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20 de Janeiro de 2022
1º Grau
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TRF3 • AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL • Energia Elétrica (10075) Transporte Aquaviário (10081) • 5000549-84.2021.4.03.6137 • Órgão julgador 1ª Vara Federal de Andradina do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 1ª Vara Federal de Andradina
Assuntos
Energia Elétrica (10075) Transporte Aquaviário (10081)
Partes
ATIVO: Ministerio Publico Federal - Pr/Sp, PASSIVO: União Federal, PASSIVO: Dnit-Departamento Nacional de Infraest de Transportes
Documentos anexos
Inteiro Teor4c9329f01297342d14b58278fe2dc6865f78ae2b.pdf
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25/09/2021

Número: 5000549-84.2021.4.03.6137

Classe: AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL

Órgão julgador: 1a Vara Federal de Andradina

Última distribuição : 06/05/2021

Valor da causa: R$ 625.864.620,00

Assuntos: Energia Elétrica, Transporte Aquaviário

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (AUTOR) UNIÃO FEDERAL (REU)

DNIT-DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAEST DE TRANSPORTES (REU)

CESP COMPANHIA ENERGETICA DE SÃO PAULO MARCOS SEREJO DE PAULA PESSOA (ADVOGADO) (TERCEIRO INTERESSADO) JULIAO SILVEIRA COELHO (ADVOGADO) ESTADO DE SÃO PAULO (TERCEIRO INTERESSADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

54210 24/05/2021 17:25 DNIT - DOC 2_split_1 Documento Comprobatório

714

ele definidos como "materiais técnicos, móveis ou imóveis, necessários ao exercício do serviço concedido", dos "bens do domínio privado do concessionário", conceituados como "materiais não técnicos, móveis ou imóveis, não necessários à execução do serviço; estes são irreversíveis, deles o concessionário pode dispor livremente durante ou depois de finda a concessão". 20

A respeito desse último conjunto de ativos - bens privados não afetados à prestação do serviço - me- rece ser lembrada decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferida no setor de telecomunicações. 21 No caso, uma ação popular foi proposta com vistas a classificar como bem reversível um imóvel que já havia sido desativado pela concessionária. O STJ decidiu que, se o imóvel não era indispensável para a continui- dade do serviço público, tanto que já estava desativado, não podia receber o tratamento inerente à disciplina dos bens reversíveis. Como consequência, foi negada a pretensão. 22

No que concerne às concessionárias de serviços públicos, impõe-se, segundo o art. 31 da Lei nº 8.987/1995, manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão, e zelar pela integri- dade dos mesmos. Esse regramento tem a finalidade de dar real cumprimento aos objetivos da concessão de serviços públicos, traçando comportamentos a serem adotados por ambos os contratantes, notadamente para que o serviço público concedido seja prestado de modo a alcançar os interesses da coletividade.

2.2 Reversão de bens no setor elétrico

Tendo sido categorizadas as diferentes espécies de bens que podem estar na posse de uma concessionária de serviço público, apresentam-se neste tópico as normas setoriais específicas que trazem a disciplina jurí- dica dos bens reversíveis relacionados aos serviços de eletricidade. 23 Merece ser lembrado, desde logo, que o fornecimento de energia elétrica é atividade de competência da União Federal (art. 21, XII, ‘b’, CF/88),

20 MEIRELLES, Hely Lopes. Concessão de serviço público: reversão: propriedade de bens (parecer). Revista de Direito Admin-

istrativo, v. 102, 1970.

21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 971.851/SC, Relator Ministro Castro Meira,

2a Turma, j. em 10 jun. 2008.

22 ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. ESCRITÓRIO

ADMINISTRATIVO JÁ DESATIVADO. ALIENAÇÃO. BEM REVERSÍVEL. CONCEITO. 1. Segundo o art. 3º da Resolução da Anatel nº 447, de 19 de outubro de 2006, que fixa o Regulamento de Controle de Bens Reversíveis e disciplina os arts. 100 a 102 da Lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações), bens reversíveis são todos os "equipamentos, infraestrutura, logiciários ou qualquer outro bem, móvel ou imóvel, ou direito, que não integram o patrimônio da Prestadora, de sua controladora, controlada ou coligada, indispensáveis à continuidade e atualidade da prestação do serviço no regime público" (grifo nosso). 2. A tese de que o bem alienado continua como bem reversível, ainda que fora de uso, não se harmoniza com o conceito de bens reversíveis. O que está desativado e fora de uso não é essencial à prestação de qualquer serviço. 3. O contrato de concessão de serviços públicos deve conter, sob pena de nulidade, a relação dos bens reversíveis, tal como fixado no art. 23, X, da Lei 8.987/95. 4. No caso, como se afere do acórdão recorrido, o contrato de concessão originalmente firmado não previa o imóvel objeto da ação popular como bem re- versível. 5. Nos termos do art. 5º da Resolução nº 447/2006, os bens reversíveis que forem adquiridos pela concessionária no curso do contrato de concessão deverão ser informados anualmente à Anatel por meio da Relação de Bens Reversíveis - RBR, sujeita à aprovação da Agência, que poderá incluir nesse rol outros bens não informados pela Prestadora. 6. Na espécie, ainda que tenha sido adquirido após o início da vigência do contrato de concessão, o imóvel alienado continuou à margem do rol dos bens reversíveis, já que a Anatel, como bem reconhece o aresto recorrido, em fiscalização realizada nos bens da Brasil Telecom, expressamente afastou a reversibilidade do imóvel controvertido nesta ação popular. 7. Agravo regimental não provido.

23 BRASIL. Lei nº 9.074/1995. Disponível em: . Art. 4o [...] §

2º As concessões de geração de energia elétrica anteriores a 11 de dezembro de 2003 terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 (trinta e cinco) anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado por até 20 (vinte) anos, a critério do Poder Concedente, observadas as condições estabelecidas nos contratos. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004).§ 3º As concessões de transmissão e de distribuição de energia elétrica, contratadas a partir desta Lei, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a trinta anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado no máximo por igual período, a critério do poder concedente, nas condições estabelecidas no contrato. § 4º As prorrogações referidas neste artigo deverão ser requeridas pelo concessionário ou permissionário, no prazo de até trinta e seis meses anteriores à data final do respectivo contrato, devendo o poder concedente manifestar-se sobre o requerimento até dezoito meses antes dessa data. [...] § 9º As concessões de geração de energia elétrica, contratadas a partir da Medida Provisória nº 144, de 11 de dezembro de 2003, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a 35 (trinta e cinco) anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato.

que tem a atribuição de explorá-la diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. É, ainda, exclusiva a atribuição federal para legislar sobre energia, conforme art. 22, IV, da Constituição Federal.

Acerca dos investimentos na prestação dos serviços de energia elétrica, o art. 14, III, da Lei nº 9.427/1996 esclarece ser responsabilidade da concessionária

realizar investimentos em obras e instalações que reverterão à União na extinção do contrato, garantida a indenização nos casos e condições previstos na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nessa Lei, de modo a assegurar a qualidade do serviço de energia elétrica.

Trata-se, em última instância, de norma voltada a atender à concepção de atualidade na prestação de ser- viço público, definida no art. , § 2 o , da Lei 8.987/1995 como "a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço".

Em artigo escrito na década de 1950 Afrânio de Carvalho, na qualidade de consultor da Companhia Hi- droelétrica do Vale do São Francisco (CHESF), sugeria que as concessionárias de energia elétrica deveriam constituir dois tipos distintos de reservas para atender às consequências econômicas decorrentes do proces- so da reversão de bens no setor elétrico. Nas palavras do autor:

Diante da variedade de terminologia referente a essas reservas, convém fixar bem o sentido em que, seguindo a tendência predominante, são agora empregadas as expressões reserva de depreciação e reserva de amortização. A reserva de depreciação visa à reposição dos bens; a de amortização visa à devolução do capital ao concessionário, vale dizer, em regra, aos seus acionistas. A reserva de depreciação serve para manter os bens da concessão; a de amortização serve para criar um novo capital em lugar do que foi empregado nos bens. Enfim, a reserva de depreciação interessa diretamente ao concedente e à empresa que o substitui: a de amortização interessa diretamente aos acionistas desta. 24

Afrânio de Carvalho observa que, por mais cuidadosos que sejam poder concedente e concessionária, não há como se garantir que ao final da concessão todos os ativos estarão devidamente depreciados e os investi- mentos amortizados. O longo prazo desses contratos, necessário a uma amortização suave dos investimentos em atendimento à modicidade tarifária, faz com que questões surjam ao longo da sua execução, tais como ne- cessidades de mudanças de equipamentos e outros investimentos não antecipados quando da sua celebração. 25

Nesses casos, o pagamento de indenização no momento em que os bens revertem ao poder público revela-se solução jurídica adequada para se evitar o enriquecimento sem causa do Estado. Como visto, a su- gestão do autor é que, para garantir uma passagem suave dos bens adquiridos pela concessionária ao poder concedente no encerramento da concessão, bem como garantir o retorno do investimento dos acionistas da concessionária, seria adequado prever a constituição de dois fundos separados para atender aos dois distintos objetivos.

Nesse sentido, o Decreto nº 41.019/1957 instituiu o Fundo de Reversão, atualmente encargo denomina- do Reserva Geral de Reversão (RGR). A Lei nº 5655/1971 determinou que as Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), sociedade de economia mista federal, tornassem-se a gestora do fundo ao qual são reco- lhidos os valores relativos à RGR.

No entanto, ao longo das décadas, o saldo desse fundo foi sendo afetado crescentemente a finalidades diversas, tais como

24 CARVALHO, Afrânio de. Propriedade dos bens da concessão. Revista de Direito Administrativo, v. 44, p. 24, 1956.

25 "[...], a concessão requer sempre obras e instalações novas e, por conseguinte, várias e seguidas inversões de capital. Se o capital

se conservasse invariável durante todo o prazo da concessão, seria fácil reconstituí-lo mediante anuidades constantes. Mas o prob- lema se complica com o fluxo intermitente de recursos adicionais, sobretudo quando ocorre um de grande vulto ao aproximar-se o termo da concessão. Por um lado, o acréscimo da anuidade da amortização pode tornar-se tão pesado que não permita descarregá- lo sobre os consumidores através das tarifas. Por outro lado, embora suportável pelos consumidores do serviço, pode sobrevir em ocasião em que não seja mais possível computá-lo em revisão de tarifas. Num e noutro caso, não restará outra saída senão deixar um resíduo não amortizado de capital para ser indenizado pelo concedente na expiração do contrato". CARVALHO, Afrânio de. Propriedade dos bens da concessão. Revista de Direito Administrativo, v. 44, p. 28, 1956.

investimentos em projetos de geração, transmissão, distribuição, eficiência energética, iluminação pública e universalização do acesso à energia elétrica, em todo o Brasil - sendo pelo menos metade dos recursos voltada para as regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, conforme determinado por lei. 26

Não é objeto deste artigo a discussão de eventual tredestinação dos recursos da RGR, mesmo porque a ampliação de sua utilização veio precedida de mudanças legislativas, ou seja, receberam o aval dos represen- tantes da sociedade. Pode-se indagar, em todo caso, se a junção de diversas finalidades a serem cumpridas por esse encargo pode não somente dificultar a sua gestão, como deixar em segundo plano a finalidade essencial que esteve na base da sua criação. Em 2016, a Lei nº 13.360 revogou vários dispositivos da Lei nº 5655/1971 e incluiu novas previsões. A aplicação dos recursos da RGR ficou destinada a (i) custeio dos es- tudos e pesquisas de planejamento da expansão do sistema energético, bem como os de inventário e de via- bilidade necessários ao aproveitamento dos potenciais hidroelétricos; (ii) empréstimos destinados a custeio ou investimento a serem realizados por empresa controlada direta ou indiretamente pela União que tenha sido designada à prestação de serviço nos termos da Lei nº 12.783/2013 27 ; e (iii) provimento de recursos para os dispêndios da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE).

Também por força da Lei nº 13.360/2016, a gestão da RGR passou à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) a partir de 2017. Essa mudança pode ser reputada à alegação de que de um player do mercado, que compete com agentes privados, não deveria ser responsável pela gestão de fundos setoriais. Essa solução poderia, talvez, ser adequada quando o setor era basicamente estatal, mas parece ter se tornado imprópria em um cenário de ampla competição entre agentes estatais e privados. Nesse sentido, cabe men- cionar que o Tribunal de Contas da União (TCU) encontrou indícios de possíveis irregularidades no uso dos recursos da RGR pela Eletrobras, tendo expedido uma série de recomendações a esse respeito. 28

2.2.1 Bens reversíveis na geração hidrelétrica

Neste item serão comentadas as peculiaridades da aplicação da disciplina dos bens reversíveis à atividade de geração de energia elétrica.

Como visto, em regra a reversão é instituto típico das concessões de serviço público, sendo certo que os bens das concessionárias de geração de energia elétrica, ressalvada a hipótese da Lei nº 12.783/2013, rever- tem ao final da concessão. Todavia, a Lei nº 9.074/1995 criou a figura do Produtor Independente de Energia Elétrica (PIE), permitindo que a geração brasileira seja formalizada, não apenas em clássicas concessões de serviços públicos, mas utilize diferentes instrumentos jurídicos, desde meros registros, passando por autori- zações e concessões de uso de bem público.

No entanto, mesmo para os PIEs, o art. 19 do Decreto nº 2003/1996 estabelece que "os bens e instala- ções utilizados na produção de energia elétrica a partir do aproveitamento de potencial hidráulico e as linhas de transmissão associadas, desde o início da operação da usina, não poderão ser removidos ou alienados sem prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador do poder concedente". Em sentido seme- lhante, no art. 20 lê-se que "no final do prazo da concessão ou autorização, os bens e instalações realizados para a geração independente e para a autoprodução de energia elétrica em aproveitamento hidráulico pas-

26 ELETROBRAS. Reserva Global de Reversão (RGR). Disponível em:

MISA14E9AB4PTBRIE.htm>. Acesso em: 17 mar. 2018.

27 BRASIL. Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-

2014/2013/Lei/L12783.htm>.

28 TCU. Acórdão nº 684/2015-Plenário:"Relatório de auditoria. Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras). Avaliação dos

processos de concessão de financiamento ao setor elétrico, pela estatal, com recursos da Reserva Global de Reversão (RGR). De- terminações. Recomendações. Ciência. Arquivamento". Sobre a extensão e limites da supervisão do Tribunal de Contas da União sobre o setor elétrico, ver: DUTRA, Joísa; SAMPAIO, Patrícia; CAIRO, Myller. A jurisprudência do TCU sobre o setor elétrico: uma análise da jurisprudência do Tribunal sobre as políticas públicas setoriais nos últimos cinco anos (2012-2016). In: ROCHA, Fábio Amorim da (Org.). Temas relevantes no direito de energia elétrica. Rio de Janeiro: Synergia, 2016. v. 5. p. 405-432.

sarão a integrar o patrimônio da União, mediante indenização dos investimentos ainda não amortizados".

Observa-se, portanto, que, mesmo sem ser caracterizada como serviço público, a geração hidrelétrica por PIEs encontra-se sujeita à reversão de bens no termo final do título habilitante da atividade, seja concessão de uso de bem público, seja autorização. 29 Em consonância com a Teoria dos Bens Reversíveis, a norma dispõe que "para determinação do montante da indenização a ser paga, serão considerados os valores dos investimentos posteriores, aprovados e realizados, não previstos no projeto original, e a depreciação apurada por auditoria do poder concedente" (art. 20, § 1º, Decreto nº 2003/1996). A reversão de bens das instalações afetadas aos serviços de eletricidade, aliás, tem previsão bastante antiga, sendo marco o Código de Águas, que expressamente estabeleceu, em seu artigo 165, que "findo o prazo das concessões revertem para a União, para os Estados ou para os Municípios, [...] os condutos forçados e canais de descarga e de fuga, bem como, a maquinaria para a produção e transformação da energia e linhas de transmissão e distribuição".

Portanto, em relação à geração hidrelétrica, a ocorrência da reversão de bens pode estar dissociada da noção de serviço público em sentido estrito 30 , mas se relaciona com a finalidade, isto é, com a afetação dos bens à geração, cuja finalidade consiste em propiciar o fornecimento de um serviço público à sociedade (o fornecimento de energia elétrica). Aliás, a questão mostra-se ainda mais complexa, na medida em que a geração, em si, pode ser destinada tanto ao ambiente de contratação regulada (ACR) quanto ao ambiente de contratação livre (ACL), que, tecnicamente, não se enquadra na clássica definição de serviço público. No ACL são de livre escolha as partes contratantes, o preço e as demais condições comerciais. Esse mercado, no momento, encontra-se elegível, apenas, aos usuários com carga igual ou superior a 3000 kw, ou a 500 kw se proveniente de fontes incentivadas. 31

Assim, verifica-se que, na geração hidráulica, o instituto da reversão de bens adquire aplicação mais am- pla do que apenas às concessões de serviço público.

3 A renovação das concessões disciplinada pela Lei nº 12.783/2013 e seus

efeitos sobre os bens reversíveis das geradoras

O tema da reversão de bens para a geração de energia elétrica adquiriu, ainda, maior complexidade com o advento da Lei nº 12.783/2013, o que será objeto de detalhamento nesta seção. A noção de vinculação dos bens à prestação dos serviços relacionados ao setor de energia elétrica sofreu impacto do novo regime tarifário estabelecido pela renovação das concessões autorizada pela referida lei, decorrente da conversão da MP nº 579/2012.

O objetivo declarado do governo federal com a reforma de 2012 consistia em desonerar as tarifas pagas

29 Existiu discordância de entendimentos acerca de se, no caso dos PIEs caracterizados como concessões de uso de bem público,

a indenização por investimentos não amortizados incluiria apenas os bens adquiridos após a assinatura do contrato de concessão, ou se poderia haver indenização de bens adquiridos para cumprir o projeto básico. Sobre a controvérsia, ver LUSTOSA, Isabel. Abrangência da indenização em caso de extinção pelo advento do termo contratual de concessões de uso de bem público para geração de energia elétrica na modalidade de produção independente. In: LANDAU, Elena. Regulação jurídica do setor elétrico. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2011. t. 2.

30 A respeito do setor de transporte de gás natural, também há hipótese de que bens vinculados à atividade serão apropriados pelo

poder concedente. No entanto, a lei opta por não utilizar, explicitamente, o termo "reversão", mas alude à possibilidade de uma desapropriação dos bens afetados. Nesse sentido, o art. 14 da Lei nº 11.909/2009 estabelece que "extinta a concessão, os bens desti- nados à exploração da atividade de transporte e considerados vinculados serão incorporados ao patrimônio da União, mediante de- claração de utilidade pública e justa e prévia indenização em dinheiro, ficando sob a administração do poder concedente, nos termos da específica regulamentação a ser editada". A previsão de que, nesses casos, a indenização deve ser prévia pode ser vista como uma diferença comparativamente ao clássico instituto da reversão dos bens afetados ao serviço público, pois, nesse último caso, o STJ, ao assegurar o direito à indenização com relação aos investimentos não amortizados, entende que a assunção desses bens pelo poder concedente seria imediata ao término da concessão, independentemente do momento da indenização (que poderia ser ulterior).

pelos usuários do serviço de energia elétrica, a partir de um conjunto de medidas que incluíam (i) a reno- vação antecipada do prazo de concessões cujo vencimento se aproximava, (ii) a desoneração de encargos e

(iii) o fim da remuneração dos investimentos das concessionárias em bens reversíveis, cuja indenização seria antecipada.

Isto significa que, naquele momento, o governo abdicou de receitas advindas de encargos e modificou a forma de remuneração dos contratos que já se aproximavam do seu termo final, com o intuito de reduzir o preço final da conta de energia paga pelos consumidores. A lógica dessa segunda medida era que a reno- vação antecipada das concessões de hidrelétricas em operação, cujas obras de construção já estavam total- mente concluídas, envolveria, em sua maior parte, bens já depreciados e investimentos amortizados em sua totalidade. Sendo assim, o poder público estaria eximido da responsabilidade de remunerar a concessionária por tais ativos: a redução tarifária seria um reflexo da indenização antecipada dos ativos eventualmente não amortizados no momento da repactuação e, no que se refere aos já amortizados, da desnecessidade de a concessionária remunerar-se pelos respectivos investimentos. A prorrogação de tais concessões, a critério do poder concedente, tinha como objetivos declarados a eficiência e a modicidade tarifária.

Dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviços públicos, encontram-se aquelas rela- tivas aos bens reversíveis e aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária. Esse tema foi disciplinado de forma específica nos contratos de concessão do setor elétrico que passaram a poder ser prorrogados por força da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013. 32 No caso das prorrogações dos contratos do setor elétrico, a Lei nº 12.783/2013 trouxe detalhes específicos quanto aos critérios indenizatórios, alterando sua forma de cálculo, conforme será detalhado no próximo tópico. 33

3.1 Mudança da regra no meio do jogo: a nova forma de cálculo do montante indenizatório por

bem reversível

Neste item será comentado como a reforma setorial, ocorrida em 2012, teve efeitos profundos sobre a sistemática de cálculo do valor da indenização que seria aplicada aos ativos de concessionárias que pactuas- sem com o governo federal a prorrogação de seus contratos.

Para essa análise, mostra-se relevante constatar que a ideia de reversão se encontra alinhada ao postu- lado jurídico fundamental, do qual o poder concedente não pode afastar-se, segundo o qual ninguém deve enriquecer-se às expensas de outro. Com base nesse princípio, a Lei de Concessoes (Lei nº 8.987/1995), em seu art. 36, preocupou-se em prever o direito à indenização para o caso de investimentos feitos pelo conces- sionário referentes a bens reversíveis que não tenham sido amortizados, uma vez que estes seriam, em última instância, de interesse do poder concedente.

Em princípio, por ocasião do término do prazo contratual em concessões de serviços públicos, todos os investimentos já devem ter sido amortizados, não havendo montante a indenizar. Todavia, se a amortização não tiver sido total, por qualquer razão, ou se a extinção se der antes do prazo estipulado, caberá ao poder concedente indenizar o concessionário pelo valor restante, ainda não amortizado. 34 Assim, ao termo final

32 Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, Art. Não havendo a prorrogação do prazo de concessão e com vistas a garantir a

continuidade da prestação do serviço, o titular poderá, após o vencimento do prazo, permanecer responsável por sua prestação até a assunção do novo concessionário, observadas as condições estabelecidas por essa Lei. BRASIL. Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013. Disponível em: .

33 Atualmente, a Resolução Normativa ANEEL nº 596, de 19 de dezembro de 2013, estabelece os critérios e procedimentos para

cálculo da parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, de aproveitamentos hidrelétricos de que trata o art. 2º do Decreto nº 7.850, de 30 de novembro de 2012. A agência fez o esforço de delinear o conceito de "bens reversíveis", vinculando os investimentos a eles atrelados à continuidade e atualidade do serviço concedido Art. 3º Os bens reversíveis de que trata essa Resolução são aqueles utilizados, exclusiva e permanentemente, para produção de energia elétrica, cujos investimentos prudentes foram realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

do contrato de concessão, o poder concedente pode recolher o acervo vinculado ao contrato em condições regulares, de modo a assegurar a continuidade do serviço, e o concessionário pode recobrar o que fora in- vestido durante o contrato na manutenção dos bens reversíveis.

Tendo em vista a primazia do dever de continuidade da provisão do serviço público, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) assevera que o pagamento da indenização devida pelo poder público não é condição para a reversibilidade dos bens quando do advento do termo contratual. O STJ entende que não há, no ordenamento jurídico pátrio, exigência de que a indenização ocorra, previamente, à devolução dos bens reversíveis ao poder concedente. 35

Pode-se questionar, todavia, o acerto desse entendimento, por analogia ao instituto da desapropriação, segundo o qual a perda de bens privados para a Administração, quando não decorrentes de ato ilícito do par- ticular, far-se-á mediante prévia e justa indenização em dinheiro. A reversão de bens sem prévia indenização pode caracterizar verdadeira expropriação por parte do poder público, especialmente em se considerando a via crucis que o administrado poderá ter que percorrer até o trânsito em julgado de ação judicial em que requeira a respectiva indenização e o recebimento do correspondente precatório. 36

A esse respeito, manifestou-se Eros Roberto Grau no sentido de que o contrato de concessão somente se extinguiria com o efetivo pagamento da indenização devida: "até o momento em que essa indenização seja consumada, o contrato, embora extinta a concessão, estará a produzir efeitos, não cabendo cogitar-se, até então, do seu encerramento" 37 . O autor defende que, em respeito à manutenção do equilíbrio econômi- co-financeiro do contrato, "o poder concedente (rectius a administração) não apenas, pode, porém deve, sempre que necessário, prorrogar o contrato pelo tempo necessário à recomposição daquele equilíbrio; as- sim em situações de desequilíbrio incumbe ao poder concedente indenizar o concessionário ou prorrogar o contrato, desde que sua recomposição não seja possível no prazo original de vigência contratual; até que isso venha a ocorrer, a relação contratual perdurará, não se operando seu encerramento ainda que a concessão seja extinta". 38

A partir dessa conclusão, o autor sustenta o direito de retenção dos bens: "a retenção dos bens nos quais o concessionário tenha feito investimentos com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido previne o enriquecimento sem causa, enriquecimento a que o encerramento do contrato daria lugar". 39 Nesse sentido, aliás, merece ser lembrado que, quando a indenização ocorre no contexto de encam- pação - e não de encerramento do termo contratual, a lei é expressa em determinar que o encerramento do contrato sujeita-se à prévia indenização da concessionária (o que inclui, logicamente, os bens reversíveis). 40

Como mencionado, via de regra, o prazo contratual é dimensionado em função de uma previsão ini-

35 ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REVERSÃO DOS

BENS UTILIZADOS PELA CONCESSIONÁRIA. INDENIZAÇÃO PRÉVIA. ART. 35, § 4º, DA LEI 8.987/95. I - O termo final do contrato de concessão de serviço público não está condicionado ao pagamento prévio de eventual indenização referente a bens reversíveis não amortizados ou depreciados. II - Com o advento do termo contratual tem-se de rigor a reversão da concessão e a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, incluindo a ocupação e a utilização das instalações e dos bens reversíveis. A Lei nº 8.987/95 não faz qualquer ressalva acerca da necessidade de indenização prévia de tais bens. III - Recurso especial improvido (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1059137 SC 2008/0110088-5, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 14/10/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2008).

36 No mesmo sentido, veja-se JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética,

2003. p. 570.

37 GRAU, Eros Roberto. Contrato de concessão: propriedade de bens públicos, encerramento do contrato e o artigo 884 do Có-

digo Civil. Revista de direito administrativo, v. 261, p. 42.

38 GRAU, Eros Roberto. Contrato de concessão: propriedade de bens públicos, encerramento do contrato e o artigo 884 do Có-

digo Civil. Revista de direito administrativo, v. 261. p. 43.

39 GRAU, Eros Roberto. Contrato de concessão: propriedade de bens públicos, encerramento do contrato e o artigo 884 do Có-

digo Civil. Revista de direito administrativo, v. 261. p. 43.

40 Lei 8.987/95. Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão,

por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior. BRASIL. Lei nº 8.987/1995. Disponível em: .

cial dos investimentos necessários. Porém, em contratos de longa duração, como o são os dos serviços de energia elétrica, há quase sempre a necessidade de se fazer novos e até mesmo imprevistos investimentos, inclusive em período próximo ao final da concessão, com o objetivo, como dispõe a lei 41 , de garantir a con- tinuidade e atualidade do serviço concedido. Destarte, os investimentos adicionais feitos pela concessionária podem ser insuscetíveis de amortização no prazo estabelecido inicialmente. Desse modo, somente se for garantido à concessionária o retorno da totalidade dos investimentos efetuados ela os fará, atendendo com isso aos interesses dos usuários.

Em que pese a Lei nº 8.987/95 dispor sobre o pagamento de indenização, no seu art. 36, "dos inves- timentos vinculados a bens reversíveis", esta não esclareceu como e quando esse pagamento deverá ser efetuado. Nesse sentido, lembra Diógenes Gasparini que "a indenização, quando a reversão é onerosa, é cal- culada, nos termos do contrato, pelo custo histórico (custo de aquisição), pelo custo de reprodução (preço atual do bem) ou pelo custo histórico atualizado (custo de aquisição corrigido)". 42

Até a edição da Lei nº 12.783/2013, o cálculo da indenização de bens reversíveis era realizado pelo custo histórico atualizado. Com a nova lei, as concessões que viessem a ser prorrogadas deveriam concordar na mudança da metodologia, que passaria a ser o custo de reprodução - referido na lei como Valor Novo de Reposição. Nesse sentido, previu-se que, tanto para os novos contratos decorrentes da relicitação quanto para os antigos objetos de renovação, o cálculo do valor da indenização correspondente às parcelas dos in- vestimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, utilizaria como base a metodologia de Valor Novo de Reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento a ser expedido pelo poder concedente.

O cálculo pelo Valor Novo de Reposição 43 utiliza-se de uma metodologia que consiste no cálculo do investimento como se este fosse realizado no momento presente. A precificação dos bens reversíveis das concessões vincendas funda-se nos valores que atualmente são praticados no mercado, e não mais no valor original, pelo qual o ativo fora efetivamente adquirido.

Tal mudança regulatória pode fazer o concessionário incorrer no risco de ser indenizado em um mon- tante aquém daquele pactuado no momento da celebração do contrato, contribuindo para um cenário de insegurança jurídica.

4 Relicitação sem reversão

Apesar de a reversão ser a regra - e considerada uma cláusula geral das concessões de serviços públicos -, a Lei nº 12.783/2013 introduziu uma inovação ao tema, que será objeto desta seção: a previsão de que, encerrada a concessão, o governo poderá proceder à sua relicitação sem ter que receber os bens novamente em seu acervo em decorrência do fenômeno da reversão. Nesse sentido, o art. 8º da Lei nº 12.783/2013 estabeleceu que "as concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica que não forem prorrogadas, nos termos dessa Lei, serão licitadas, na modalidade leilão ou concorrência, por até 30 (trinta) anos", e que "a licitação de que trata o caput poderá ser realizada sem a reversão prévia dos bens vinculados à prestação do serviço". 44

41 Art. 36, Lei nº 8.987/1995. BRASIL. Lei nº 8.987/1995. Disponível em:

L8987compilada.htm>.

42 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 408.

43 Decreto nº 7.805, de 14 de setembro de 2012. Art. 9º A indenização do valor dos investimentos dos bens reversíveis ainda

não amortizados ou não depreciados será calculada com base no Valor Novo de Reposição - VNR, e considerará a depreciação e a amortização acumuladas a partir da data de entrada em operação da instalação, até 31 de dezembro de 2012, em conformidade com os critérios do Manual de Contabilidade do Setor Elétrico - MCSE.

Essa previsão legal parece ter tido o objetivo de liberar o poder concedente do dever de indenizar a anti- ga concessionária pelos investimentos não amortizados. Se não há reversão, não há indenização pelo poder público, ficando a cargo do vencedor da nova licitação o pagamento aos antigos titulares da concessão. No entanto, essa questão está gerando algumas dúvidas no setor, especialmente no que tange aos imóveis, o que será objeto de aprofundamento neste tópico.

A primeira se refere aos imóveis adquiridos pela antiga concessionária e afetados à geração hidrelétrica. Como visto, independentemente do regime jurídico (se autorização, concessão de uso de bem público ou concessão de serviço público), esses ativos não se incorporam, definitivamente, ao patrimônio da antiga concessionária do serviço de geração, mas seguem o prestador: se muda o prestador, eles devem ser enca- minhados ao novel responsável pela geração, pois são afetados ao serviço.

De acordo com a regra geral da reversão de bens, esses ativos seriam revertidos à União Federal (poder concedente) ao final da concessão, que indenizaria a antiga concessionária pelos investimentos não amor- tizados, tornando-se proprietária desses ativos. Trata-se, segundo balizada doutrina, de aquisição originária pelo poder público. 45 Uma vez incorporado ao patrimônio público federal, a posse (ou domínio útil, a de- pender da corrente doutrinária) do bem seria, então, transferida à nova concessionária, que não teria direito à indenização relativa a esse bem ao final da nova concessão, pois o investimento a ele relativo já se encon- traria integralmente amortizado.

Todavia, no caso em que tal reversão não ocorreu, por decisão do poder concedente embasada no permis- sivo da Lei nº 12.783/2013, resta a questão: a que título a nova concessionária recebe esses imóveis? Torna-se titular de uma propriedade resolúvel, já que essa será revertida à União Federal ao término da nova concessão? Receberia mera posse ou domínio útil, pois a nua propriedade ou posse indireta, mesmo sem reversão, seria da União, por força da afetação do bem à atividade de geração hidrelétrica? Seria o contrato de concessão título hábil à transferência desses direitos reais sobre imóveis entre concessionárias, e consequente registro no Registro Geral de Imóveis? Conforme sugerem as questões acima, há fundadas dúvidas ao se realizar uma transferência de bens entre concessionárias sem a intermediação do poder concedente por meio do instituto da reversão.

Questões semelhantes incidirão, também, na hipótese em que o imóvel, inicialmente público, seria re- tornado sem indenização ao poder concedente e, na sequência, transferido à nova concessionária. Também teríamos nesse caso duas operações típicas do direito administrativo, tendo a União Federal na ponta de cada uma: primeiramente, haveria a consolidação, novamente, da propriedade plena nas mãos do poder conce- dente e, na sequência, a transferência da posse ou do domínio útil à nova concessionária.

Ocorre que, sem a intermediação da União, novamente coloca-se a questão: o que e a que título os bens originalmente públicos, que estavam sob a responsabilidade da antiga concessionária, são transferidos para a nova concessionária? A transferência em questão - a partir da autorização legal dada pela Lei nº 12.783/2013 e pelo próprio contrato de concessão firmado com a nova concessionária, vencedora do pro- cesso de relicitação - dar-se-ia a título de propriedade resolúvel, posse ou mera detenção? 46 Essas questões, de elevada complexidade, não são, todavia, integralmente novas.

Refletindo sobre o tema da propriedade imobiliária em concessões do setor elétrico nos anos 1950, Afrânio de Carvalho defendeu que os contratos de concessão seriam instrumentos aptos a registrar direitos reais nos Registros Gerais de Imóveis. Preocupado com a proteção do terceiro adquirente desses imóveis que fossem de propriedade da concessionária, o autor escreveu que

anterior, é facultado ao poder concedente outorgar novas concessões sem efetuar a reversão prévia dos bens vinculados ao respec- tivo serviço público. BRASIL. Lei nº 9.074/1995. Disponível em: .

45 Ver, nesse sentido: GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 407.

46 Defendendo que a concessionária não tem posse, mas mera detenção dos bens afetados à concessão, ver METZKER, Marcilia.

Fundamentos da não-incidência de impostos territoriais sobre bens afetados às concessões de energia elétrica. Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2018.

os bens componentes das concessões não ficam necessariamente imobilizados nestas, mas, ao contrário, costumam ser movimentados pelo concessionário mediante transferências ora translativas ora constitutivas, de que terceiros são destinatários. Quer nessas transferências se transmita o direito de propriedade, com seu conteúdo pleno, quer um dos direitos nele compreendidos, importa que o adquirente ou credor tenha conhecimento da natureza resolúvel da propriedade do concessionário, a fim de não ser surpreendido pela retroatividade do seu efeito. 47

A afirmação foi realizada pelo autor em um contexto um pouco diverso, pois a preocupação ali residia no tema da desafetação de bens reversíveis. O autor sugere que, como regra geral, mesmo com aprovação do poder concedente, a compra e venda de um bem inicialmente reversível que viesse a ser desafetado de- veria ser tratada como aquisição de propriedade resolúvel; para não haver reversão, seria necessária prévia manifestação específica do poder concedente quanto à não reversibilidade do bem. Ou seja, desafetação e ausência de reversão não andariam necessariamente juntas 48 - visão essa que se afasta da funcional, que parece ser hoje predominante.

Serve, no entanto, a referida manifestação como orientação doutrinária no sentido de que o legislador poderia autorizar inscrições no RGI com base em contratos de concessão, desde que esses tragam a lista dos imóveis afetados à concessão e, portanto, caracterizados como bens reversíveis. O autor faz analogia a outros institutos de direito administrativo que justificariam o registro, como termos de demarcação, cartas de discriminação e termos de aforamento lavrados pela Secretaria do Patrimônio da União. E conclui:

daí se infere que a certidão do contrato administrativo da concessão, quando translativo, é tão apta a entrar no Registro de Imóveis quanto qualquer escritura pública de transmissão de imóveis ao concessionário. 49

No entanto, no presente momento, a realização de registros, pelos cartórios de Registro Geral de Imóveis, com base em contratos de concessão pode suscitar dúvidas quanto a sua legalidade, por ausência de claro permissivo normativo, sendo questionável se tais registros poderiam ser efetivados com base apenas na pre- visão genérica da possibilidade de relicitação sem prévia reversão de bens constante da Lei nº 12.783/2013.

Em todo caso, constata-se que a previsão legislativa de que haverá relicitação sem reversão exige novo esforço hermenêutico para compatibilizar a disciplina jurídica dos bens afetados a essas concessões com o direito registral, especialmente no que tange aos imóveis.

5 Considerações finais

Este artigo teve o objetivo de circunscrever o regime jurídico aplicável aos bens afetados à geração de energia elétrica no que tange à sua reversão.

A indenização dos investimentos não amortizados constitui garantia legalmente assegurada às conces-

47 METZKER, Marcilia. Fundamentos da não-incidência de impostos territoriais sobre bens afetados às concessões de energia

elétrica. Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2018. p. 38-39.

48 Nesse sentido: "A concordância pura e simples do concedente não basta para atingir aquela finalidade, pois é neutra ou indifer-

ente em relação a mesma. Quando o concedente apenas concorda com as vendas de imóveis da concessão, deve-se entender que reconhece ao concessionário o direito de efetuá-las, e nada mais. Assim, só a concordância qualificada pela declaração expressa da reversibilidade produzirá aquele efeito, visto como só assim se configura inequivocamente o ato dispositivo do direito cujo exercício fora diferido para o advento do termo resolutivo aposto ao direito do concessionário". METZKER, Marcilia. Fundamentos da não- incidência de impostos territoriais sobre bens afetados às concessões de energia elétrica. Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2018. p.33

49 METZKER, Marcilia. Fundamentos da não-incidência de impostos territoriais sobre bens afetados às concessões de energia

elétrica. Disponível em: . Acesso em: 16 mar. 2018. p. 41.

sionárias, e visa evitar o enriquecimento sem causa do poder público em razão de investimentos feitos pelas concessionárias em atividade tipicamente estatal.

Após a apresentação da Teoria Geral da Reversão dos bens aplicados à prestação de serviços públicos, mostrou-se que, na geração hidrelétrica, haverá reversibilidade de bens ainda que a exploração da atividade se dê a partir de outros títulos habilitantes, como autorizações e concessões de uso de bem público. No caso do setor elétrico, o tema da reversão tem despertado controvérsias profundas, especialmente em razão das reformas perpetradas na regulação do setor a partir de 2012, com a Medida Provisória nº 579/2012, poste- riormente convertida na Lei nº 12.783/2013.

Em primeiro lugar, o governo federal mudou a forma de cálculo da indenização dos bens reversíveis para Valor Novo de Reposição, no contexto da negociação da renovação antecipada das concessões que venceriam a partir de 2015. Embora o governo tenha apresentado essa medida como um elemento novo em um contexto de negociação e repactuação contratual - pois as concessionárias não estavam compelidas a renovar suas concessões - a mudança de entendimento quanto à fórmula de cálculo foi interpretada pelo mercado como incremento da insegurança jurídica.

Tendo em vista que nem todas as concessões elegíveis à disciplina da MP nº 579/2012 foram renovadas, houve a relicitação de alguns empreendimentos. Nesse contexto, novas dúvidas jurídicas surgiram com re- lação à transmissão dos bens da antiga para a nova concessionária (vencedora do processo de relicitação), visto que, nos termos da lei, essa pode operar-se sem prévia reversão, ou seja, sem a intermediação e prévia indenização do poder concedente.

Todavia, sem a prévia reversão, não ocorre a aquisição originária dos bens pelo poder público, no caso de ativos adquiridos pela concessionária, nem a transferência intermediada da posse ou usufruto dos bens originalmente já públicos, mas que estavam no acervo da antiga concessionária, como forma de viabilizar a prestação do serviço. Nesse contexto, sugere-se considerar a oportunidade de alteração legislativa que permita averbar o contrato de concessão nos Registros Gerais de Imóveis, como forma, por exemplo, de permitir à concessionária o exercício de direitos possessórios relacionados a imóveis afetados à concessão.

Em todo caso, conclui-se que o Princípio da Vedação ao enriquecimento sem causa impede qualquer tentativa de, por meio de lei, reduzir-se o direito da concessionária à justa indenização pelos investimentos realizados em bens reversíveis. Qualquer medida em contrário tende a caracterizar expropriação ou confisco, práticas vedadas pela Constituição Federal, além de sinalizar um contexto de insegurança regulatória, com potencial de trazer efeitos adversos à atração de investimentos.

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Anexo 14 Relicitacao Conc Ger EE e a Rev Bens Samapio e (8232209) SEI 00784.002865/2021-73 / pg. 562

CARTA ABCE 042/2018

São Paulo, 26 de outubro de 2018

Ilmo. Sr.

CARLOS EDUARDO CABRAL CARVALHO

Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração

Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL

Ref: Transferência de bens e direitos afetos às concessões de geração objeto dos leilões

ocorridos a partir de 2014

Prezado Senhor,

A Associação Brasileira de Companhias de Energia Elétrica - ABCE, que completou 82 anos em 2018, é a mais antiga associação de âmbito nacional do setor elétrico, única a congregar concessionárias públicas e privadas de geração, de transmissão e de distribuição de energia elétrica e possui relevante interlocução perante os poderes públicos, na busca por equilíbrio entre os agentes do setor, disponibilidade energética, preços compatíveis, preservação da concorrência, com sustentabilidade, respeito ao meio-ambiente e segurança jurídica.

No início de 2018, a ABCE foi incitada por suas associadas a promover o debate a respeito da transferência dos bens e direitos afetos às concessões de geração de energia hidrelétrica relicitadas a partir de 2014, tendo em vista o posicionamento dessa Agência, no sentido de que referida transferência deveria ocorrer diretamente entre antiga e nova concessionárias.

Nesse sentido, a ABCE promoveu diversas reuniões que contaram com a presença de representantes das inúmeras empresas com interesse no assunto - detentoras ou destinatárias dos bens e direitos em questão 1 , a partir do que elaborou o Memorando anexo, contendo um breve relato dos problemas identificados na transferência dos referidos bens e direitos, além de sugestões para solução do impasse travado entre as empresas e o Poder Concedente.

1 Companhia Paranaense de Energia - COPEL, ENGIE Brasil, Companhia Energética de Minas Gerais -CEMIG, ENEL Brasil,

CTG Brasil, UHE São Simão Energia S.A. (empresa do grupo State Power Investment Corporation - SPIC), Brookfield Renewable, Votorantim Energia, Tijoá Participações e Investimentos S.A. e Companhia Energética de São Paulo - CESP

Diante do contexto apresentado, a ABCE vem à presença de Vossa Senhoria solicitar a análise do Memorando, bem como requerer a adoção de providências visando à efetivação da transferência dos bens e direitos em questão.

Sendo o que tinha para o momento, a ABCE coloca-se à disposição de V.Sa., bem como solicita o agendamento de reunião em data que lhe for mais conveniente.

Atenciosamente,

Alexei Macorin Vivan

Diretor Presidente

MEMORANDO ABCE Nº 001/2018

TRANSFERÊNCIA DOS BENS MÓVEIS E IMÓVEIS E DOS DIREITOS REAIS AFETOS ÀS

CONCESSÕES DE GERAÇÃO DE ENERGIA HIDRELÉTRICA

RELICITADAS A PARTIR DE 2014

1. INTRODUÇÃO

O presente Memorando tem como objetivo apresentar os resultados das reuniões realizadas em 12/04/2018, 16/05/2018, 25/07/2018, entre outras, entre representantes das empresas Companhia Paranaense de Energia - COPEL, ENGIE Brasil, Companhia Energética de Minas Gerais -CEMIG, ENEL Brasil, CTG Brasil, UHE São Simão Energia S.A. (empresa do grupo State Power Investment Corporation - SPIC), Brookfield Renewable, Votorantim Energia, Tijoá Participações e Investimentos S.A. e Companhia Energética de São Paulo - CESP, a respeito da transferência de bens móveis e imóveis e de direitos reais afetos às concessões de geração de energia elétrica relicitadas a partir do ano de 2014, com base nos Editais dos Leilões nºs 02/2014, 012/2015 e 01/2017.

A partir dos debates exaustivamente realizados com o apoio dos setores jurídicos e de patrimônio das empresas, serão apresentados nesse documento:

• os impedimentos identificados para execução da proposta feita pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, no sentido de que a transferência dos bens e direitos ocorra diretamente entre a antiga e a nova detentoras da concessão, e

• uma proposta de solução para a transferência dos bens e direitos referidos.

2. OS IMPEDIMENTOS IDENTIFICADOS PARA A TRANSFERÊNCIA, DIRETAMENTE ENTRE A ANTIGA E A NOVA CONCESSIONÁRIAS, DOS BENS MÓVEIS E IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS AFETOS ÀS CONCESSÕES DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA RELICITADAS A PARTIR DO ANO DE 2014

Conforme é de conhecimento, a partir de 2014, a ANEEL passou a relicitar empreendimentos de geração hidrelétrica cujo prazo de concessão havia expirado, tendo referidas licitações sido regidas pelas normas vigentes, dentre elas a Lei nº 12.783/2013.

Realizado o primeiro leilão, que culminou no repasse dos referidos empreendimentos hidrelétricos das antigas para as novas concessionárias (Leilão nº 02/2014), a ANEEL manifestou-se no sentido de que a transferência dos bens e direitos reais afetos a esses empreendimentos deveria ocorrer diretamente entre as empresas, sem que se perfectibilizasse efetivamente o instituto da reversão, previsto na legislação e no contrato de concessão firmado com as antigas concessionárias.

Apesar de esse posicionamento ter sido comunicado para as empresas após a participação delas no Leilão nº 002/2014, somente foi formalizado no Edital do Leilão nº 001/2017 e nos contratos de concessão resultantes deste último leilão, nos seguintes termos:

Os bens da concessão ora outorgada são todos aqueles utilizados na atividade de geração de energia elétrica, devendo ser registrados contabilmente e controlados conforme disponham os manuais de contabilidade e de controle patrimonial, e as demais instruções e orientações contábeis e de controle patrimonial editados pela ANEEL.

Em consonância com o disposto no § 1º do art. 8º da Lei nº 12.783/2013, a transferência dos bens reversíveis deverá ser feita diretamente da concessionária anterior para a nova Concessionária , assumindo esta todos os direitos e deveres decorrentes, inclusive o pagamento de tributos relativos à transferência. (grifamos)

Ou seja, a previsão expressa de transferência dos bens entre antiga e nova concessionária, apesar de somente ter sido avençada no Edital do Leilão nº 001/2017 e nos contratos de concessão deste decorrentes, tem sido imposta também aos concessionários afetos ao Leilão nº 02/2014.

Ocorre que a ausência de relação jurídica entre as partes envolvidas na transferência desses bens e direitos (antiga e nova concessionárias) implica a impossibilidade de realização de seu repasse nos moldes sugeridos pela ANEEL.

Inicialmente, porque não é possível a celebração de instrumentos jurídicos que impliquem a transferência da propriedade sobre os bens e direitos entre as partes, em especial dos bens imóveis.

Com efeito, a Lei de Registros Publicos (Lei nº 6.015/1973) prevê diferentes instrumentos jurídicos para a formalização da transferência de propriedade, consubstanciados na doação, na permuta, na dação em pagamento e na compra e venda.

Ocorre que, no caso vertente - excetuados os institutos da permuta e dação e pagamento, que não apresentam qualquer afinidade com a situação apresentada -, a antiga concessionária não possui interesse na doação do bem, na medida em que a concessionária deve ser ressarcida pelos investimentos não amortizados e pelos ativos não depreciados relacionados com a implantação e a operação do empreendimento. Além disso, impossível falar-se em doação, porque ausente o requisito da espontaneidade, essencial para a configuração desse instituto. Acrescente-se, ainda, que a doação implicaria o pagamento de tributo pelo donatário.

Não fosse suficiente, ao se considerar que a reversão dos bens ao Poder Concedente opera-se de pleno direito com o término da concessão, os imóveis, a despeito de registrados em nome da antiga concessionária, são da União Federal (restando pendente apenas a formalização do fato jurídico, com a quitação de eventuais obrigações remanescentes), o que impede, sob pena de nulidade, a sua doação pela antiga concessionária. Não bastasse, tal impedimento também seria patente às concessionárias com maioria de capital estrangeiro, por força dos arts. 14 e 15 da Lei nº 5.709/1971.

De igual modo, não há interesse na compra dos bens e direitos pela nova concessionária, especialmente porque o pagamento pelos ativos da antiga concessionária não foi previsto expressamente nos leilões realizados a partir de 2014, à medida em que todos os ativos integrantes da concessão relicitada integram os direitos conferidos à nova concessionária, que apresentou lanço e venceu o leilão. Assim, seria ilegal e inconstitucional exigir qualquer pagamento adicional da nova concessionária além das condições por ela ofertadas e que resultaram na vitória do leilão.

A celebração de um negócio jurídico entre duas partes depende de sua legítima intenção em o concretizar, sendo considerados nulos aqueles negócios simulados, que "se caracteriza (m) por um desacordo intencional entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um ato jurídico que, de fato, não existe, ou então oculta, sob determinada aparência, o ato realmente querido 2", como seria o caso de uma doação entre as concessionárias.

Não bastasse essa ausência de intenção das partes para realização de doação ou compra e venda dos bens e direitos afetos à concessão, deve-se registrar que, por força das normas que regem o contrato de concessão firmado com a antiga concessionária, os bens vinculados à concessão são indisponíveis, não podendo ela cedê-los ou aliená-los à nova concessionária, especialmente após o término do contrato.

2 Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil , Editora Saraiva, edição 2005.

Também é necessário anotar que, no caso de companhias de economia mista, como a COPEL, a CEMIG e a CESP, a venda dos bens, caso fosse contratual e legalmente possível, somente poderia ocorrer mediante prévia autorização legislativa e licitação, conforme disposto no art. 28 da Lei nº 13.303/2016.

De igual modo, reitere-se, a transferência de bens imóveis rurais para as novas concessionárias com maioria de capital estrangeiro é inviável, por força do disposto na Lei nº 5.709/1971.

No mais, como acima citado, a transferência da propriedade nos moldes sugeridos pela ANEEL acarretaria, em tese, a incidência de elevados impostos (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI ou Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD), cujo pagamento não foi provisionado pelas novas concessionárias que participaram do Leilão de 2014 e seguintes, ante a ausência de menção expressa no Edital.

Referidos pagamentos sequer seriam exigíveis, à medida em que as condições para ter direito à concessão e operá-la (o que pressupõe o acesso e operação dos ativos que compõem a concessão) foram exclusivamente as constantes do edital de licitação, que foram precificadas pela nova concessionária ao apresentar seu lanço e vencer o leilão. Não se poderia, posteriormente, exigir algo além do que constou do edital de leilão para que a nova concessionária tenha direito sobre os ativos que integram a concessão.

Não bastasse, no modelo proposto pela ANEEL não há como evitar a incidência de ITBI ou ITCMD para a transferência da propriedade dos bens imóveis. Ainda que fosse constitucional e legal a proposta da ANEEL, para o caso dos leilões realizados em 2014 e 2015, em que não havia previsão de pagamento de impostos para transmissão dos bens afetos à concessão, tal incidência tributária acarretaria desequilíbrio econômico financeiro do contrato, sendo necessária sua renegociação, com o consequente aumento da tarifa da energia desses empreendimentos.

Não fossem suficientes esses empecilhos burocráticos, que impedem ou dificultam de maneira relevante a transmissão dos bens e direitos reais diretamente entre as antigas e novas concessionárias, vale ressaltar que a situação atual - ou seja, a ausência de repasse dos bens, especialmente os imóveis - acarreta inúmeras adversidades a ambas as concessionárias, merecendo destaque as seguintes:

Questões ambientais e imobiliárias:

• Possibilidade de que se interprete que haveria a responsabilidade das antigas concessionárias por eventuais infrações ambientais cometidas em seus imóveis por terceiros (aí incluída a nova concessionária), tendo em vista o possível entendimento de que a proteção ambiental constitui um ônus inerente à propriedade - uma obrigação propter rem . Nesse sentido, as antigas concessionárias, caso fossem consideradas proprietárias, estariam obrigadas a, mesmo após finda a concessão, manter fiscalização da área, incorrendo em custos não previstos;

• Manutenção, pela antiga concessionária, da obrigação e dos deveres de guarda, zelo, proteção e/ou reivindicação;

• Dificuldade de as novas concessionárias comprovarem, perante os órgãos ambientais, a propriedade das áreas interferidas por seus empreendimentos, para fins de emissão de autorizações pontuais, como supressão de vegetação, e realização de cadastros, como o Cadastro Ambiental Rural - CAR e o Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR.

Problemas documentais:

• Dificuldade, pela nova concessionária, na obtenção e transferência para seu nome dos alvarás necessários ao desenvolvimento de atividades nos imóveis afetos ao empreendimento (corpo de bombeiros, alvará de funcionamento, etc.);

• Dificuldade na emissão de anuências de limites de propriedades aos confrontantes, uma vez que caberá à nova concessionária, que está na posse do imóvel, a anuência técnica, e à antiga concessionária, por figurar no registro como proprietária, a anuência formal (registro).

Responsabilidades perante o Poder Concedente:

• Exposição da nova concessionária a penalidades por descumprimento de obrigações estabelecidas no contrato de concessão, tais como impossibilidade do registro contábil dos imóveis em seu ativo para o controle patrimonial e incapacidade da gestão dos reservatórios e respectivas áreas de proteção, nos termos da legislação e regulamentação pertinentes.

Questões de representatividade que geram considerável insegurança jurídica à nova concessionária:

• Dificuldade no exercício do direito ao acesso à justiça, especialmente para fins de defesa dos interesses relacionados à posse e propriedade de imóveis;

• Dificuldade de atendimento dos pleitos do Ministério Público, ante a ausência de gerência sobre os bens;

• Dificuldade no controle de recebimento de notificações de terceiros - e mesmo citações e intimações judiciais - em processos administrativos e judiciais que envolvam as propriedades não transferidas.

Questões tributárias:

• Necessidade de realização de ajustes contábeis pela nova concessionária para pagamento dos tributos afetos às propriedades, na medida em que, por terem natureza propter rem , as cobranças são emitidas em nome das antigas concessionárias, que permanecem com a titularidade formal dos bens;

• A manutenção da propriedade com a antiga concessionária também tem impacto sobre a apuração de tributos como Imposto de Renda - Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - PIS/Cofins, na medida em que a depreciação do ativo imobilizado, caso não esteja integralmente depreciado, não poderá ser utilizada pela nova concessionária para o abatimento da base de cálculo desses tributos a que tem direito, nos termos da legislação.

3. DA PROPOSTA DA ABCE PARA OPERACIONALIZAÇÃO DA TRANSMISSÃO DOS BENS MÓVEIS E IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS AFETOS ÀS CONCESSÕES DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA RELICITADAS A PARTIR DO ANO DE 2014

Considerando todos os empecilhos resumidamente apresentados no tópico anterior, bem como o disposto na legislação a respeito dos bens e direitos afetos à concessão de bens e serviços públicos, as empresas reunidas no Grupo de Trabalho instituído pela ABCE formularam uma proposta para concretização da transferência dos referidos bens e direitos, conforme fluxograma e esclarecimentos abaixo:

UNIÃO FEDERAL

REVERSÃO TERMO DE CESSÃO

GRATUITA DE USO DE BEM

PÚBLICO

CONCESSIONÁRIA ANTERIOR NOVA CONCESSIONÁRIA

Figura 1 - Fluxograma da proposta da ABCE para o repasse de bens e direitos reais afetos às concessões relicitadas a partir de 2014.

3.1 - Do repasse dos bens da antiga concessionária para a União - aplicação obrigatória do instituto da reversão

3.1.1 - Das concessões de serviço público - bens da concessão

No regime jurídico brasileiro, a concessão é um contrato temporário, ou seja, com duração determinada, sendo ele extinto naturalmente após o decurso de certo prazo previamente estabelecido, o que decorre do art. 175 da Constituição Federal e art. 23, I, da Lei nº 8.987/1995.

A gestão do serviço público concedido, como o exercício de qualquer outra atividade econômica, pressupõe o uso de meios de que o concessionário se serve para cumprir com suas obrigações. Nesse sentido, destaca-se por exemplo os meios/recursos humanos que a concessionária

"vincula" à concessão, como também os mei os materiais, isto é, os bens utilizados na consecução do serviço público.

Assim sendo, tem-se como bens da concessão (vinculados à gestão do serviço público) aqueles bens imóveis (terrenos, edifícios, infraestruturas complexas, como redes de energia, água ou de telecomunicações) e móveis (materiais, máquinas, equipamentos, aparelhagens, mobiliário, material circulante) utilizados na prestação do serviço público concedido.

Nesse sentido, os incisos II, V e VII, do artigo 31, da Lei nº 8.987/1995 mencionam, como encargos da concessionária, "manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão" ; "permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis" e "zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente", respectivamente.

O artigo 18, X, da Lei nº 8.987/1995, por sua vez, informa:

Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais de legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) X - a indicação dos bens reversíveis.

Também o artigo 23, X, da mesma lei, dispõe:

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

(...)

X - aos bens reversíveis.

E, por sua vez, o artigo 35, §§ 1º e 3º, da mesma lei:

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

(...)

§ 1º. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato .

(...)

§ 3º. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. (grifou-se)

Veja-se, ainda, o caput do artigo 36 da lei em foco:

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

A Lei nº 9.427/1996, que trata especificamente do regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica prevê, em seu artigo 14, II e V, o seguinte:

Art. 14. O regime econômico e financeiro da concessão de serviço público de energia elétrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende:

(...)

II - a responsabilidade da concessionária em realizar investimentos em obras e instalações que reverterão à União na extinção do contrato, garantida a indenização nos casos e condições previstos na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nesta Lei, de modo a assegurar a qualidade do serviço de energia elétrica;

(...)

V - indisponibilidade, pela concessionária, salvo disposição contratual, dos bens considerados reversíveis.

Enquanto o caput do artigo 18 da Lei nº 9.427/1996 assim prevê:

Art. 18. A ANEEL somente aceitará como bens reversíveis da concessionária ou permissionária do serviço público de energia elétrica aqueles utilizados, exclusiva e permanentemente, para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica.

Por sua vez, o Decreto nº 41.019/1957, em seu artigo 44, estabelece:

Art. 44. A propriedade da empresa de energia elétrica em função do serviço da eletricidade compreende todos os bens e instalações que direta ou indiretamente, concorram, exclusiva e permanentemente, para a produção, transmissão, transformação ou distribuição de energia elétrica.

Os artigos 88, a, e 89 de r eferido Decreto preveem, ainda, que é condição geral de toda concessão a cláusula contratual de reversão dos bens, os quais - findo o prazo da concessão - reverterão automaticamente à União:

Art. 88. São condições gerais de toda concessão:

a) a reversão da propriedade em função do serviço (art. 44), ao fim do prazo da concessão ; (...)

Art. 89. Findo o prazo da concessão reverte para a União ou para o Estado, conforme o domínio a que estiver sujeito o curso d’água, toda a propriedade do concessionário em função de seu serviço de eletricidade (art. 44) .

Parágrafo único. Quando o aproveitamento da energia hidráulica se destinar a serviços públicos federais ou estaduais, a propriedade de que trata o presente artigo reverterá:

a) para a União, tratando-se de serviços públicos federais, qualquer que seja o proprietário da fonte de energia utilizada;

b) para o Estado, tratando-se de serviços estaduais, em rios que não sejam do domínio federal, caso em que reverterão à União; (grifou-se)

Além das diversas previsões legais acima transcritas, os contratos de concessão também estabelecem a reversão dos bens ao final da prestação do serviço 3 .

Os mesmos contratos preveem como encargo da concessionária, dentre outros, o de organizar e manter registro e inventário dos bens e instalações vinculados à concessão e zelar pela sua integridade, providenciando para que aqueles que, por razões de ordem técnica, sejam essenciais à garantia e à confiabilidade do sistema elétrico, estejam sempre adequadamente cobertos por seguro, vedado à concessionária alienar, ceder a qualquer título ou dar em garantia sem a prévia e expressa autorização da ANEEL.

No mais, a Resolução Normativa ANEEL nº 691/2015 determina aos agentes setoriais a obrigação de solicitar prévia anuência da Agência para a desvinculação de bens vinculados aos serviços de energia elétrica e dispensa da referida obrigação (sem prejuízo do controle a posteriori e das sanções previstas em lei) a desvinculação de bens considerados inservíveis à prestação do serviço público de geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica, bem como à produção de energia elétrica a partir do aproveitamento de potencial hidráulico, devendo o agente setorial constituir dossiê da desvinculação, nos termos da referida Resolução. O descumprimento, pela

3 Segundo a disciplina da Lei nº 8.987/1995: Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) X - aos

bens reversíveis.

concessionária, das formalidades afetas à desvinculação de bens previstas na citada Resolução implica a aplicação das penalidades previstas na Resolução Normativa ANEEL nº 63/2004.

3.1.2 - Da inafastabilidade da reversão dos bens vinculados à prestação do serviço

A reversão pode ser definida como sendo o retorno dos bens vinculados à concessão ao Poder Concedente, por ocasião do fim do contrato, de modo a atender ao princípio da continuidade do serviço público.

Com efeito, os bens vinculados à prestação dos serviços públicos têm natureza pública, razão pela qual, inclusive, são indisponíveis, o que evita consumação de prescrição aquisitiva do direito de propriedade. Na lição da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro4:

Ora, dentre as entidades da Administração Indireta, grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da Administração Indireta afetados à realização de serviços públicos.

É precisamente essa afetação que fundamenta a indisponibilidade desses bens, com todos os demais corolários.

Com relação às autarquias e fundações públicas, essa conclusão tem sido aceita pacificamente. Mas ela é também aplicável às entidades de direito privado, com relação aos seus bens afetados à prestação de serviços públicos.

É sabido que a Administração Pública está sujeita a uma série de princípios, dentre os quais o da continuidade dos serviços públicos. Se fosse possível às entidades da Administração Indireta, mesmo empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviços públicos, alienar livremente esses bens, ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapião, haveria uma interrupção do serviço público. E o serviço é considerado público precisamente porque atende às necessidades essenciais da coletividade. Daí a impossibilidade da sua paralisação e daí a sua submissão a regime jurídico publicístico.

Por isso mesmo, entende-se que, se a entidade presta serviço público, os bens que estejam vinculados à prestação do serviço não podem ser objeto de penhora, ainda que a entidade tenha personalidade jurídica de direito privado.

Também pela mesma razão, não podem as entidades prestadoras de serviços públicos alienar os seus bens afetados a essa finalidade, sem que haja a prévia desafetação; embora a Lei nº 8.666, de 21.06.1993, só exija autorização legislativa para a alienação

4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo , 14a ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 397- 398.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1291809166/acao-civil-publica-civel-50005498420214036137-subsecao-judiciaria-de-andradina-trf03/inteiro-teor-1291809167

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