correspondência entre classes pertencentes a sistemas de classificação distintos.’

Pela regra exposta, de observância obrigatória ao examinador do INPI, resta evidente que a busca por anterioridades, realizada ‘ex officio’ pelo INPI, fica restrita à classe de produtos ou serviços do pedido de registro em exame.

(...)

Ora, nada mais coerente com a dupla finalidade do registro de marcas (modo de captar clientela, diferenciando os produtos e serviços prestados pelo titular da marca, além de proteção e resguardo dos interesses do consumidor, que não deve ser confundido pela existência de marcas similares) que o método de conferência de anterioridades por ramo de atividade, adotado pelo INPI e referendado pela jurisprudência pátria.

A apelante alega, entretanto, não ser aplicável o princípio da anterioridade para produtos de classes distintas.

Em verdade, o raciocínio é inverso: o princípio da anterioridade não pode ser o critério exclusivo para aferição de eventual colidência no direito marcário. Além dele, outros princípios básicos clamam observância, como o da territorialidade e o da especialidade.

Segundo o Manual de Marcas “O artigo 129 da LPI consagra o princípio da proteção territorial quando prescreve: “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional (...)”

Já a especialidade é a proteção assegurada à marca que recai sobre produtos ou serviços correspondentes à atividade do requerente, visando a distinguí-los de outros idênticos ou similares, de origem diversa.

Na esteira da especialidade, marcas idênticas podem coexistir desde que assinalem produtos ou segmentos mercadológicos distintos (salvo as marcas de renome), devendo, então, ser procedido o exame de “afinidade mercadológica”, nos termos do item 5.11.2 do Manual de Marcas do INPI, o qual enumera os seguintes quesitos:

a) Natureza: conjunto de qualidades essenciais pelas quais o produto ou serviço é conhecido, seu tipo, gênero ou categoria específica. No caso de produtos, a natureza é normalmente definida pela combinação de fatores como composição (Ex.: ingredientes, componentes ou matérias-primas), princípio de funcionamento (Ex.: motorizado, mecânico, elétrico, biológico, químico etc.) ou estado físico (líquido/sólido/gasoso, flexível/rígido etc.). Nos serviços, a natureza normalmente é a categoria em que estes se enquadram (Ex.: serviços financeiros, serviços de saúde, serviços de transporte etc.).

b) Finalidade e modo de utilização: utilidade ou função esperada dos produtos ou serviços, bem como sua forma, condição ou circunstância de utilização ou contratação.

c) Complementariedade: produtos ou serviços são considerados complementares quando um é indispensável ou importante para a utilização do outro.

d) Concorrência ou permutabilidade: são considerados concorrentes ou permutáveis os produtos ou serviços que podem ser substituídos uns pelos outros. Normalmente, são produtos ou serviços de mesma finalidade e que visam o mesmo público-alvo.

e) Canais de distribuição: produtos ou serviços que compartilham os mesmos canais de distribuição ou pontos de venda/fornecimento possuem maior afinidade mercadológica, aumentando o risco de que sejam percebidos, pelo consumidor, como originários de uma mesma fonte. Tal aspecto, contudo, não é considerado definitivo para a caracterização de afinidade mercadológica, já que estabelecimentos de médio e grande porte como supermercados ou lojas de departamentos oferecem produtos das mais variadas naturezas, sem qualquer semelhança ou afinidade mercadológica entre si.

f) Público-alvo: produtos ou serviços que visam o mesmo consumidor (geral ou especializado) podem ser considerados afins do ponto de vista mercadológico. Todavia, tal aspecto, quando isolado, não é considerado determinante para caracterização da afinidade mercadológica, uma vez que muitos produtos ou serviços totalmente díspares são consumidos ou contratados pelo mesmo público geral.

g) Grau de atenção: o grau de atenção do público alvo no ato da aquisição dos produtos ou da contratação dos serviços também é importante na avaliação da possibilidade de conflito entre sinais. O risco de confusão se amplia nos casos de baixo grau de atenção por parte do público-alvo, como na compra de produtos ou contratação de serviços utilizados diariamente ou que exigem pouco planejamento.

O inverso ocorre nos casos de compras de valores elevados, infrequentes ou que envolvam riscos, quando o público normalmente busca informações adicionais sobre os produtos ou serviços envolvidos. Consumidores especializados também costumam apresentar um maior grau de atenção, por possuírem maior experiência e conhecimento do segmento de mercado.

h) Origem habitual: refere-se ao gênero de empresa responsável por fabricar ou comercializar os produtos ou fornecer os serviços. Não se trata do local efetivo da produção ou fornecimento, mas do tipo de entidade que comumente é responsável por tais produtos ou serviços. Tal aspecto é influenciado por fatores como métodos e instalações de fabricação/fornecimento, conhecimento técnico relevante, além das práticas habituais de expansão mercadológica dos agentes que atuam no segmento mercadológico específico.

Como bem ressaltou magistrado sentenciante, a autora buscou proteção para produtos de panificação, enquanto a parte ré, para serviços de alimentação, portanto, em classes distintas, mas que, no contexto fático, interrelacionam-se.

Conforme se constata do Certificado de Registro acostado em ID 137851629, a marca “CAMPOS ELISEOS” é protegida na sua forma de apresentação mista, classificação NCL (7) 30 e especifica: massas alimentícias; bolos; brioches; tortas e empadas; pães e pãezinhos; pizzas; espagueti e outros tipos de macarrão; semolina; massas para bolos; sanduíches; decorações comestíveis para bolos; pudins e biscoitos.

A “Panificadora e Confeitaria Campos Elíseos Ltda.” possui sede na rua Alameda Barão de Limeira 872, no bairro Campos Eliseos, na Cidade de São Paulo, onde comercializa seus produtos.

O INSTITUTO PORTO SEGURO, por sua vez, obteve registros de “marca de serviço”, na classifiçação NCL (10) 43 para ““serviços de fornecimento de comida e bebida; acomodações temporárias”, no segmento restaurantes, bares, cafés, lanchonetes, cantinas e afins, assessoria, consultoria e informação, apenas no tocante a apresentação nominativa, consoante os certificados em ID 137852512 e ID 137852513.

A ré localiza-se à rua Barão de Campinas, 668, no Bairro de Campos Elíseos, também na cidade de São Paulo.

Verifica-se que as marcas posteriores reproduzirem elemento gramatical e foneticamente idêntico da marca anterior, representado pelo termo “Campos Eliseos” o qual, frise-se, configura o elemento distintivo do nome da empresa autora, embora não tenha esta última exclusividade sobre ele por se tratar de nome localidade.

Sob o aspecto mercadológico, entretanto, percebe-se que há similitude objetiva entre os produtos e serviços, descortinada pelas afinidades em relação à natureza e utilidade dos produtos que se enquadram no mesmo segmento, além de ser inconteste que o público alvo é coincidente, uma vez que a atuação de ambas as partes concentra-se no mesmo bairro.

Nesta esteira, sustenta a apelante, que embora fosse constatada a afinidade entre os produtos e serviços em questão, poderia haver convivência entre ambos, o que refere já ocorrer, na hipótese, por anos.

Há de ressaltar, no ponto, que o próprio Manual de Marcas do INPI (item 5.17) ressalta que a possibilidade de convivência entre os sinais marcários afins somente será possível caso afastada a possibilidade de associação ou confusão por parte do consumidores.

E é justamente no sentido da possibilidade de confusão ou associação indevida que o INPI manifestou-se nos autos, cuja transcrição, faz-se oportuna:

(...) A existência de registro marcário anterior de titularidade diversa Verifica-se, a partir do quadro comparativo, que a Autora possuía, à época do depósito de pedido da empresa Ré, registro já em vigor, para o sinal visual “CAMPOS ELISEOS” ora questionado. Afinidade de produtos assinalados Conforme quadro comparativo, verificamos que a Autora possui registro para produtos alimentícios, em especial massas alimentícias, pães, bolos, biscoitos, ou seja, itens de padaria. Já o pedido da Ré, embora enquadrado em Classe de Serviços, busca proteção para os serviços de alimentação relacionados, entre outros, a Restaurantes, Bares, Lanchonetes, locais onde pode haver também o comércio destes produtos listados no Registro prévio da Autora. Identifica-se pois a afinidade entre os segmentos de mercado.Embora um sinal se destine a identificar produtos – e no limite a origem produtora – e outro sinal se destine a especificar prestador do serviço – relacionado a estes produtos – o consumidor relevante será o mesmo.Portanto, havendo conflito entre os sinais, há que se considerar o risco de confusão ou associação indevida. Reprodução ou imitação, com risco de confusão ou associação indevida A análise da possibilidade de colidência entre os sinais compreende a avaliação de seus aspectos gráfico, fonético e ideológico com o objetivo de verificar se as semelhanças existentes geram risco de confusão ou associação indevida. Da análise do registro da Autora, vê-se uma figura estilizada de um cozinheiro/padeiro, e a descrição em letras estilizadas da expressão “Campos Elíseos”. Já os registros da empresa Ré são formados por expressões compostas por um elemento de significado secundário (MAIS GENTIL), após um elemento que pode ser considerado arbitrário, (CAMPOS ELISEOS). Portanto, o núcleo ideológico e distintivo de tal sinal é a expressão “Campos Elíseos”. Com a evidência do elemento nominativo, e sendo sinais fonética e gramaticalmente idênticos, podem ser percebidos como idênticos, ou no mínimo semelhantes, pelo público consumidor, e uma vez que o segmento mercadológico é o mesmo, geram impressão de conjunto semelhante. Tratando-se de uma reprodução com acréscimo, sendo o item adicionado de pouca relevância na formação do sentido do sinal, pode-se afirmar que as diferenças contidas entre os conjuntos não são capazes de afastar o risco de confusão ou associação indevida pelo público consumidor. Portanto, embora a decisão administrativa pronunciada pela Autarquia tenha sido válida, conforme os procedimentos de exame já listados, entendemos haver razão no pleito da Autora, já que os sinais de titularidade da Ré violam o dispositivo legal do Art. 124, XIX, da LPI.(...)

3.3 – Do Conflito entre Marcas e Nomes Empresariais A Autora fundamenta o pleito de nulidade dos registros em virtude de alegado conflito entre marcas e nomes empresariais. Quanto a tal tema, se apresenta o dispositivo legal da Legislação de Propriedade Industrial que rege a matéria: “Art. 124. Não são registráveis como marca: (…) V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos; A questão relativa a colidência entre nomes empresariais e marcas foi objeto de análise no “(...) quando do exame da possibilidade de confusão ou associação entre sinal marcário e nome empresarial, serão observados os seguintes aspectos: a) Se o elemento integrante do título de estabelecimento ou de nome de empresa é distintivo; b) Se o sinal sob análise atende às condições de distintividade, liceidade e veracidade; c) Se a semelhança entre os conjuntos em questão é capaz de gerar confusão ou associação indevida; d) Se as atividades exercidas pela empresa impugnante possuem afinidade mercadológica com os produtos e/ou serviços que o sinal marcário visa assinalar; e; e) Se o registro do nome empresarial é anterior ao depósito/registro da marca. (grifou-se) O elemento integrante do título de estabelecimento ou do nome de empresa é “PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELÍSEOS LTDA”, que para a atividade descrita no objeto social e na especificação de produtos e serviços, é considerado distintivo.Este sinal, atendendo às condições de liceidade, veracidade e distintividade, possui semelhança com o registro impugnado “(...) CAMPOS ELÍSEOS (...)”, capaz de gerar confusão ou associação indevida, como já listado quando da avaliação do Art. 124, XIX, item acima. Quanto à atividade, o Contrato Social consolidado da empresa Autora traz em sua cláusula segunda o que segue:“2º - OBJETO SOCIAL – A exploração da atividade de panificadora e confeitaria, com a elaboração e comercialização de pães, doces, frios, bar, café, lanches e derivados em geral, bebidas, de fabricação própria ou não, de origem nacional ou estrangeira.”. E quanto à anterioridade, veja-se documento da Autora, qual seja, seu Contrato Social Original, datado de 31 de julho de 1972, que informa que desde a constituição a empresa adota como razão social a expressão “PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELISEOS LTDA”. Neste sentido, ressaltando que a presente colidência entre marca e nome empresarial é analisada pela primeira vez em virtude da não apresentação de questionamentos administrativos em oposição ou em nulidade, reconhece-se o pleito Autoral, na medida em que os sinais concedidos violam o disposto no Art. 124, V, da LPI.

(...)

4- Conclusão Deve ser reiterado que os pedidos de marca da empresa Ré, de nºs 908.237.502 (ASSOCIACAO CAMPOS ELISEOS) e 908.236.492 (CAMPOS ELISEOS MAIS GENTIL), foram examinados em absoluta conformidade com a legislação de propriedade industrial e com os procedimentos de exame da Autarquia, considerando ainda a ausência de oposição administrativa ou de procedimento de Nulidade Administrativa de Registro. Concluiu-se, em sede administrativa, que os pedidos atendiam as condições de registrabilidade, não havendo impedimentos legais, na classe requisitada pela Ré. Contudo, conforme os novos elementos trazidos pela Autora da presente ação, se identificase o risco de confusão ou associação indevida em relação ao registro marcário de nº 823.171.159 (CAMPOS ELISEOS), registrado na Classe de Produtos nº 30, para alimentos, claramente vinculado aos serviços associados a estes produtos, incidindo na proibição expressa no Art. 124, XIX, da LPI.Além disto, o sinal reproduz elemento distintivo de nome empresarial – razão social, em contrariedade ao disposto no Art. 124, V da LPI. No tocante a análise de atos de concorrência desleal, bem como atos que resultem em dano ao consumidor, sendo itens de apreciação do Poder Judiciário, não nos manifestaremos acerca de tais alegações. Por isso, embora a decisão de deferimento não tivesse questionamento no âmbito destes Instituto, esta Diretoria não se oporá a eventual sentença que der procedência aos pedidos autorais, para anulação dos atos de deferimento e concessão dos registros de titularidade da empresa Ré, de nºs 908.237.502 e 908.236.492. (...)

Logo, não há como se infirmar a análise técnica do INPI, no sentido da possibilidade de confusão.

De fato, à autarquia, como órgão responsável em executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, cumpre analisar os pedidos de registro de marca. Assim, a decisão fundamentada em parecer técnico do Instituto, não implica, automaticamente, em desprezo aos argumentos do apelante em sentido contrário na solução da controvérsia.

Note-se que o magistrado sentenciante ponderou acerca do princípio especialidade disposto no art. 124, XIX, da LPI, porém decidiu a controvérsia à luz da realidade fática considerando a probabilidade de confusão ou associação indevida entre o registro nº 823.171.159, depositado em 12/04/2001 e concedido em 13/02/2007 à parte autora e os registros nº 908.237.502 e 908.236.492, depositados em 05/04/2014 e concedidos em 14/03/2017, em nome do INSTITUTO PORTO SEGURO, destacando o posicionamento do INPI nos autos, que reconheceu o risco de confusão e associação indevida e aplicando o princípio da anterioridade.

Ademais, na esteira da jurisprudência da Corte Superior, verifica-se a relevância da contextualização fática na solução das demandas marcárias, confirma-se:

DIREITO MARCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA. 1. MARCAS SEMELHANTES. DUPLICIDADE DE REGISTRO. CLASSES DISTINTAS. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. ATUAÇÃO NO MESMO SEGUIMENTO MERCADOLÓGICO. CONFUSÃO CONCRETA. 2. ATUAÇÃO DO INPI. POSIÇÃO PROCESSUAL.INTERVENÇÃO SUI GENERIS. OBRIGATORIEDADE. DEFESA DE INTERESSE SOCIAL. AFASTAMENTO NO CASO CONCRETO. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.SUCUMBÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4. CUSTAS PROCESSUAIS. TAXA JUDICIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA TRIBUTÁRIA. ISENÇÃO. FAZENDA PÚBLICA.RESPONSABILIDADE PELO REEMBOLSO DE VALORES ADIANTADOS.

1. Na esteira dos precedentes do STJ, o registro de marcas semelhantes, ainda que em classe distintas, porém destinadas a identificar produtos ou serviços que guardem relação de afinidade, inseridos no mesmo segmento mercadológico, devem ser obstados.

2. O princípio da especialidade não se restringe à Classificação Internacional de Produtos e Serviços, devendo levar em consideração o potencial concreto de se gerar dúvida no consumidor e desvirtuar a concorrência. Precedentes.

3. A imposição prevista no art. 175 da Lei n. 9.279/96 para que o INPI intervenha em todas as demandas judiciais de anulação de registro marcário encerra hipótese de intervenção atípica ou sui generis a qual não se confunde com aquelas definidas ordinariamente no CPC, em especial, por tratar-se de intervenção obrigatória.

4. O referido dispositivo legal, todavia, não impede a propositura da demanda endereçada contra a autarquia federal, mormente, quando a causa de pedir declina ato de sua exclusiva responsabilidade.

5. Na hipótese dos autos, alegou-se a inércia do INPI em relação ao processamento de pleito administrativo, pelo qual se pretendia a nulidade do registro marcário; inércia esta que resultou na judicialização da demanda.

6. Tendo dado causa a propositura da demanda, o INPI foi corretamente arrolado como réu, e o seu pronto reconhecimento do pedido impõe que arque com os honorários sucumbenciais, nos termos do art. 26 do CPC.

7. A Fazenda Pública é isenta de custas processuais, porém esta isenção não afasta sua responsabilidade quanto ao reembolso das quantias adiantadas pelo vencedor da demanda.

8. Recurso especial de Angel Móveis Ltda. conhecido e desprovido.

Recurso especial do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI conhecido e parcialmente provido, apenas para isentá-lo do pagamento de custas processuais.

( REsp 1258662/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 05/02/2016) (g.n)

RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. ALTO RENOME. PROTEÇÃO ESPECIAL. EFEITOS EX NUNC. POSSIBILIDADE DE CONVIVÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO ENTRE CONSUMIDORES OU DE ASSOCIAÇÃO INDEVIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Ação ajuizada em 31/5/2010. Recurso especial interposto em 5/4/2017. Autos conclusos à Relatora em 10/8/2018.

2. O propósito recursal é verificar (i) o cabimento dos embargos infringentes interpostos pelo INPI perante o TRF - 2ª Região e (ii) a higidez do ato administrativo que concedeu a marca MAC D'ORO ao recorrido.

3. Conforme ressaltado pela Corte de origem, os embargos infringentes interpostos pelo INPI, embora concisos em suas razões, contêm exposição clara e específica acerca dos pontos de insatisfação e dos fundamentos que conduziriam, no seu entender, à modificação do acórdão embargado. Não há que se falar, por conseguinte, em ausência de fundamentação ou em violação ao princípio da dialeticidade.

4. A pretensão deduzida pelo recorrente fundamenta-se na alegação de que ele, na condição de titular de diversas marcas formadas pelas expressões MC e MAC (tais como MCDONALD'S e BIG MAC), tem o direito de obstar que o recorrido continue a utilizar sua marca, MAC D'ORO, pois tal expressão constituiria imitação flagrante de seus sinais distintivos.

5. Para que fique configurada a violação de marca, é necessário que o uso dos sinais distintivos impugnados possa causar confusão no público consumidor ou associação errônea, em prejuízo ao titular da marca supostamente infringida.

6. A declaração do alto renome não pode retroagir para atingir registros anteriores obtidos de boa-fé por terceiros, devendo seu titular suportar o ônus da convivência. Precedente.

7. Conforme decidido por esta Corte Superior, a análise de eventual colidência de registros marcários deve passar pelo exame dos seguintes critérios principais: (i) grau de distintividade intrínseca das marcas; (ii) grau de semelhança entre elas; (iii) tempo de convivência no mercado; (iv) espécie dos produtos em cotejo; (v) diluição.

8. Tais critérios devem ser sopesados à vista das circunstâncias específicas da hipótese, não se podendo estabelecer juízos objetivos a priori sobre a relevância em abstrato de cada um deles.

9. Diante do contexto fático delineado pelo acórdão recorrido e a partir da interpretação conferida à legislação de regência pela jurisprudência consolidada nesta Corte, impõe-se concluir que as circunstâncias específicas da hipótese concreta - grau de distintividade/semelhança, utilização da marca em produtos diversos, ausência de confusão ou associação errônea pelos consumidores, tempo de coexistência - impedem que se reconheça que a marca registrada pelo recorrido deva ser anulada.

10. A análise de eventual diluição do poder de distintividade das marcas do recorrente esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

11. Ademais, a proteção contra diluição, degeneração ou vulgarização (fenômeno caracterizado pela perda progressiva da força distintiva dos sinais registrados) é aplicável unicamente em benefício de marcas notórias ou de alto renome, circunstância que somente foi reconhecida à expressão MCDONALD'S dez anos depois do depósito da marca do recorrido.

12. O uso da marca MAC D'ORO, malgrado os registros antecedentes das marcas titularizadas pelo recorrente, não revela circunstância que implique, ao menos potencialmente, violação dos direitos deste, não configurando hipótese de aproveitamento parasitário, desvio de clientela ou diluição do poder distintivo de seus sinais, sobretudo porque ausentes elementos que permitam inferir que o consumidor possa acreditar que os produtos por ela designados estejam de alguma forma conectados àqueles comercializados pela parte adversa.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

( REsp 1799164/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 15/08/2019) (g.n)

Deste modo, nos termos da fundamentação supra e da jurisprudência aplicável à espécie, não vislumbro elementos nos autos aptos a ensejar, quer a nulidade da sentença, quer a reforma da mesma.

Irreparável a sentença.

Dos honorários recursais

O art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

A condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência. Com efeito, cabe ao Juiz a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil/73 (art. 85 do CPC/2015). Esse é o entendimento jurisprudencial, conforme anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Ed.Saraiva, 38a ed., nota 27 ao citado artigo 20 do CPC/73:

“O arbitramento da honorária, em razão do sucumbimento processual, está sujeito a critérios de valoração, perfeitamente delineados na lei processual (art. 20, 3º, do CPC); e sua fixação é ato do juiz e não pode ser objeto de convenção das partes (RT 509/169). No mesmo sentido, quanto à impossibilidade de fixação do valor dos honorários advocatícios pelas partes: RT 828/254.”

O Código de Processo Civil/2015 ainda estabelece que os honorários advocatícios devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou ainda, sobre o valor atualizado da causa, observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 2º do artigo 85) e os percentuais previstos no § 3º do artigo 85 quando a Fazenda Pública for parte.

Conforme disposto no § 6º do artigo 85, "os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito".

E o § 8º do artigo 85 do CPC/15 estabelece que "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o."

Verifica-se, assim, que o atual Código de Processo Civil desceu a minúcias na regulamentação da verba honorária, conferindo parâmetros que deixou pouca ou quase nenhuma discricionariedade ao julgador para a fixação e que o arbitramento por equidade é possível em algumas hipóteses (artigo 85, § 8º, CPC), quais sejam, proveito econômico inestimável ou irrisório e valor da causa muito baixo.

No caso, o INSTITUTO PORTO SEGURO, foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios em favor da autora PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELÍSEOS LTDA, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

 

Destarte, em atenção ao disposto no artigo 85 do CPC/2015 e aos princípios da causalidade e proporcionalidade, considerando, ainda, o tempo decorrido desde o ajuizamento e sopesados no caso em tela o zelo do patrono da parte, o valor original da ação e a natureza da demanda, entendo adequado que o arbitramento da verba honorária advocatícia em R$ 5.000,00 em desfavor do INSTITUTO PORTO SEGURO, posto que deu causa à demanda.

No tocante aos honorários recursais, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil, deve o Tribunal, de ofício, ao julgar o recurso, majorar a condenação em honorários, dentro dos limites legalmente estabelecidos, atendendo-se, assim, à necessidade de remuneração do trabalho do advogado em fase recursal, bem como, secundariamente, à finalidade de desestimular a interposição de recursos.

Portanto, considerando o não provimento do recurso da apelante, majoro os honorários fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004423-62.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: INSTITUTO PORTO SEGURO

Advogados do (a) APELANTE: NINA RAMALHO PINHEIRO - SP386719-A, MAURICIO ANTONIO TAMER - SP328987-A, RENATO MULLER DA SILVA OPICE BLUM - SP138578-A, MARCOS GOMES DA SILVA BRUNO - SP182834-A

APELADO: PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELISEOS LTDA, INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Advogado do (a) APELADO: VINICIUS ORSIDA THOMAZINHO - SP221511-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Pedi vista dos autos para melhor compreensão da discussão aqui posta e, feito isto, peço vênia ao E. Relator para divergir de seu voto, pelas razões que passo a expor:

Com efeito, verifico que a presente demanda foi ajuizada pela PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELISEOS LTDA. objetivando a anulação dos registros de marca de números 908237502 ("Associação Campos Elíseos") e 908236492 ("Campos Elíseos Mais Gentil").

Trata-se, portanto, de discussão acerca de possível colidência entre as marcas de titularidade da requerida e marcas de titularidade da requerente - cinco registros de marca, sendo três nominativos e dois mistos, todos denominados "Campos Elíseos" -, em relação ao elemento nominativo comum a todos eles ("Campos Elíseos").

Há também, aí, uma possível colidência entre as marcas da requerida e o nome empresarial da autora ("Panificadora e Confeitaria Campos Elíseos").

E, de fato, está presente o risco de confusão entre as marcas e nomes empresariais, especialmente em razão do ramo de atividade explorado pelas partes e da proximidade física entre seus estabelecimentos, como bem apontado em sentença e no voto do Relator.

Quanto a isto, não merece prosperar a argumentação recursal de que se tratariam de marcas cujos registros são de classes diferentes, já que há uma nítida proximidade, senão sobreposição, entre os ramos de atividade.

A autora é uma panificadora/confeitaria e obteve registros de marcas para identificar produtos por ela fabricados enquanto tal; a requerida, por sua vez, obteve registro de marca para serviços de alimentação, sendo inegável a interligação entre as atividades econômicas envolvidas, como bem constou da sentença.

Nada obstante, há um elemento digno de nota neste caso: tanto autora quanto requerida estão se valendo do nome do bairro em que estão instalados.

Em razão disso, há que se examinar se é possível à autora, ou não, ter direito de exclusividade quanto ao uso da expressão "Campos Elíseos".

Neste ponto, registro que está assente na Jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que há direito ao uso de termo que remeta a localização geográfica como marca, sem direito de exclusividade, desde que não se trate de indicação geográfica.

Neste sentido:

Direito Civil. Direito Empresarial. Recurso especial. Nome empresarial. Lei 8.934/94. Proteção. Nome previamente registrado. Termo que remete a localização geográfica. Ausência de direito de uso exclusivo. Marca. Lei 9.279/96. LPI. CDC. CF. CC/02. Nome geográfico. Possibilidade de registro como sinal evocativo. Impossibilidade de causar confusão ou levar o público consumidor a erro. Ausência de violação ao direito de uso exclusivo da marca. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico. Ausência.
- O registro de termo que remete a determinada localização geográfica no nome empresarial, por se referir a lugar, não confere o direito de uso exclusivo desse termo.
- É permitido o registro de marca que utiliza nome geográfico, desde que esse nome seja utilizado como sinal evocativo e que não constitua indicação de procedência ou denominação de origem.
- A proteção da marca tem um duplo objetivo. Por um lado, garante o interesse de seu titular. Por outro, protege o consumidor, que não pode ser enganado quanto ao produto que compra ou ao serviço que lhe é prestado.
- Para que haja violação ao art. 129 da LPI e seja configurada a reprodução ou imitação de marca pré-registrada, é necessário que exista efetivamente risco de ocorrência de dúvida, erro ou confusão no mercado, entre os produtos ou serviços dos empresários que atuam no mesmo ramo.
- O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.
Recurso especial não provido.
(STJ, REsp nº 989.105/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe: 28/09/2009) (destaquei).

Não é outro o entendimento verificado, desde longa data, na Jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, como se verifica no seguinte precedente, que versa sobre marcas de titularidade de concessionários de lavra de água mineral de um mesmo município, a saber, Águas de Lindoia/SP:

MARCA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
Como marca, o nome Lindóia ou Lindóya é inapropriável, pertencendo cumulativamente a todos os concessionários de lavra estabelecidos em Águas de Lindóia. A proteção da marca é restrita à designação da fonte e ao respeito ao nome de fantasia, assegurando-se, outrossim, a exclusividade do rótulo. Recurso extraordinário não conhecido.
(STF, RE nº 92.556-2/SP, Rel. Min. Soares Muñoz, Primeira Turma, julgamento em 27/05/1980) (destaquei).

Também este Tribunal já teve a oportunidade de assim decidir, em precedente que versava sobre marcas que mencionavam o município de Ribeirão Preto/SP:

PROCESSO CIVIL. INPI. REVELIA. EFEITOS. DESCABIMENTO. REGISTRO MARCA . DISTINTIVIDADE . NOME DA CIDADE. POSSIBILIDADE DE PACÍFICA CONVIVÊNCIA.
1. Afastada a pretensão de aplicação dos efeitos da revelia em relação à ré ESCOLA DE FORMAÇÃO INTEGRAL DE RIBEIRÃO PRETO uma vez que , tendo sido a ação ajuizada também em face do INPI, afigura-se a situação de litisconsorte passivo necessário e, por conseguinte, excepciona-se a aplicação dos efeitos previstos no artigo 319 do CPC/73, consoante os termos do artigo 320, I, do CPC/73.
2. O objetivo do dispositivo legal (art. 124, XIX da Lei de Propriedade Industrial)é impedir o registro e posterior utilização de marcas idênticas ou semelhantes que, por rotularem produtos de uma mesma espécie, possibilite que o consumidor seja induzido em erro quanto à origem desses produtos. A utilização de marcas iguais ou semelhantes pode determinar a aquisição de um produto pelo consumidor, sem a ciência da sua real e efetiva origem.
3. Discussão travada nestes autos que se restringe à possibilidade ou não de confusão entre as marcas mistas registradas pela autora (UNIVERSIDADE DE RIBEIRÃO PRETO - URP, FACULDADE DE ARQUITETURA E URBANISMOS DE RIBEIRÃO PRETO- FAURP, FACULDADE DE CIÊNCIAS ECONÔMICAS DE RIBEIRÃO PRETO - FCERP, FACULDADE DE FILOSOFIA, CIÊNCIAS E LETRAS DE RIBEIRÃO PRETO - FFCLRP, INSTITUTO POLITÉCNICO DE RIBEIRÃO PRETO - IPRP e URP UNIVERSIDADE RIBEIRÃO PRETO), com a marca mista registrada pelo réu ESCOLA DE FORMAÇÃO INTEGRAL DE RIBEIRÃO PRETO.
4. A parte comum às marcas em discussão designa apenas a cidade em que a parte autora e a ré possuem domicílio, de modo que não se está diante de um caso que possa levar o consumidor a confundi-las. Ainda que se trate de marcas de um mesmo ramo de atividades, mostra-se perfeitamente possível a pacífica convivência entre elas, sem gerar qualquer dúvida ou confusão no consumidor, que será capaz de distinguir claramente que se está diante de produtos diversos.
5. Se a requerente procurou ligar sua marca ao local em que está sediada, é óbvio que terá que conviver com o direito de outras escolas particulares adotarem o mesmo expediente, sob pena, inclusive de estar se apropriando do nome de um ente público e a prevalecer a tese da autora, até mesmo o município de Ribeirão Preto poderia estar impedido de atribuir a uma de suas escolas públicas o seu próprio nome.
6. Apelação da parte autora desprovida.
(TRF da 3ª Região, Apelação Cível nº 0001875-66.2007.4.03.6102/SP, Rel. Juíza Federal Convocada Taís Ferracini, Quinta Turma, e-DJF3: 20/10/2017). (destaquei).

Com efeito, o caso dos autos não versa sobre uso do nome de um lugar como indicação de procedência, já que o bairro em que se situam autora e ré não se notabiliza pela fabricação dos produtos que elas comercializam.

Quanto à autora, inclusive, trata-se de uma padaria; ora, quase todo bairro desta Capital tem pelo menos uma padaria, e nada mais comum que conste dos seus nomes alguma referência ao bairro e/ou à rua ou avenida em que estão estabelecidas. Igualmente corriqueiro é dar o nome do estabelecimento aos produtos ali produzidos e vendidos.

Também não há relação direta entre a expressão "Campos Elíseos" e os produtos que as partes pretendem identificar por meio de suas marcas.

O que se tem, portanto, é que ambas as partes pretenderam utilizar o nome do lugar em que estão instaladas. Como fundamentei até aqui, isto é possível, mas não se pode admitir que uma determinada pessoa tenha direito de usar, com exclusividade, o nome do lugar em que está estabelecida.

Não se está, naturalmente, esvaziando o conteúdo do registro das marcas da autora, tampouco se deixando de observar o seu direito à propriedade imaterial, mas, sim, se reconhecendo que, ao escolher o nome do bairro como elemento nominativo de seu nome empresarial e de suas marcas, deve ela arcar com o ônus de tolerar que outras pessoas daquela região também se valham do nome do lugar.

Com isto, concluo que não é o caso de acolher integralmente o pedido de anulação deduzido pela autora, como se decidiu em sentença, mas de determinar ao INPI que faça constar nos registros de marca de nº 908237502 ("Associação Campos Elíseos") e 908236492 ("Campos Elíseos Mais Gentil") que o titular não tem direito de exclusividade quanto ao uso da expressão "Campos Elíseos".

Em verdade, a autora também não tem direito de exclusividade sobre esta expressão, mas deixo de determinar qualquer medida em relação aos registros de marca de sua titularidade por não ter sido objeto do pedido deduzido nestes autos, sendo certo, ademais, que a requerida Porto Seguro não propôs reconvenção.

Considerando que, com o parcial provimento do recurso, autora e ré se tornam sucumbentes em extensão bastante semelhante, bem como a vedação à compensação de honorários no caso de sucumbência recíproca (art. 85, § 14 do CPC/2015), condeno a autora ao pagamento de metade das custas processuais, e de honorários que ora arbitro, por equidade, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a exemplo do quanto decidido em sentença, o que faço com fundamento no artigo 85, §§ 2º e do Código de Processo Civil de 2015.

Deixo de condenar o INPI em custas e honorários porque sua atuação no feito se deu como assistente especial, com fundamento no artigo 175, caput, da Lei nº 9.279/96.

Ante o exposto, divirjo do voto do Relator para dar parcial provimento à apelação, para julgar parcialmente procedente o pedido, para o fim de determinar ao INPI que faça constar nos registros de marca de nº 908237502 ("Associação Campos Elíseos") e 908236492 ("Campos Elíseos Mais Gentil") que o titular não tem direito de exclusividade quanto ao uso da expressão "Campos Elíseos", condenando a autora ao pagamento de metade das custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados, por equidade, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantida a condenação do réu Instituto Porto Seguro em honorários advocatícios fixada em sentença.


E M E N T A

APELAÇÃO. LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL. REGISTRO DE MARCA. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ESPECIALIDADE E TERRITORIALIDADE. AFINIDADE MERCADOLÓGICA. CONTEXTO FÁTICO. CAUSALIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. A marca de produto ou serviço, nos termos do art. 123 da Lei nº 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial, é o sinal ou símbolo utilizado para diferenciá-los dos demais.

2. Para que seja deferido o pedido de registro de uma nova marca, cumpre ao INPI checar a eventual existência de registro anterior (principio da anterioridade), com respeito, ademais, aos princípios da territorialidade e da especialidade.

3. Acerca das vedações ao registro de marca, especificamente no que tange ao caso em análise, dispõe a Lei nº 9.279/96 em seu artigo 124, inciso XIX, que não podem conviver marcas cuja atuação se dê no mesmo ramo mercadológico. O STJ estabeleceu serem três os requisitos para que a marca não possa ser registrada ( REsp 949.514/RJ): imitação ou reprodução, no todo ou em parte, ou com acréscimo de marca alheia já registrada; semelhança ou afinidade entre os produtos por ela indicados; possibilidade de a coexistência das marcas acarretar confusão ou dúvida no consumidor.

4. No caso concreto, narra a autora, na exordial, ter sido constituída em 1972 com o nome empresarial PANIFICADORA E CONFEITARIA CAMPOS ELISEOS LTDA, tendo por objeto social a atividade de “ restaurante e similares” e, desde então, vem utilizando “CAMPOS ELISEOS” como sinal identificador de seus produtos e serviços.,Relata, no entanto, que o INPI concedeu posteriormente à ré, INSTITUTO PORTO SEGURO, o registro das marcas “ASSOCIAÇÃO CAMPOS ELISEOS MAIS GENTIL” (908237502) e “CAMPOS ELISEOS MAIS GENTIL” (908236492), que vão diretamente de encontro aos direitos conferidos à autora, diante da inevitável confusão gerada para os consumidores, uma vez que disputam o mesmo mercado: serviços de alimentação.

5. Segundo o Manual de Marcas “O artigo 129 da LPI consagra o princípio da proteção territorial quando prescreve: “a propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional (...)”. Já a especialidade é a proteção assegurada à marca que recai sobre produtos ou serviços correspondentes à atividade do requerente, visando a distinguí-los de outros idênticos ou similares, de origem diversa. Na esteira da especialidade, marcas idênticas podem coexistir desde que assinalem produtos ou segmentos mercadológicos distintos (salvo as marcas de renome), devendo, então, ser procedido o exame de “afinidade mercadológica”, nos termos do item 5.11.2 do Manual de Marcas do INPI.

6. A autora buscou proteção para produtos de panificação, enquanto a parte ré, para serviços de alimentação, portanto, em classes distintas, mas que, no contexto fático, interrelacionam-se.

7. Verifica-se que as marcas posteriores reproduzirem elemento gramatical e foneticamente idêntico da marca anterior, representado pelo termo “Campos Eliseos” o qual, frise-se, configura o elemento distintivo do nome da empresa autora, embora não tenha esta última exclusividade sobre ele por se tratar de nome localidade.

8. Sob o aspecto mercadológico, entretanto, percebe-se que há similitude objetiva entre os produtos e serviços, descortinada pelas afinidades em relação à natureza e utilidade dos produtos que se enquadram no mesmo segmento, além de ser inconteste que o público alvo é coincidente, uma vez que a atuação de ambas as partes concentra-se no mesmo bairro.

9. Há de ressaltar, no ponto, que o próprio Manual de Marcas do INPI (item 5.17) ressalta que a possibilidade de convivência entre os sinais marcários afins somente será possível caso afastada a possibilidade de associação ou confusão por parte do consumidores. E é justamente no sentido da possibilidade de confusão ou associação indevida que o INPI manifestou-se nos autos.

10. Impossibilidade de se infirmar a análise técnica do INPI, no sentido da possibilidade de confusão. À autarquia, como órgão responsável em executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, cumpre analisar os pedidos de registro de marca. Assim, a decisão fundamentada em parecer técnico do Instituto, não implica, automaticamente, em desprezo aos argumentos do apelante em sentido contrário na solução da controvérsia.

11.Na esteira da jurisprudência da Corte Superior, verifica-se a relevância da contextualização fática na solução das demandas marcárias ( REsp 1258662/PR; REsp 1799164/RJ).

12. Apelação não provida.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por maioria, negou provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Valdeci dos Santos e Peixoto Júnior, bem como da senhora Juíza Federal Convocada Giselle França; vencido o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que dava parcial provimento à apelação, para julgar parcialmente procedente o pedido, para o fim de determinar ao INPI que fizesse constar nos registros de marca de nº 908237502 ("Associação Campos Elíseos") e 908236492 ("Campos Elíseos Mais Gentil") que o titular não tem direito de exclusividade quanto ao uso da expressão "Campos Elíseos", condenando a autora ao pagamento de metade das custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados, por equidade, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo a condenação do réu Instituto Porto Seguro em honorários advocatícios fixada em sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1318789248/apelacao-civel-apciv-50044236220194036100-sp/inteiro-teor-1318789280

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