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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 16/11/2021
Julgamento
12 de Novembro de 2021
Relator
Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023497-57.2000.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: VOTORANTIM PARTICIPACOES S.A.

Advogados do (a) APELANTE: SERGIO MELLO ALMADA DE CILLO - SP246822-A, CARLA DE LOURDES GONCALVES - SP137881-A, PAULO AYRES BARRETO - SP80600-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023497-57.2000.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: VOTORANTIM PARTICIPACOES S.A.

Advogado do (a) APELANTE: RUFINO ARMANDO PEREIRA PASSOS - SP30658

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MARCELO SARAIVA (Relator):

Trata-se de recurso de apelação interposto pela autora Votorantim Participações S.A. (sucessora por incorporação da Empresa de Transportes CPL Ltda.) contra a r. sentença proferida pelo r. Juízo Federal da 13ª Vara Cível de São Paulo/SP, nos autos desta Ação Anulatória de Débito Fiscal, que julgou parcialmente procedente a demanda, ajuizada em face da União Federal (Fazenda Nacional), na qual se objetiva a nulidade de crédito tributário oriundo de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e tributação reflexa, objeto de Autos de Infração parcialmente confirmados no Processo Administrativo nº 10880.060786/93-18.

A presente ação foi promovida por Empresa de Transportes CPL Ltda., em 19.07.2000. Segundo consta da inicial, foram lavrados contra a autora um total de oito Autos de Infração, datados de 04.11.1993, face às supostas irregularidades verificadas na empresa Transportes Especiais Olímpia Ltda., incorporada em 31.03.1992, relativas ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ (períodos-base de 1988 a 1991 e do primeiro trimestre de 1992), bem como por tributação reflexa atinentes à Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL, Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido – ILL, Programa de Integracao SocialPIS e FINSOCIAL.

Os Autos de Infração foram reunidos no Processo Administrativo nº 10880.060786/93-18, sobrevindo decisão administrativa na primeira instância com a extinção parcial dos supostos créditos tributários e, interposto recurso voluntário pela autora, restou parcialmente provido, com a exclusão de outras tributações, além de redução da multa e o afastamento da TR (de fevereiro a julho de 1991). Antes de questionar o crédito tributário em Juízo, a autora apresentou requerimento à repartição fazendária, afirmando, dentre outras alegações, o pagamento de algumas exigências e a extinção de crédito por força de decisão judicial (Mandado de Segurança nº 94.03.057907-2), cujo pleito foi acolhido em parte, com a emissão de DARF’s para recolhimento até 30.06.2000, no total de R$ 248.021,09 (IRPJ de R$ 186.963,5, CSLL de R$ 38.245,62 e ILL de R$ 22.811,90).

Discorre a autora que remanesceram os referidos débitos tributários de IRPJ e reflexos decorrentes das seguintes situações: 1) Receita de correção monetária de balanço omitida em razão da não ativação de despesa glosada, do período-base de 1991, referente ao IRPJ, CSLL e ILL (Valor Tributável: Cr$ 19.094.598,00); 2) Não reconhecimento de variações monetárias ativas incidentes sobre o saldo da conta “Impostos e Contribuições a Recuperar", do período-base do primeiro trimestre de 1992, referente ao IRPJ, CSLL e ILL (Valor Tributável: jan/92 Cr$ 27.374.746,49, fev/97 Cr$ 37.867.417,78; mar/92 Cr$ 14.629.167,78); e 2.1) Valor adicional de lucro real correspondente ao lucro real excedente a 25.000 UFIR de IRPJ, apurado no mês de fevereiro de 1992 (Valor tributável: Cr$ 14.629.167,78).

Afirma indevidos os créditos tributários discutidos, além de sustentar a inconstitucionalidade do ILL, conforme declarado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 172.058-1-SC, cuja execução da lei instituidora (art. 35, da Lei 7.713/1988) foi suspensa por força da Resolução nº 82/1996, do Senado Federal, e extinto o tributo pelo artigo 75 da Lei nº 8.383/1991 (legislação superveniente).

Requer seja autorizado o depósito em dinheiro do crédito tributário questionado, monetariamente corrigido e acrescido dos juros, multa de mora e demais encargos, no valor de R$ 246.387,17 (atualizado até 30.06.1998), para fins de suspensão da sua exigibilidade, nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e do artigo 38, da Lei nº 6.830/1980. Requer, ainda, seja julgada procedente a ação, com a declaração de nulidade do crédito tributário exigido e a condenação da ré nos consectários legais decorrentes da sucumbência, autorizando o levantamento em favor da autora do depósito judicial efetuado, acrescido de juros e correção monetária gerados na instituição financeira depositária.

Atribuído à causa o valor de R$ 246.387,17 (julho/2000).

A inicial veio instruída com documentos de fls. 15/181.

Contestação ofertada às fls. 201/217, extemporaneamente, na qual a União Federal alega, preliminarmente, que não se opera os efeitos da revelia contra a Fazenda Nacional, pois o patrimônio público é indisponível. No mérito, sustenta devidos os tributos questionados, motivo pelo qual deve ser julgada improcedente a ação. Junta documentos de fls. 218/717.

Réplica às fls. 732/736, na qual a autora afirma a sujeição da ré aos efeitos da revelia e reitera os argumentos deduzidos na inicial, pugnando pelo decreto de procedência da demanda.

Intimadas, as partes dispensaram a dilação probatória (fls. 737/739).

Em 16.02.2007, o MM. Juiz piso, por r. sentença às fls. 745/751, decidiu, preliminarmente, que a ré não é atingida pelos efeitos da revelia, em face de se tratar de direitos indisponíveis (art. 30, I, do CPC/1973), ainda que extemporânea a contestação. No mérito, julgou parcialmente procedente a ação para o fim de apenas anular o crédito tributário quanto ao ILL e seus reflexos, inclusive multa. Converteu o depósito em renda a favor da União Federal na parte em que o crédito tributário foi reconhecido válido. Considerou que havia apenas um pedido a ser apreciado (anulação do crédito tributário), que foi atendido em parte, importando em sucumbência recíproca, condenando a autora a pagar metade das custas processuais, vez que isenta a União Federal de tal tributo, cabendo, ainda, a cada uma das partes suportar a verba honorária de seu Procurador, nos termos do artigo 21, do Código de Processo Civil de 1973. A r. sentença foi publicada no D.O.E em 05.03.2007 (fl. 752).

A autora interpôs recurso de apelação (fls. 757/777), requerendo a reforma da r. sentença quanto aos créditos tributários declarados válidos, reiterando os termos da inicial. No tocante à receita de correção monetária de balanço omitida em razão da não ativação de despesa glosada (período-base de 1991), argumenta que tal exigência carrega efeito reflexo, de índole nitidamente presuntiva (presunção fiscal), não encontrando apoio legal, além de representar dupla oneração ao contribuinte que já foi, pelo fato, tributado com a glosa da despesa. Ainda a esse respeito, afirma que a dedutibilidade como despesa de valores que deveriam ser ativados importa depreciação do bem de uma só vez e não em períodos regulares de apuração do imposto. Em relação à exigência referente ao não reconhecimento de variações monetárias ativas incidentes sobre o saldo da conta “Impostos e Contribuições a Recuperar" (período-base do primeiro trimestre de 1992), sustenta que decorre do saldo em aberto a recuperar, em razão do recolhimento do IRPJ a maior – face à antecipação –, nos meses de setembro a dezembro de 1991, constituindo direito de crédito do contribuinte à repetição do indébito e, assim, descabida a correção monetária do valor ainda não devolvido, sendo inaplicável, no caso, a norma do artigo 254 do RIR/80. Ademais, destaca que a União Federal, via de regra, reluta em autorizar as restituições, tendo o contribuinte de valer-se do Judiciário. De outro lado, quanto ao valor adicional, argumenta a apelante que se trata de tributação reflexa em decorrência da inclusão da receita omitida resultar na apuração de lucro real excedente a 25.000 UFIR, daí porque é objeto de exigência apenas de IRPJ, de forma que demonstrada a improcedência da tributação dessa receita dita omitida, como consequência, improcedente também será a exigência do adicional.

O recurso de apelação foi recebido em seus regulares efeitos (fl. 767).

A União Federal, em contrarrazões de fls. 770/777, sustenta a presunção de legitimidade dos atos administrativos, não se desincumbindo a autora do ônus probandi, sendo legítima a autuação fiscal. Aduz que o procedimento adotado pela apelante está em contrariedade ao disposto no RIR, notadamente os artigos 198, 387 e 347. Especificamente quanto à conta “Impostos e Contribuições a Recuperar”, alega que o tributo recolhido a maior constitui direito à restituição, afastando o procedimento utilizado pela apelante (art. 165, do CTN). Requer seja improvido o recurso de apelação.

Às fls. 780/781, foi noticiada a incorporação da autora/apelante Empresa de Transportes CPL Ltda. pela Votorantim Participações S.A., com a juntada de documentos de fls. 782/788, ocasião em que foram determinadas as anotações devidas (fl. 790).

É o relatório.


PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0023497-57.2000.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: VOTORANTIM PARTICIPACOES S.A.

Advogado do (a) APELANTE: RUFINO ARMANDO PEREIRA PASSOS - SP30658

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MARCELO SARAIVA (Relator):

Trata-se de recurso de apelação interposto pela autora Votorantim Participações S.A. (sucessora por incorporação da Empresa de Transportes CPL Ltda.) contra a r. sentença proferida pelo r. Juízo Federal da 13ª Vara Cível de São Paulo/SP, nos autos desta Ação Anulatória de Débito Fiscal, que julgou parcialmente procedente a demanda, ajuizada em face da União Federal (Fazenda Nacional), na qual se objetiva a nulidade de crédito tributário oriundo de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e tributação reflexa, objeto de Autos de Infração parcialmente confirmados no Processo Administrativo nº 10880.060786/93-18.

Do Código de Processo Civil de 1973

De proêmio, assinalo que a r. sentença recorrida foi proferida e publicada na vigência do Código de Processo Civil de 1.973 (ano de 2007) e, assim, devem ser observados os requisitos de admissibilidade no revogado Codex, bem como o entendimento jurisprudencial sobre estes, conforme estabelece o Enunciado Administrativo nº 2 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Da Remessa Oficial

Conheço do feito igualmente como remessa oficial, a teor do disposto no artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil de 1973, considerando que a r. sentença recorrida julgou parcialmente procedente a presente ação promovida contra a União Federal, para o fim de anular o crédito tributário quanto ao ILL e seus reflexos, inclusive multa.

Ressalto que o valor de ILL e seus reflexos foi estimado em R$ 22.811,90 para pagamento no dia 30.06.2000, consoante informado na petição inicial, montante superior a 60 (sessenta) salários mínimos na época da r. sentença, prolatada em 16.02.2007, não incidindo, dessa forma, a exceção prevista no § 2º, do artigo 475, do citado Codex.

Do Recurso de Apelação da Autora

Feitas essas considerações, adentro à análise do recurso de apelação interposto pela autora.

A presente Ação Anulatória de Débito Fiscal foi promovida contra a União Federal com o escopo de obter provimento jurisdicional para a anulação de crédito tributário remanescente exigido, objeto do Processo Administrativo nº 10880.060786/93-18, relativo ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e tributação reflexa, decorrente das seguintes situações, a saber: 1) Receita de correção monetária de balanço omitida em razão da não ativação de despesa glosada, do período-base de 1991, referente ao IRPJ, CSLL e ILL (Valor Tributável: Cr$ 19.094.598,00); 2) Não reconhecimento de variações monetárias ativas incidentes sobre o saldo da conta “Impostos e Contribuições a Recuperar", do período-base do primeiro trimestre de 1992, referente ao IRPJ, CSLL e ILL (Valor Tributável: jan/92 Cr$ 27.374.746,49, fev/97 Cr$ 37.867.417,78; mar/92 Cr$ 14.629.167,78); e 2.1) Valor adicional de lucro real correspondente ao lucro real excedente a 25.000 UFIR de IRPJ, apurado no mês de fevereiro de 1992 (Valor tributável: Cr$ 14.629.167,78).

Sobreveio r. sentença, com a procedência parcial da demanda, para o fim de anular o crédito tributário apenas quanto ao ILL e seus reflexos, inclusive multa, considerando, todavia, válida, no mais, a exigência fiscal.

A autora interpôs o recurso de apelação, requerendo a reforma da r. sentença quanto aos créditos tributários declarados válidos, o que passo a analisar.

No tocante à receita de correção monetária de balanço omitida em razão da não ativação de despesa glosada (período-base de 1991), argumenta a apelante que tal exigência carrega efeito reflexo, de índole nitidamente presuntiva (presunção fiscal), não encontrando apoio legal, além de representar dupla oneração ao contribuinte que já foi, pelo fato, tributado com a glosa da despesa. Afirma, ainda, que a dedutibilidade como despesa de valores que deveriam ser ativados importa depreciação do bem de uma só vez e não em períodos regulares de apuração do imposto.

Segundo se verifica do Auto de Infração, às fls. 31/35, a receita de correção monetária de balanço omitida decorreu do fato de a empresa autuada ter contabilizado indevidamente como despesa bens de natureza permanente, no exercício de 1992 (período-base de 1991):

“Item 3 – CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS – BENS DE NATUREZA PERMANENTE DEDUZIDOS COMO CUSTO OU DESPESA.

Correção monetária credora a menor em decorrência de a empresa ter contabilizado indevidamente como despesa bens de natureza permanente, cf. detalhado em Termo de Verificação, no valor de Cr$ 19.094.598,00.

Exercício de 1992. Valor Tributável Cr$ 19.094.598,00. Multa de 100%. Enquadramento legal: Artigos 154, 157, parágrafo 1º, 347, 353, 358, inciso II, e 676, inciso III, do RIR/80.”

O procedimento adotado pela apelante está em contrariedade com o disposto no artigo 193, do Regulamento do Imposto de Renda de 1980 – RIR/80, aprovado pelo Decreto nº 85.450, de 04.12.1980, aplicável na época dos fatos, como se verifica da sua transcrição abaixo:

Art. 193. O custo de aquisição de bens do ativo permanente não poderá ser deduzido como despesa operacional, salvo se o bem adquirido tiver valor unitário não superior a Cr$ 9.000,00 (nove mil cruzeiros) ou prazo de vida útil que não ultrapasse um ano (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 15).

§ 1º O valor referido neste artigo aplica-se às aquisições feitas a partir do ano calendário de 1981.

§ 2º Salvo disposições especiais, o custo dos bens adquiridos ou das melhorias realizadas, cuja vida útil ultrapasse o período de um ano, deverá ser capitalizado para ser depreciado ou amortizado (Lei nº 4.506/64, art. 45, § 1º).

Ademais, estabelece o RIR/80, no artigo 347, acerca da incidência de correção monetária na ocasião do balanço patrimonial das contas do ativo permanente e respectiva depreciação, in verbis:

Art. 347. Os efeitos da modificação do poder de compra da moeda nacional sobre o valor dos elementos do patrimônio e os resultados do exercício serão computados na determinação do lucro real através dos seguintes procedimentos (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 39):

I - correção monetária, na ocasião da elaboração do balanço patrimonial:

a) das contas do ativo permanente e respectiva depreciação, amortização ou exaustão, e das provisões para atender a perdas prováveis na realização do valor de investimentos;

(...)

§ 2º Para os efeitos deste Capítulo, considera-se exercício da correção o período entre o último balanço corrigido e o balanço a corrigir (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 39, § 2º).

(...)

Assim, da exegese dos citados dispositivo legais, não procede o argumento da autora no sentido de ser indevida a cobrança da correção monetária em razão de que a glosa da despesa acarreta a depreciação do bem.

Impende destacar que a apelante nem sequer refuta o equívoco ocorrido na contabilização de bem permanente como despesa, limitando-se a impugnar a exigência de correção monetária dela decorrente.

Ora, contabilizado indevidamente bem permanente como despesa, cabível a cobrança de correção monetária que deixou de ser escriturada, eis que, como bem fundamentado na r. sentença recorrida, a despesa glosada possui um valor, que influi sobre os tributos dos quais a renda ou o lucro constituem a base de cálculo, de molde que a ausência de correção monetária importa na sua redução (base de cálculo do tributo).

Assim, o procedimento adotado pela apelante, ao contabilizar indevidamente bem permanente como despesa, teve, como consequência jurídica, a omissão de receita de correção monetária de balanço.

Outrossim, conforme destacado na r. sentença vergastada “A não utilização de correção monetária nas relações de cunho patrimonial infringe o princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa. É exatamente isso o que faz o artigo 193 do Regulamento do Imposto de Renda que, caso não existisse, em nada alteraria a solução para o caso, em face do princípio acima apontado”.

Legítimo, pois, o lançamento em apreço.

Insurge-se a apelante também contra a autuação decorrente do não reconhecimento de variações monetárias ativas incidentes sobre o saldo da conta “Impostos e Contribuições a Recuperar" (período-base do primeiro trimestre de 1992).

Argumenta que a exigência fiscal decorre do saldo em aberto a recuperar, em razão do recolhimento do IRPJ a maior referente à antecipação, nos meses de setembro a dezembro de 1991, constituindo direito de crédito ao contribuinte à repetição do indébito e, assim, descabida a correção monetária do valor ainda não devolvido (não houve qualquer aceitação ou confirmação do crédito). Aduz, ainda, inaplicável o artigo 254 do RIR/80, porquanto trata dos direitos de crédito decorrentes da atividade operacional do contribuinte. Ademais, afirma que a União Federal, via de regra, reluta em autorizar as restituições, tendo o contribuinte de valer-se do Judiciário.

O Auto de Infração referente à exigência fiscal em questão descreve (fls. 36/39):

“OMISSÕES DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS.

Não reconhecimento de receitas (variações monetárias) incidentes s/os saldos das contas do Grupo 113 600 – Impostos e Contribuições a Recuperar, conforme Termo de Verificação.

Fator Gerador/Valor Tributável/Multa: 31/01/92 – Cr$ 21.374,49 – Multa 100%; 26/02/92 – Cr$ 37.867.417,78 – Multa 100%; e 31/03/92 – Cr$ 41.678.296,43 – Multa 100%.

Enquadramento legal: Artigos 157 e parágrafo 1º, 175, 254, inciso I e parágrafo único, e 387, inciso II do RIR/80.”

Para melhor explanação, cumpre transcrever o artigo 254, do RIR/80, afirmado inaplicável pela apelante (grifo nosso):

Art. 254. Na determinação do lucro operacional (Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 18):

I - deverão ser incluídas as contrapartidas das variações monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis, por disposição legal ou contratual dos direitos de crédito do contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações;

II - poderão ser deduzidas as contrapartidas de variações monetárias de obrigações e as perdas cambiais e monetárias na realização de créditos. Parágrafo único. Compreendem-se nas disposições deste artigo as variações monetárias apuradas mediante:

a) compra ou venda de moeda ou valores expressos em moeda estrangeira, desde que efetuada de acordo com a legislação sobre câmbio;

b) conversão do crédito ou da obrigação para moeda nacional, ou novação dessa obrigação, ou sua extinção, total ou parcial, em virtude de capitalização, dação em pagamento, compensação, ou qualquer outro modo, desde que observadas as condições fixadas pelo Banco Central do Brasil;

c) atualização dos créditos ou obrigações em moeda estrangeira, registrada em qualquer data e apurada no encerramento do exercício social em função da taxa vigente.

Da leitura do artigo 254, inciso I e parágrafo único, do RIR/80, que dispõe acerca da determinação do lucro real e da obrigatoriedade de inclusão das variações monetárias na hipótese de compensação ou qualquer outro modo de extinção da obrigação tributária, extrai-se correto o enquadramento da autuação no referido dispositivo legal, dentre outros apontados no Auto de Infração, porquanto alcança o recolhimento do IRPJ por antecipação, conforme decidido pela Colenda Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes (Acórdão de fls. 130/144), no âmbito administrativo, quando considerou legítimo o crédito tributário.

Assinale-se que o pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior configura crédito para o sujeito passivo, passível de compensação ou de pedido de restituição, nos termos do artigo 165, do Código Tributário Nacional, devendo ser efetuado o indébito tributário pelo seu valor atualizado. Em contrapartida, também deverá ser corrigida a base de cálculo do tributo quando ocorrer o pagamento em excesso, como ocorre na antecipação do IRPJ.

Por sua vez, o fato de a União Federal supostamente relutar em autorizar a repetição do indébito, como afirma a apelante, tendo o contribuinte de socorrer-se do Judiciário, não desonera o contribuinte de calcular a correção monetária, que deverá ser escriturada como variação monetária ativa. Além do mais, não restou sequer demonstrado, nos autos, que houve qualquer aceitação ou confirmação do alegado crédito de IPRJ (antecipado) pelo Fisco.

Logo, não merece reparos a r. sentença também nesse aspecto, pois legítima a exigência fiscal.

A apelante pretende ainda afastar o crédito tributário quanto ao valor adicional de lucro real correspondente ao lucro real excedente a 25.000 UFIR de IRPJ, reconhecido válido na r. sentença recorrida.

Argumenta que se trata de tributação reflexa em decorrência da inclusão da receita omitida resultar na apuração de lucro real excedente a 25.000 UFIR, daí porque é objeto de exigência apenas de IRPJ, de maneira que demonstrada a improcedência da tributação dessa receita dita omitida, como consequência, improcedente também será a exigência do adicional.

No Auto de Infração, a exigência fiscal em questão foi enquadrada nos artigos 405, § 1º, do RIR/80 e 39, § 1º, da Lei 7.799/1989, assim como nas Leis nºs 8.034/1990 e Lei 8.383/1991 (fls. 36/39):

“INSUFICIÊNCIA.

Valor adicional correspondente ao lucro real excedente a 25000 UFIR referente ao lucro real apurado no mês 02/92.

Fato gerador: 28/02/92. Valor Tributável ou Imposto: Cr$ 14.629.167,78. Multa: 100%.

Enquadramento legal: Artigo 405, parágrafo 1º do RIR/80; Artigo 39, parágrafo 1º da Lei 7799/89, Lei 8034/90 e Lei 8383/91.”

Os artigos 405, § 1º, do RIR/80 e 39, § 1º, da Lei 7.799/1989, disciplinam o pagamento de valor adicional do imposto quando o lucro real obtido pela pessoa jurídica ultrapassar o limite legal previsto, calculado sobre a importância que exceder a essa quantia, como se pode verificar da sua reprodução, ad litteram:

RIR/80

Art. 405. A pessoa jurídica, seja comercial ou civil o seu objeto, pagará o imposto à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento) sobre o lucro real ou arbitrado, apurado em conformidade com este Regulamento (Decreto-Lei nº 1.704/79, art. ).

§ 1º Nos exercícios financeiros de 1980, 1981 e 1982, a pessoa jurídica que apresentar lucro real ou arbitrado acima de Cr$ 30.000.000,00 (trinta milhões de cruzeiros), no exercício de 1980, e Cr$ 46.500.000,00 (quarenta e seis milhões e quinhentos mil cruzeiros), a partir do exercício de 1981, estará sujeita a um adicional de 5% (cinco por cento) sobre a importância que exceder a essa quantia (Decreto-Lei nº 1.704/79, art. , § 2º).

LEI Nº 7.799/1989

Art. 39. A partir do exercício financeiro de 1990, o adicional de que trata o art. 25 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, incidirá sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que exceder a cento e cinqüenta mil BTN Fiscal, às seguintes alíquotas:

I - cinco por cento sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que exceder a cento e cinqüenta mil BTN Fiscal, até trezentos mil BTN Fiscal;

II - dez por cento sobre a parcela do lucro real ou arbitrado que exceder a trezentos mil BTN Fiscal.

§ 1º A alíquota de que trata o inciso I deste artigo será de dez por cento e a de que trata o inciso II será de quinze por cento, para os bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários e empresas de arrendamento mercantil.

Por seu turno, cumpre assinalar que a correção monetária do Imposto de Renda não é dedutível, uma vez que o imposto não o é, para efeito de determinação do lucro real. Cuida-se a correção monetária de mera atualização de um valor expresso, com o fim de recompor a perda econômica, mantendo o valor aquisitivo e, dessa maneira, não configura um plus que se acrescenta, mas um minus que se evita.

In casu, o valor adicional cobrado decorre do não reconhecimento pela apelante da atualização monetária das parcelas antecipadas de IRPJ, circunstância que impediu que o lucro real excedesse ao limite de previsto em lei (25.000 UFIR’s). Por conseguinte, mantida a tributação da variação monetária ativa, correto o lançamento que recalculou a base de cálculo do imposto e do adicional.

A par das considerações tecidas, de rigor o desprovimento do recurso de apelação da autora.

Do exame da Remessa Oficial, tida por interposta

Por força da remessa oficial, tida por interposta, passo à análise do Imposto de Renda sobre o Lucro Líquido – ILL, previsto no artigo 35, da Lei nº 7.713/1988, afastado pela r. sentença, o qual dispõe:

Art. 35. O sócio quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base.

O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial do artigo 35 da Lei nº 7.713/1988, que dispõe sobre o Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido – ILL, no julgamento do RE nº 172.058, ocorrido em 30.06.1995.

O ementário (grifo nosso):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ATO NORMATIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL - LIMITES. Alicerçado o extraordinário na alínea b do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, a atuação do Supremo Tribunal Federal faz-se na extensão do provimento judicial atacado. Os limites da lide não a balizam, no que verificada declaração de inconstitucionalidade que os excederam. Alcance da atividade precípua do Supremo Tribunal Federal - de guarda maior da Carta Política da República. TRIBUTO - RELAÇÃO JURÍDICA ESTADO/CONTRIBUINTE - PEDRA DE TOQUE. No embate diário Estado/contribuinte, a Carta Política da República exsurge com insuplantável valia, no que, em prol do segundo, impõe parâmetros a serem respeitados pelo primeiro. Dentre as garantias constitucionais explícitas, e a constatação não exclui o reconhecimento de outras decorrentes do próprio sistema adotado, exsurge a de que somente a lei complementar cabe "a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" - alínea a do inciso III do artigo 146 do Diploma Maior de 1988. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - SÓCIO COTISTA. A norma insculpida no artigo 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal quando o contrato social prevê a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base. Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador estabelecido no artigo 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da disciplina, de tal elemento do tributo, via legislação ordinária. Interpretação da norma conforme o Texto Maior. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - ACIONISTA. O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 é inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei nº 6.404/76. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL. O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 encerra explicitação do fato gerador, alusivo ao imposto de renda, fixado no artigo 43 do Código Tributário Nacional, mostrando-se harmônico, no particular, com a Constituição Federal. Apurado o lucro líquido da empresa, a destinação fica ao sabor de manifestação de vontade única, ou seja, do titular, fato a demonstrar a disponibilidade jurídica. Situação fática a conduzir a pertinência do princípio da despersonalização. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONHECIMENTO - JULGAMENTO DA CAUSA. A observância da jurisprudência sedimentada no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgara a causa aplicando o direito a espécie (verbete nº 456 da Súmula), pressupõe decisão formalizada, a respeito, na instância de origem. Declarada a inconstitucionalidade linear de um certo artigo, uma vez restringida a pecha a uma das normas nele insertas ou a um enfoque determinado, impõe-se a baixa dos autos para que, na origem, seja julgada a lide com apreciação das peculiaridades. Inteligência da ordem constitucional, no que homenageante do devido processo legal, avesso, a mais não poder, as soluções que, embora práticas, resultem no desprezo a organicidade do Direito.

(RE 172058, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/1995, DJ 13-10-1995 PP-34282 EMENT VOL-01804-08 PP-01530 RTJ VOL-00161-03 PP-01043)

Após a declaração de inconstitucionalidade, foi suprimida do artigo 35, por meio da Resolução do Senado Federal nº 82/1996, a expressão "acionista" – considerada inconstitucional porque o acionista não possui a disponibilidade do lucro líquido mediante a simples apuração do resultado da empresa, e sim apenas após a distribuição dos dividendos pela assembleia geral.

Por outro lado, as expressões "sócio quotista" e "titular da empresa individual" não foram declaradas inconstitucionais, e permanecem válidas. Dessa forma, os sócios quotistas e os titulares de empresa individual, aos quais o contrato social geralmente prevê a distribuição do lucro líquido apurado imediatamente, no fechamento do balanço patrimonial ao final de cada exercício social, ficam sujeitos ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência posterior do Egrégio Supremo Tribunal Federal (grifo nosso):

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI Nº 8.200/1991 E DECRETO-LEI Nº 332/1991. PRETENSA EXORBITÂNCIA DO PODER REGULAMENTAR. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRETENSÃO RELATIVA AO IRLL PREUDICADA.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o debate quanto à exorbitância do poder regulamentar paira no âmbito da legalidade. Quanto à alegação de decadência, a Corte compreende a necessidade de haver prequestionamento mesmo nas questões de ordem pública. Súmula 282/STF. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 35 da Lei nº 7713/1988, nos termos do RE 172.058, Rel. Min. Marco Aurélio. Após a decisão tomada pelo colegiado, o Senado editou a Resolução SF nº 82/1996, que excluiu a expressão "o acionista" constante do caput do artigo mencionado. Desta forma, fica reconhecido que o titular das ações não compõe a sujeição passiva da regra-matriz de incidência. Reconhecida a inconstitucionalidade do tributo, não há o que controverter sobre sua base de cálculo. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para reconhecer a perda de objeto com relação ao IRLL.

(RE 600728 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2014 PUBLIC 25-06-2014)

AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA. SÓCIOS-COTISTAS. RETENÇÃO NA FONTE. CARACTERIZAÇÃO DO FATO GERADOR. DISPONIBILIDADE JURÍDICA OU ECONÔMICA DA RENDA. ART. 35 DA LEI 7.713/1988. INCONSTITUCIONALIDADE CONDICIONAL. NECESSIDADE DE SE AFERIR SE HÁ A EFETIVA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO.

Conforme decidiu esta Corte, "a norma insculpida no artigo 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal quando o contrato social prevê a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base" (RE 172.058, rel. min. Marco Aurélio, Pleno, DJ de 13.10.1995). Hipótese em que o Tribunal de origem, analisando o contrato social da empresa, concluiu pela existência de distribuição imediata de lucros na data de encerramento do período-base. Impossível chegar a conclusão diversa sem o prévio exame de cláusulas contratuais e do quadro fático-probatório (Súmulas 279 e 454/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(RE 396215 AgR, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 25-10-2012 PUBLIC 26-10-2012)

Compulsando os autos, verifica-se que o Contrato Social da autora não prevê a imediata disponibilidade de lucros aos cotistas após o encerramento do período-base (fl. 28). Ao revés, o Contrato Social estabelece que a distribuição dos lucros depende da determinação de seu montante em Assembleia Geral Ordinária.

Veja-se:

“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - DO EXERCÍCIO SOCIAL

O exercício social coincidirá com o ano civil. Anualmente, dentro dos quatro meses seguintes ao encerramento do exercício social, reunir-se-à a Assembléia Geral Ordinária de Quotistas para apreciar as contas de Gerência, discutir o balanço, eleger o Diretor para o próximo mandato e fixar montante dos lucros a serem pagos os sócios.”

Assim sendo, não merece reparos a r. sentença quanto à anulação do crédito tributário no que se refere ao ILL e seus reflexos, inclusive multa.

Isto posto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pela autora e à remessa oficial, nos termos da fundamentação acima exarada.

É o voto.



E M E N T A

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ E TRIBUTAÇÃO REFLEXA. RECEITA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO ATIVAÇÃO DE DESPESA GLOSADA (BEM PERMANENTE CONTABILIZADO COMO DESPESA). NÃO RECONHECIMENTO DE VARIAÇÕES MONETÁRIAS ATIVAS. VALOR ADICIONAL (LUCRO REAL EXCEDENTE AO LIMITE LEGAL). IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – ILL. ART. 35 DA LEI Nº 7.713/88 DECLARADO PARCIALMENTE INCONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS.

I. A sentença recorrida foi proferida e publicada na vigência do CPC/1973 (ano de 2007) e, assim, devem ser observados os requisitos de admissibilidade no revogado Codex, bem como o entendimento jurisprudencial sobre estes, conforme estabelece o Enunciado Administrativo nº 2 do C. STJ.

II. Conhecido do feito igualmente como remessa oficial, a teor do disposto no art. 475, I, do CPC/1973, considerando que a r. sentença recorrida julgou parcialmente procedente a presente ação promovida contra a União Federal (não incidindo a exceção prevista no § 2º).

III. A receita de correção monetária de balanço omitida em razão da não ativação de despesa glosada (período-base de 1991), decorreu, segundo se verifica do Auto de Infração, do fato de a empresa autuada ter contabilizado indevidamente como despesa bens de natureza permanente, procedimento esse adotado contrário ao disposto no art. 193, do RIR/80, aprovado pelo Decreto nº 85.450/1980, aplicável na época dos fatos. Ademais, estabelece o RIR/80, no art. 347, acerca da incidência de correção monetária na ocasião do balanço patrimonial das contas do ativo permanente e respectiva depreciação. Assim, da exegese dos citados dispositivo legais, não procede o argumento da autora no sentido de ser indevida a cobrança da correção monetária em razão de que a glosa da despesa acarreta a depreciação do bem. Legítimo, pois, o lançamento em apreço.

IV. Legítima a autuação decorrente do não reconhecimento de variações monetárias ativas incidentes sobre o saldo da conta “Impostos e Contribuições a Recuperar. Da leitura do art. 254, I e par. único, do RIR/80, que dispõe acerca da determinação do lucro real e da obrigatoriedade de inclusão das variações monetárias na hipótese de compensação ou qualquer outro modo de extinção da obrigação tributária, extrai-se correto o enquadramento da autuação no referido dispositivo legal, dentre outros apontados no Auto de Infração, porquanto alcança o recolhimento do IRPJ por antecipação, conforme decidido pela C. Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, no âmbito administrativo, quando considerou legítimo o crédito tributário. Assinale-se que o pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior configura crédito para o sujeito passivo, passível de compensação ou de pedido de restituição, nos termos do art. 165 do CTN, devendo ser efetuado o indébito tributário pelo seu valor atualizado. Em contrapartida, também deverá ser corrigida a base de cálculo do tributo quando ocorrer o pagamento em excesso, como ocorre na antecipação do IRPJ.

V. Os arts. 405, § 1º, do RIR/80 e 39, § 1º, da Lei 7.799/1989, disciplinam o pagamento de valor adicional do imposto quando o lucro real obtido pela pessoa jurídica ultrapassar o limite legal previsto, calculado sobre a importância que exceder a essa quantia. Por seu turno, a correção monetária do Imposto de Renda não é dedutível, uma vez que o imposto não o é, para efeito de determinação do lucro real. Cuida-se a correção monetária de mera atualização de um valor expresso, com o fim de recompor a perda econômica, mantendo o valor aquisitivo e, dessa maneira, não configura um plus que se acrescenta, mas um minus que se evita. In casu, o valor adicional cobrado decorre do não reconhecimento pela apelante da atualização monetária das parcelas antecipadas de IRPJ, circunstância que impediu que o lucro real excedesse ao limite de previsto em lei (25.000 UFIR’s). Por conseguinte, mantida a tributação da variação monetária ativa, correto o lançamento que recalculou a base de cálculo do imposto e do adicional.

VI. O Plenário do E. STF declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 35 da Lei nº 7.713/1988, que dispõe sobre o Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o Lucro Líquido – ILL, no julgamento do RE nº 172.058, ocorrido em 30.06.1995. Após a declaração de inconstitucionalidade, foi suprimida do art. 35, por meio da Resolução do Senado Federal nº 82/1996, a expressão "acionista" – considerada inconstitucional porque o acionista não possui a disponibilidade do lucro líquido mediante a simples apuração do resultado da empresa, e sim apenas após a distribuição dos dividendos pela assembleia geral. Por outro lado, as expressões "sócio quotista" e "titular da empresa individual" não foram declaradas inconstitucionais, e permanecem válidas. Compulsando os autos, verifica-se que o Contrato Social da autora não prevê a imediata disponibilidade de lucros aos cotistas após o encerramento do período-base. Ao revés, o Contrato Social estabelece que a distribuição dos lucros depende da determinação de seu montante em Assembleia Geral Ordinária. Assim sendo, não merece reparos a sentença quanto à anulação do crédito tributário no que se refere ao ILL e seus reflexos, inclusive multa.

VII. Negado provimento ao recurso de apelação interposto pela autora e à remessa oficial, tida por interposta.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso de apelação interposto pela autora e à remessa oficial, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Federal Convocado SILVA NETO e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Ausente, justificadamente, a Des. Fed. MARLI FERREIRA, em férias, substituída pelo Juiz Federal Convocado SILVA NETO , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1318588534/apelacao-civel-apciv-234975720004036100-sp/inteiro-teor-1318588554

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