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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO
Publicação
e-DJF3 Judicial DATA: 14/07/2021
Julgamento
6 de Julho de 2021
Relator
JUIZ(A) FEDERAL CLÉCIO BRASCHI
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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301124867/2021

PROCESSO Nr: 0022836-56.2020.4.03.6301 AUTUADO EM 02/07/2020

ASSUNTO: 011214 - PENSAO - MILITAR

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: TERESA CRISTINA SAWAYA ALBAREDA

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): RS080380 - MICHAEL OLIVEIRA MACHADO

RECDO: UNIÃO FEDERAL (PFN)

ADVOGADO (A): SP999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 10/02/2021 13:25:23

PROCESSO Nº 0022836-56.2020.4.03.6301

VOTO-EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PENSÃO MILITAR INSTITUÍDA PELA LEI 13.954/2019. ACÓRDÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA, PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL. EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO, QUE JULGOU QUESTÃO DIVERSA DA ARTICULADA NA PETIÇÃO INICIAL E NO RECURSO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO, AO ATO JURÍDICO PERFEITO, QUE FORAM DEVIDAMENTE APRECIADOS E REJEITADOS PELA SENTENÇA, QUE FICA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, COM ACRÉSCIMOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO ACOLHIDOS PARA, SANADO O ERRO MATERIAL, MANTER A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

- Embargos de declaração opostos pela União em face de acórdão desta Turma Recursal, que deu parcial provimento ao recurso inominado interposto pela parte autora, para julgar parcialmente procedentes os pedidos, a fim de declarar que a contribuição para a pensão militar incidirá sobre os proventos na inatividade só na parte superior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, e condenar a ré a restituir à parte autora os valores recolhidos indevidamente além desse limite, observada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros da mora exclusivamente pela variação da Selic, incidente desde o dia de cada recolhimento indevido.

- Alega a União que a existência de erro material no acórdão, “visto que a discussão do presente processo não é sobre a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a parcela dos proventos do militar que não excede o teto do Regime Geral da Previdência Social, por inobservância do limite estabelecido no § 18, do artigo 40 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº 41/2003. O processo discute descontos de contribuição previdenciária incidente sobre a pensão militar a partir de março/2020, nos termos da Lei n.º 13.954/2019, questão que não foi enfrentada no v. acórdão.”. Defende a constitucionalidade da cobrança e pede o acolhimento dos embargos de declaração para, uma vez sanado o erro material, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

- Intimada, a parte autora apresentou contrarrazões, postulando a rejeição dos embargos de declaração.

- No caso concreto, os embargos de declaração devem ser acolhidos. O acórdão embargado contém erro material ao julgar questão diversa da articulada na petição inicial e no recurso.

A questão discutida nos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de pensão militar das Forças Armadas, a partir de março de 2020, na forma instituída pela Lei 13.954, de 16 de dezembro de 2019.

Assiste razão à União. Tanto na petição inicial como em suas razões recursais, a parte autora fundamenta a pretensão de não incidência da contribuição previdenciária instituída pela Lei 13.954/2019 sobre o seu benefício de pensão militar nas supostas ofensas ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Tais fundamentos foram devidamente apreciados e rejeitados pela sentença, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos:

No caso dos autos, a parte autora, pensionista de militar, visa a declaração de nulidade e a devolução dos valores cobrados pela União a título de contribuição previdenciária a partir de março de 2020 (data de início da aplicação das previsões constantes da Lei nº 13.954/2019).

Fundamenta os pedidos em razão dos princípios do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da segurança jurídica.

O pleito é improcedente.

Desde já, anoto que há muito a jurisprudência pátria afirma que não há inconstitucionalidade na cobrança da contribuição para a pensão militar, incidente sobre os proventos de inatividade pagos aos membros das Forças Armadas, tanto após a Constituição de 1988, quanto depois da reestruturação provocada pela EC nº 20/1998 ou pela EC nº 41/2003.

Do mesmo modo, não há qualquer inconstitucionalidade da nova previsão legal contida no artigo 4 da Lei nº 13.954/2019, no sentido de que são contribuintes obrigatórios da pensão militar também os seus pensionistas.

Confira-se a previsão legal:

Art. 4º A Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“CAPÍTULO I

DOS CONTRIBUINTES, DAS CONTRIBUIÇÕES E DOS DESCONTOS”

“Art. 1º São contribuintes obrigatórios da pensão militar, mediante desconto mensal em folha de pagamento, os militares das Forças Armadas e os seus pensionistas.

Parágrafo único. O desconto mensal da pensão militar de que trata o caput deste artigo será aplicado, a partir de 1º de janeiro de 2020, para:

.................................................................................................................................

III - pensionistas.” (NR)

“Art. 3º-A. A contribuição para a pensão militar incidirá sobre as parcelas que compõem os proventos na inatividade e sobre o valor integral da quota-parte percebida a título de pensão militar.

§ 1º ........................................................................................................................

§ 2º A alíquota referida no § 1º deste artigo será:

I - de 9,5% (nove e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 2020;

II - de 10,5% (dez e meio por cento), a partir de 1º de janeiro de 2021.

§ 3º A partir de 1º de janeiro de 2020, além da alíquota prevista no § 1º e dos acréscimos de que trata o § 2º deste artigo, contribuirão extraordinariamente para a pensão militar os seguintes pensionistas, conforme estas alíquotas:

I - 3% (três por cento), as filhas não inválidas pensionistas vitalícias;

II - 1,5% (um e meio por cento), os pensionistas, excetuadas as filhas não inválidas pensionistas vitalícias, cujo instituidor tenha falecido a partir de 29 de dezembro de 2000 e optado em vida pelo pagamento da contribuição prevista no art. 31 da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001.

§ 4º Somente a partir de 1º de janeiro de 2025, a União poderá alterar, por lei ordinária, as alíquotas de contribuição de que trata este artigo, nos termos e limites definidos em lei federal.”

Isso porque, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.105, a extensão da contribuição previdenciária é uma imposição de natureza tributária e, portanto, deve ser analisada à luz dos princípios constitucionais relativos aos tributos.

Vejamos o precedente acima indicado:

Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator (a): Min. ELLEN GRACIE Redator (a) do acórdão: Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 18/08/2004 Publicação: 18/02/2005 EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. , XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. , caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. , caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. , caput, da Emenda Constitucional nº 41, d [...]

Assim, não se pode opor aos pensionistas militares a garantia constitucional do direito adquirido para eximir-los do pagamento, pois não há norma no ordenamento jurídico brasileiro que imunize, de forma absoluta, os proventos de pensão de tributação, nem mesmo o princípio da irredutibilidade de vencimentos.

Ademais, a utilização da percepção de proventos como fato gerador da contribuição previdenciária não configura bis in idem de imposto sobre a renda, uma vez que as contribuições previdenciárias não constituem imposto. Também não consubstancia bitributação o fato de as contribuições apresentarem a mesma base de cálculo do imposto sobre a renda em relação aos inativos, haja vista a existência de autorização constitucional expressa.

O regime previdenciário público, incluindo-se o regime próprio dos militares, visa garantir condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao militar idoso por meio do pagamento de proventos durante a velhice e aos seus dependentes no caso de alguma contingência legalmente prevista e, nos termos do artigo 195 da Constituição, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que se poderia denominar princípio da solidariedade.

O fato de os pensionistas já estarem recebendo o benefício à data da publicação da lei não pode retirar a responsabilidade social pelo custeio.

Assim, conforme se depreende, não se verifica qualquer ofensa aos princípios do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da segurança jurídica.

Também não se verifica qualquer ofensa aos princípios que regem as normas tributárias, especificamente o princípio da anterioridade nonagesimal aplicável às contribuições previdenciárias por força dos artigos 150, III, c, combinado com o artigo 195, § 6, ambos da Constituição Federal.

Com efeito, conforme se observa da leitura da Lei nº 13.954/2019, vê-se que ela foi publicada no Diário Oficial da União em 17//12/2019, sendo certo que o seu artigo 29 previu que a sua entrada em vigor se daria na data da sua publicação.

E, considerando a sua entrada em vigor em 17/12/2019, bem como o fato de que a parte autora afirmou expressamente na sua petição inicial que a cobrança da contribuição apenas ocorreu a partir de março de 2020, tenho que restou cumprida todas as normas tributárias aplicáveis ao caso.

Com efeito, dispõe o artigo 4.º, parágrafo único, inciso II, da Emenda Constitucional 41/2003:

Art. Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. , contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere:

II – sessenta por cento do limite Máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União.

Essa norma criou um tributo, denominado contribuição previdenciária, que tem como hipótese de incidência o recebimento de proventos de aposentadoria e de pensão pelos servidores públicos inativos e pensionistas. A cobrança se destina ao custeio do regime de previdência de caráter contributivo dos servidores públicos.

Não há que se falar em violação a direito adquirido, porque não existe direito adquirido à não-tributação, se instituído o tributo segundo o devido processo legislativo estabelecido na Constituição Federal, o qual foi observado neste caso.

A contribuição dos servidores públicos não se destina a uma conta individual, de titularidade de cada servidor, em regime de capitalização, mas sim à manutenção de todo o sistema de seguridade social dos servidores públicos, em regime de solidariedade.

O princípio de que a cobrança da contribuição previdenciária dos servidores públicos deve gerar em contrapartida a correspondente concessão de benefício, por tratar-se de tributo vinculado, não tem natureza de cláusula pétrea e pode ser excepcionado por meio de emenda à Constituição.

Para usar as expressões do Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, em voto que proferiu no Plenário na sessão de 26.5.2004, ao declarar constitucional do artigo 4.º da Emenda Constitucional 41/2003, a causa, o motivo, o fundamento para a cobrança da contribuição previdenciária dos servidores públicos aposentados e pensionistas decorre da necessidade de manutenção do sistema, manifestamente deficitário, em razão da concessão de benefícios em valores que não têm nenhuma proporção com os das contribuições por eles recolhidas, em razão de regras frouxas e injustas, das quais os atuais servidores aposentados e pensionistas — muitos deles guindados a essa condição pelo ‘‘trem da alegria’’ criado pela Constituição de 1988-, se aproveitaram, obtendo, ainda no auge da capacidade laborativa, aposentadorias em valores integrais e manifestamente discrepantes dos benefícios concedidos aos aposentados do Regime Geral de Previdência Social, mantido pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

Também é irrelevante o fato de a contribuição dos aposentados e pensionistas ter a mesma hipótese de incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Dirige-se apenas ao legislador infraconstitucional a norma do inciso I do artigo 154 da Constituição Federal, segundo o qual a denominada competência residual da União, a ser exercida por meio de lei complementar, não pode colher fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição Federal.

A contribuição previdenciária está sendo exigida por meio de emenda à Constituição, a qual pode, validamente, afastar a regra do inciso I do artigo 154 da Constituição Federal, norma esta que não pode ser classificada como cláusula pétrea.

Ademais, tal norma, consoante pacífico entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, proíbe apenas que a União crie, no exercício da competência residual, imposto novo com mesma base de cálculo de imposto discriminado na Constituição.

Não se proíbe a criação de contribuição social sobre a mesma base de cálculo de imposto. Se assim não fosse, nem sequer dos servidores públicos ativos poderia ser cobrada a contribuição previdenciária por força do inciso I do artigo 154 da Constituição Federal. Exemplo desse entendimento do Supremo é o seguinte excerto do voto do Ministro Ilmar Galvão no RE n.º 146.733-SP, Relatado pelo Ministro Moreira Alves:

‘‘O que veda a Carta, no art. 154, I, é a instituição de imposto que tenha fato gerador e base de cálculo próprios dos impostos nela discriminados. E o que veda o art. 195, parágrafo 4.º, é que quaisquer outras contribuições, para fim de seguridade social, venham a ser instituídas sobre os fenômenos econômicos descritos nos incs. I, II e III do caput, que servem de fato gerador à contribuição sob exame’’.

No mesmo sentido, de que a vedação do inciso I do artigo 154 da Constituição atinge apenas impostos, decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 3, relator Ministro Nelson Jobim.

Não se aplica à espécie o entendimento da Súmula 359 do Supremo Tribunal Federal (‘‘Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária’’) porque a instituição de contribuição previdenciária não significa mudança nas regras de aposentadoria. Conforme já se afirmou, inexiste direito adquirido à não-tributação.

Mas mesmo que se interpretasse que existe direito adquirido, não pode ele ser invocado em face do poder constituinte derivado.

O artigo 5.º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, dispõe:

‘‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’’.

Essa norma está inserida no capítulo I do título II, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos.

O artigo 60, § 4.º, inciso IV, da Constituição Federal, estabelece:

‘‘Art. 60. A Constituição poderá ser ementada mediante proposta:

(...)

§ 4.º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV – os direitos e garantias individuais.’’

Em face do artigo 60, § 4.º, inciso IV, da Constituição Federal, a competência constituinte derivada está proibida apenas de excluir da Constituição a norma que estabelece não poder a lei prejudicar o direito adquirido. Não está limitada também a respeitar os próprios direitos já adquiridos em concreto.

A emenda à Constituição pode retroagir para modificar ou extinguir direitos adquiridos em concreto. Primeiro, porque o artigo 5.º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, alude à ‘‘lei não prejudicará’’, e não à emenda à Constituição não prejudicará.

Certo: doutrina e jurisprudência entendem pacificamente que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais não podem receber intepretação restritiva, devendo ser interpretados de forma a que extraiam de seus comandos o máximo de eficácia.

Ao se adotar a interpretação de que na expressão ‘‘lei’’, constante do inciso XXXVI do artigo 5.º da Constituição Federal, não se inclui a emenda à Constituição, não se está violando a técnica segundo a qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais não podem receber intepretação restritiva.

Neste caso, tal técnica da interpretação leva à inclusão, na expressão ‘‘lei’’, constante do inciso XXXVI do artigo 5.º da Constituição Federal, apenas das demais espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal, a saber: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Incluem-se, ainda, os decretos expedidos pelo Presidente da República para fiel execução das leis.

Mas a emenda à Constituição não pode ser incluída na expressão ‘‘lei’’ para proibir a retroatividade em prejuízo do direito adquirido porque tal interpretação pode levar ao efeito inverso da proteção que visaria estabelecer.

Se todo e qualquer direito adquirido por norma infraconstitucional pode ser invocado para proibir a emenda à Constituição, mesmo que pelo árduo processo político de maioria qualificada dos representantes do povo, que caracteriza essa espécie normativa, qual seria a alternativa, em situações de grave e premente necessidade de mudança da Constituição, para tornar o País governável? A ruptura institucional, em que seria violada não apenas a cláusula pétrea, mas também toda a Constituição, com a outorga de nova Constituição, em regime de exceção?

Se no processo legislativo legitimamente estabelecido pelo poder constituinte originário, sempre que houver necessidade de mudança da Constituição, não é possível fazê-lo, porque devem ser observados os direitos adquiridos, a cláusula pétrea perde o sentido de proteção para tornar-se uma verdadeira pedra a ser destruída, colocando em risco a estabilidade que a Constituição visa manter.

Trata-se, de interpretação antidemocrática — para usar novamente as expressões do Ministro Joaquim Barbosa, no julgamento dessa questão pelo Plenário do Supremo, em 26.5.2004 — que desconsidera a manifestação dos representantes legitimamente eleitos pelo povo, em votação que observou o devido processo legislativo.

No regime das Constituições rígidas, as matérias excluídas da competência constituinte derivada não podem ser ampliadas a ponto de a rigidez ter que ser rompida na força de uma revolução ou de um golpe de estado.

Conforme afirmou o Ministro Otávio Gallotti, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 939-7/DF, em 15.12.1993, ao interpretar restritivamente as cláusulas pétreas perante o poder constituinte derivado, ‘‘Considero que uma aplicação exacerbada dessa garantia tende a contrariar aquilo que é, precisamente, a finalidade do dispositivo, ou seja, a estabilidade da Constituição, estimulando, ao invés, sua ruptura integral’’.

No mesmo sentido o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, nesse julgamento: ‘‘ ‘(...) a estabilidade da Constituição Federal, onde reside a finalidade inequívoca das limitações postas ao poder constituinte derivado, poderá, a meu ver, ficar comprometida, ao invés de reforçada, com o rigor de uma interpretação que, exacerbando essas restrições, viesse a conduzir justamente aquilo que a Constituição quis evitar, ou seja, estimular a tendência de ruptura como um todo do texto constitucional’.’’

O inciso XXXVI do artigo 5.º da Constituição Federal visa evitar que, por meio de quaisquer maiorias políticas infraconstitucionais de ocasião — ainda que mais qualificadas, como, por exemplo, a exigida na votação da lei complementar —, o direito adquirido possa ser modificado ou extinto. Subordinar o direto adquirido a maiorias políticas infraconstitucionais de ocasião e a processos legislativos mais simples levaria à instabilidade e a insegurança jurídicas.

Mas em face de maiorias políticas qualificadas, em árduo e complexo processo legislativo, previstos para que as emendas à Constituição sejam propostas e votadas pelos representantes do povo, por seus mandatários, insegurança jurídica seria levantar o direito adquirido por norma infraconstitucional como óbice para toda e qualquer mudança constitucional.

De mais a mais, não constitui nenhuma garantia maior ao cidadão afirmar que o direito adquirido está imune à modificação por meio de emenda à Constituição. Nada impede que, diante de grave e urgente necessidade do País, seja convocada, mediante plebiscito, a fim de criar legitimidade popular inquestionável, nova assembleia constituinte, a qual poderá instituir validamente a cobrança da contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensão de servidores públicos inativos e pensionistas. E não será improvável tal instituição ser realizada com maioria muito inferior à exigida para votação da emenda à Constituição, por ser ilimitado e incondicionado o poder constituinte originário, que é soberano para estabelecer o quórum de votação, que poderá ser pela maioria absoluta dos membros do poder constituinte originário.

Conquanto sob a égide da Constituição Federal de 1988 o Supremo Tribunal Federal não tenha analisado a questão do direito adquirido em concreto em face da emenda à Constituição, como afirmou o Ministro Sepúlveda Pertence (Medida Cautelar em Mandado de Segurança 24.875-1, em 19.4.2004, diante de alegação de violação a direito adquirido pela Emenda Constitucional 41, de 19.12.2003), há vários julgados anteriores, que formaram jurisprudência, em que foi afirmado expressamente pelo Supremo não haver direito adquirido contra poder constituinte originário ou derivado, como, por exemplo, no Recurso Extraordinário 94.414-1, julgado em 13 de fevereiro de 1985, relator Ministro Moreira Alves, assim ementado:

‘‘EMENTA - Magistrado . Incidência imediata da proibição contida no artigo 14, I, da Constituição Federal na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 7/77.

- Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele Poder Constituinte originário, ou do Poder Constituinte Derivado. Precedente do S.T.F.

Recurso extraordinário conhecido e provido.’’

Este é o voto do Ministro Moreira Alves:

‘‘1. É firme a jurisprudência desta Corte - assim, por exemplo, já se decidiu nos RREE 90.391 e 100.144, o primeiro do Plenário e o segundo desta Segunda Turma - no sentido de que, ainda com referência à relação de trabalho regida pela C.L.T., não há direito adquirido contra texto constitucional resultante do Poder Constituinte originário ou do Poder Constituinte Derivado.

As normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido. Mesmo nas constituições que vedam ao legislador ordinário a edição de leis retroativas, declarando que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, esse preceito se dirige apenas ao legislador ordinário, e não, ao constituinte, seja ele originário, seja ele derivado. Por isso, BARBALHO, ao comentar o artigo 11, 3º, da Constituição de 1981 (dispositivo que vedava aos Estados e à União prescrever leis retroativas), acentuava:

‘Mas, porquanto a proibição de leis retroativas é estabelecida por amor e garantia dos direitos individuais, não há motivo para que ela prevaleça em casos nos quais ofensa não lhes é feita e a retroação é proveitosa ao bem geral: e eis por que têm pleno efeito com relação a fatos anteriores:

1º as leis constitucionais ou políticas;

................(Constituição 42, Rio de Janeiro, 1.902).

Igualmente, CARLOS MAXIMIANO, ao comentar o artigo 141, § 3º, da Constituição de 1946, escreve, ao examinar o conceito de direito adquirido:

‘Não há direitos adquiridos contra a Constituição’ (Comentários à Constituição Brasileira, vol. III, 5ª. Ed., n.º 505, nota 7, Rio de Janeiro, 1954).

No mesmo sentido , manifesta-se PONTES DE MIRANDA, em mais de uma passagem de seus Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n.º 1 de 1969:

‘Impõe-se ao legislador cogitar de lei que de certo modo indenize as perdas, porque não basta invocar-se a proteção dos direitos adquiridos (arts. 150, § 3.º, e 22), pois as Constituições são retroeficazes’ (ob. cit., tomo I, pág. 538);

‘No retirado art. 176, no art. 177 (hoje art. 194) e nos retirados arts. 179 e 180, parágrafo único, a Constituição de 1967 abria exceção ao princípio de imediatividade eficacial das regras jurídicas constitucionais, porque, se o não fizesse, os direitos adquiridos pelas pessoas mencionadas estariam prejudicados (ob. cit., tomo VI, pág. 389); e

‘As Constituições têm incidência imediata, ou desde o momento em que ela mesma fixou como aquele em que começaria a incidir. Para as Constituições, o passado só importa naquilo que ela aponta ou menciona. Fora daí, não’ (ob. cit., tomo VI, pág. 392).

Afirmações semelhantes - com larga citação de autores nacionais e estrangeiros - se encontram em obras dedicadas, em nosso País, ao direito intertemporal. Assim, em CARLOS MAXIMILIANO, Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, n.º 8, págs. 25 e segs. , 1934, Rio de Janeiro.

Essas assertivas se coadunam com a natureza mesma das coisa. Se se elabora uma norma constitucional que veda situação anteriormente admitida, quer isso dizer que o Poder Constituinte, originário ou derivado, entende ser essa vedação exigida pelo interesse comum, e, portanto, aplicável de imediato, salvo disposição expressa em contrário. Por isso, os efeitos futuros de fatos passados são atingidos pelo novo preceito constitucional, respeitados apenas - exceto se a Constituição expressamente declarar o contrário - os efeitos que ocorreram antes da vigência do novo texto constitucional. Assim, se o dispositivo constitucional novo proíbe a participação - até então admitida - de funcionários na arrecadação tributária, não estão estes obrigados a devolver as percentagens recebidas antes de o novo texto constitucional entrar em vigor, mas não podem recebê-las depois da vigência do preceito constitucional proibitivo, ainda que alegando a existência de direito adquirido. Em outras palavras, a Constituição, ao aplicar-se de imediato, não desfaz os efeitos passados de fatos passados (salvo se expressamente estabelecer o contrário), mas alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores (exceto se os ressalvar de modo inequívoco).

2. No caso presente, a Emenda Constitucional n.º 1/69, passando esse dispositivo a dispor:

‘Art. 114. É vedado ao juiz, sob pena de perda do cargo judiciário:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular, e nos casos previstos nesta Constituição;

.......................... ......................................................’

Portanto, a partir da vigência da Emenda Constitucional n.º 7/77, ficou vedado ao juiz, sob pena de perda do cargo judiciário, exercer qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular, e ainda assim respeitados os princípios da acumulação.

Cargo de magistério privado superior é expressamente genérica que abrange, sem dúvida alguma - até porque em se tratando de magistério particular não há cargo em sentido técnico -, emprego regido pela C.L.T.

3. Em face do exposto - e estando prequestionada a questão constitucional, adotada que foi a fundamentação da sentença de primeiro grau pelo acórdão recorrido -, conheço do presente recurso, e lhe dou provimento, para julgar improcedente a presente ação, invertidos os ônus da sucumbência.’’

É certo que, conforme bem lembrou o Ministro do Supremo Tribunal Federal José Carlos Moreira Alves, perante a Constituição Federal de 1988, que criou as denominadas cláusulas pétreas, a situação se complicou (Direito Adquirido, Fórum Administrativo: Direito Público, Belo Horizonte, v. 2., n. 15, p. 587):

‘‘Por outro lado, quando nós dizemos que não há direito adquirido contra Constituição originária, com isso nós estamos apenas aludindo àquele princípio de que a Constituição se aplica de imediato, e portanto pode ter efeito retroativo mínimo. Não pode é ter aqueles outros efeitos, salvo quando ela é expressa.

(...)

Com relação ao poder constituinte derivado, antes de 1988 já estava fixado o princípio de que a ele também se aplicava aquela regra segundo a qual a Emenda Constitucional tinha eficácia imediata. Ela não podia ter eficácia retroativa máxima ou média, mas sim eficácia imediata. E poderia ter essa eficácia retroativa máxima e média também se expressamente o declarasse, porque se entendia que aquele princípio que era do art. 153, § 3.º da Constituição anterior só se aplicava a legislação infraconstitucional e não à legislação constitucional.

Depois de 1988, o problema se complicou por causa da cláusula pétrea, que no Brasil nós abusamos dela. Sabem os senhoras que a chamada clásula pétrea é para dar maior permanência a uma Constituição, mas quando se abusa dela, do número de cláusulas pétreas, nós temos o contrário. Nós temos o efeito inverso. É que ela pode ser um fato de destruição da Constituição, porque a Constituição começa a ficar engessada. E aqui no Brasil o engessamento é ainda maior porque como os direitos fundamentais só do art. 5.º, são 77 pelos seus incisos e além disso ainda há o parágrafo 2.º que manda que todos os tratados internacionais sejam também cláusulas pétreas, nós temos, evidentemente, um número fantástico de cláusulas pétreas, não considerados os outros direito que não são individuais: os direitos sociais e até mesmo as garantias tributárias, como já se tem admitido, para invalidar ementa constitucional, como ocorreu com o princípio da anterioridade em matéria de IPMF.

Pois bem, então o problema agora se complicou, de certa forma, também por causa daquele art. 17 do ADCT e do art. 29 da Emenda Constitucional nº 20.’’

A modificação que houve, contudo, não foi para tornar os direitos adquiridos imunes à competência constituinte derivada, mas sim, tão-somente, para proibir que no exercício dessa competência seja suprimida do texto constitucional a garantia do inciso XXXVI do artigo 5.º, a qual se dirige exclusivamente ao legislador infraconstitucional.

Novamente invocando o voto do Ministro Joaquim Barbosa, em 26.5.2004, ao julgar pela constitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária em questão, a Constituição Federal contempla valores outros, de igual relevo, que autorizam essa cobrança, como os objetivos da República Federativa do Brasil, descritos no artigo 3.º da Constituição Federal.

Não via ao encontro (a favor) mas sim de encontro (contra) esses objetivos admitir que, num país tão injusto e desigual como o Brasil, cerca de um milhão de servidores possam gerar despesa com aposentadorias e pensões em valores equivalentes a aproximadamente dezoito milhões de aposentados do Regime Geral de Previdência Social, sem que aqueles tenham vertido, quando na ativa, contribuições suficientes para manutenção desse sistema de privilégios. É difícil acreditar que exista no mundo sistema de aposentadoria no serviço público em que o servidor, ao se aposentar, quando deixará de contribuir para o regime previdenciário, receba mais do que na atividade.

- Ante o exposto, acolho os embargos de declaração opostos pela União para sanar o erro material e omissão apontados, anular o acórdão embargado, e negar provimento ao recurso inominado interposto pela parte autora, mantida a sentença de improcedência, por seus próprios fundamentos, com acréscimos. Com fundamento no artigo 55 da Lei 9.099/1995, condeno a parte autora, única recorrente integralmente vencida, a pagar os honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa, atualizado a partir do dia do ajuizamento na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, editado pelo Conselho da Justiça Federal, cuja execução fica condicionada à comprovação, no prazo de 5 anos, de não mais subsistirem as razões que determinaram à concessão da gratuidade da justiça. O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017).

ACÓRDÃO

A Segunda Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região – Seção Judiciária de São Paulo decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, Juiz Federal Clécio Braschi. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Juízes Federais Alexandre Cassettari, Uilton Reina Cecato e Clécio Braschi.

São Paulo, 06 de julho de 2021 (data de julgamento).

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1316482294/recurso-inominado-ri-228365620204036301-sp/inteiro-teor-1316482315

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