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12 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Exclusão • XXXXX-70.2020.4.03.6108 • Órgão julgador 1ª Vara Federal de Bauru do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 1ª Vara Federal de Bauru

Assuntos

Exclusão, ICMS (10556) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor50e69f2645ea7debe0dd942b2dddde8b4a9546f3.pdf
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21/07/2021

Número: XXXXX-70.2020.4.03.6108

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1ª Vara Federal de Bauru

Última distribuição : 03/12/2020

Valor da causa: R$ 245.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado PECCIOLI FERRAGENS E MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO RODRIGO CARVALHO QUEQUIN (ADVOGADO) LTDA (IMPETRANTE) JOSE MAURO PROGIANTE (ADVOGADO)

FLAVIO EUSEBIO VACARI registrado (a) civilmente como FLAVIO EUSEBIO VACARI (ADVOGADO)

DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 44029 16/01/2021 18:32 Sentença Sentença

803

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº XXXXX-70.2020.4.03.6108 / 1ª Vara Federal de Bauru

IMPETRANTE: PECCIOLI FERRAGENS E MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA

Advogados do (a) IMPETRANTE: RODRIGO CARVALHO QUEQUIN - SP286340, JOSE MAURO PROGIANTE - SP448263,

FLAVIO EUSEBIO VACARI - SP201938 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

S E N T E N Ç A

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por PECCIOLI FERRAGENS E MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA contra ato coator atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU/SP, visando à exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, na qualidade de empresa SUBSTITUÍDA TRIBUTÁRIA. Pugna, ainda, pela declaração do direito de compensar os valores de PIS e COFINS pagos a maior no quinquênio imediatamente anterior à propositura deste mandamus , com as parcelas vincendas das mesmas contribuições ou de qualquer outro tributo federal.

A análise do pleito liminar foi postergada à prolação da sentença (id. XXXXX). A UNIÃO manifestou interesse em ingressar no feito (id. XXXXX). Notificada, a Autoridade Impetrada alegou, preliminarmente, que não consta na exordial

pedido de liminar e que não existe no caso concreto ação ou omissão passível de caracterizar ato coator apto a viabilizar o manejo de Mandado de Segurança, tratando-se de pretensão que visa a atacar previsão abstrata de lei em sentido estrito, o que mostra inviável na via eleita, ao teor do enunciado da Súmula n. 266 do STF. No mérito, aduz que, na operação de venda, o valor do ICMS-ST não integra a base de cálculo das Contribuições ( PIS e COFINS) devidas pelo contribuinte substituto. Todavia, na operação de revenda, o ICMS-ST integra a base de cálculo das contribuições ( PIS e COFINS) devidas pelo contribuinte substituído. Alega que a questão foi submetida à Solução de Consulta Cosit n. 104/2017 que esclareceu que o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituído tributário pode ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal, sendo que tal exclusão somente pode ser aproveitada ao substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na

obrigação tributária correlata. Aduz, ainda que mesmo antes da alteração realizada pela Lei nº 12.973/2014, já se entendia que os tributos incidentes sobre as vendas e a prestação de serviços integram a receita bruta (produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados) e, portanto, o § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, apenas e tão-somente, ratificou esse entendimento e que ovalor do faturamento mensal, base de cálculo dessas contribuições, deve incluir os tributos incidentes, pois todos, ainda que indiretamente, integram o custo, estando embutidos no preço pago pelo consumidor final. Por fim, alega que i nexiste possibilidade de se aventar isenção baseando-se em meras interpretações ou recursos à analogia e que seria necessário que houvesse lei específica para que se procedesse à exclusão pretendida. Quanto à compensação aduz que, tendo em vista que o PIS e a COFINS são tributos indiretos, a restituição/compensação está condicionada à prova de que a Impetrante assumiu o referido encargo ou de que está autorizada pelo contribuinte de fato, sendo vedada, de todo modo, a compensação antes do trânsito em julgado da sentença (id. XXXXX).

O Ministério Público Federal ofertou parecer apenas quanto ao regular trâmite processual.

Nestes termos vieram os autos à conclusão para julgamento. É o relato do necessário. Decido. Verifico, inicialmente, que assiste razão à autoridade impetrada quanto à inexistência de

pleito liminar na exordial da Impetrante.

Sem razão, contudo, quanto à inadequação da via eleita, pois a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no entendimento sobre a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança em caráter incidental, especialmente quando os possíveis efeitos da norma tributária implicarem no pagamento de tributo.

No mérito, a segurança deve ser denegada. Em relação ao substituído tributário , entendo que a desnaturação do valor do ICMS,

que acaba por se confundir com o próprio preço, não permite que se faça um extremo esforço interpretativo para decotar um valor hipotético da receita bruta do substituído.

É de suma importância, para fins de enquadramento do caso no tema 69, que se obtenha a certeza de que a riqueza esteja apenas transitando pelas contas da pessoa interessada, não sendo possível a aplicação de analogias para o fim almejado.

Do contrário, em tese, todos os custos operacionais que compõem o preço final do produto podem ser tidos como tributos não componentes das bases de cálculos aplicáveis a cada exação.

Note-se que, sobre o aspecto contábil, o faturamento é obtido com a entrada de recursos, daí que se consolidou a tese de que o ICMS, por ser valor destacado, apenas caminha pelas finanças da empresa até chegar ao Fisco.

No caso, pretende-se antecipar esta análise, fazendo com que o ICMS pago na operação de compra, ao ser “reembolsado” no momento da venda, seja retirado da base de cálculo, antecipando-se o momento do faturamento, o que não é acobertado pelo precedente do STF invocado.

O trecho do voto da a Min. Relatora, Cármem Lúcia , no Recurso Extraordinário nº 574.706, bem elucida a questão: “O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos ” (grifou-se) .

Assim, conclui o ente estatal corretamente que o que não se sustenta é a tentativa de atribuir ao precedente eficácia expansiva a retirar todo e qualquer tributo que incidiu na cadeia à guisa de tributar o lucro líquido da operação.

Isto é, assumir que valores desnaturados possam ser descontados como pretende a impetrante, levaria ao esvaziamento das próprias bases de cálculo, já que sobre esse ou aquele produto, grande parte se traduz em impostos.

No mesmo sentido já se pronunciou o TRF da 3ª Região e o STJ:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES NÃO ENFRENTADAS PELO MAGISTRADO SINGULAR. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1 - Quanto às preliminares arguidas deixo de analisá-las, sob pena de supressão de instância, haja vista o não enfrentamento das matérias pelo Magistrado monocrático. 2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706-RG/PR (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69 da Repercussão Geral). Na ocasião, restou expressamente fixado o entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3 - Não havendo a anterior incidência das contribuições não se cogita de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS dos valores pagos pelo contribuinte substituído ao substituto, a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST). 4. Observa-se que o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, logo, não é pago nas diversas etapas da cadeia econômica, não sendo possível, portanto, o crédito das contribuições para o substituído , pois caracterizaria benefício fiscal não previsto em lei. 5. Em outros termos, não é possível o crédito de tributos ( PIS e COFINS) que não foram recolhidos na etapa econômica anterior, pois o ICMS-ST não entra nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo substituto havendo, na verdade, um débito tributário já que os tributos precisam ser pagos na etapa econômica subsequente (no

substituído). 6. Se o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, já que o pagamento do tributo ocorre na etapa econômica anterior, não é possível o abatimento dos valores pagos a tal título da base de cálculo das contribuições em comento . 7. Agravo de instrumento provido. ( AI XXXXX-49.2019.4.03.0000, Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 30/07/2019.)

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS COFINS. EXCLUSÃO ICMS E ISS. POSSIBILIDADE. ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO. BASE CÁLCULO IRPJ E CSLL. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. - A pendência de julgamento de embargos de declaração no RE nº 574.706/PR não configura óbice à aplicação da tese firmada pelo STF, ainda que pendente análise de modulação dos efeitos da decisão embargada. - O Plenário do STF reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não podendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. - Restou consignado o Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo STF. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. - Restou assentado pelo C. STJ que o ICMS-ST, retido e recolhido pela empresa substituta, configura mero ingresso na contabilidade dessa empresa que figura apenas como depositária de imposto que será entregue ao Fisco, não integrando sua receita bruta, pelo que não compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS não cumulativas. - Da mesma forma o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, visto que o pagamento ocorre na etapa econômica anterior. - A base de cálculo do IRPJ, no termos do Decreto nº 3.000 de 26/03/1999 é o lucro real ou arbitrado correspondente ao período de apuração. - O fato gerador do IRPJ é todo acréscimo patrimonial obtido pelo contribuinte mediante a incorporação de nova riqueza ao patrimônio já existente. - À CSLL aplicam-se as mesmas disposições, visto que a base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda. - Dessa forma, os valores oriundos do crédito presumido de ICMS não podem ser alcançados pelo IRPJ e pela CSLL, pois não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial. - O C. STJ analisou a questão no REsp 1.517.492, de onde se depreendeu que o incentivo fiscal, que desonera o contribuinte de determinando percentual do imposto, não caracteriza lucro a ser tributado. - Não há como se equiparar incentivo fiscal com acréscimo patrimonial, este sim base de cálculo dos tributos em comento. - Suficiente a comprovação da condição de contribuinte para reconhecimento do

direito de compensação pela via do MS. - O regime aplicável à compensação tributária é aquele vigente à época do ajuizamento da demanda, devendo-se, portanto observar o disposto no art. 74 da Lei 9.430/96 e parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007. - Consolidada a possibilidade de utilização do MS para declaração do direito de compensação. O MS não é via adequada para o pleito de repetição do indébito, pela restituição judicial, pois não é substitutivo de ação de cobrança. - Possibilidade de compensação com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF, com exceção das contribuições previdenciárias. - A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta ação, respeitada a prescrição quinquenal e aplicação da taxa SELIC no que concerne a correção do indébito e os juros moratórios. - Remessa necessária e apelação parcialmente providas. ( ApCiv XXXXX-69.2018.4.03.6120, Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 10/07/2019.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. 1. O acórdão não incorreu em omissão ante o adequado enfrentamento das questões postas em discussão. 2. Os embargos declaratórios não se prestam para rediscutir o julgado, mesmo a título de prequestionamento, e o caráter infringente é cabível somente em situações excepcionais, o que não é o caso dos autos. 3. Acresça-se, a propósito, que a questão acerca da controvérsia debatida nestes autos, cingindo-se à pretensão de descontar créditos sobre os valores de ICMS-Substituição, os quais compõem o custo de aquisição de mercadorias para posterior revenda, na apuração da contribuição ao PIS e à COFINS, foi exaustivamente examinada no acórdão ora atacado, onde restou expressamente lá firmado que a matéria encontra forte hostilidade junto à sólida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, restando assentado que "Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição . Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016" - AgInt nos EDcl no REsp 1.462.346/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017. 4. No mesmo sentido, aquela C. Corte Superior, verbis: "A Segunda Turma do STJ firmou entendimento de que, 'não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS /PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003' ( REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016)." - AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017. 5. Em idêntico passo, ainda o E. STJ, no

REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017; TRF - 1ª Região, AMS XXXXX-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018, e TRF - 4ª Região, XXXXX-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018.

6. Embargos de declaração rejeitados. ( ApCiv XXXXX-95.2015.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 19/06/2019)

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS /PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não- cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição . Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016. 3. A aplicação da Súmula n. 568/STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") não exige a existência de múltiplos julgados sobre o tema, apenas a suficiência do debate pelo órgão julgador no precedente e a adequação dos fundamentos determinantes do precedente utilizado como paradigma ao caso concerto (art. 489, § 1º, V, CPC/2015). 4. Agravo interno não provido. (AIEDRESP - AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1462346 2014.01.49669-7, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 13/03/2017)

Com base no exposto, afasto a preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, denego a segurança quanto ao afastamento pretendido pela Impetrante em relação aos valore de ICMS suportados pelo substituído tributário.

Sem honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ). Custas pela Impetrante. Sentença que não está sujeita ao reexame necessário.

Cópia desta sentença poderá servir de ofício / mandado / carta precatória, se o caso . Publique-se. Intimem-se. Bauru, data da assinatura eletrônica.

Joaquim E. Alves Pinto Juiz Federal

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1250469509/mandado-de-seguranca-civel-50031777020204036108-subsecao-judiciaria-de-bauru-trf03/inteiro-teor-1250469521

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