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4 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Exclusão • 500XXXX-70.2020.4.03.6108 • Órgão julgador 1ª Vara Federal de Bauru do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão julgador 1ª Vara Federal de Bauru

Assuntos

Exclusão, ICMS (10556) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

ATIVO: Peccioli Ferragens e Materiais para Construcao LTDA, PASSIVO: Delegado da Receita Federal Em Bauru//Sp, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional

Documentos anexos

Inteiro Teoref3e90c4843ad77c9be16d04f7620b03ff393269.pdf
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21/07/2021

Número: 5003177-70.2020.4.03.6108

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1ª Vara Federal de Bauru

Última distribuição : 03/12/2020

Valor da causa: R$ 245.000,00

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado PECCIOLI FERRAGENS E MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO RODRIGO CARVALHO QUEQUIN (ADVOGADO) LTDA (IMPETRANTE) JOSE MAURO PROGIANTE (ADVOGADO)

FLAVIO EUSEBIO VACARI registrado (a) civilmente como FLAVIO EUSEBIO VACARI (ADVOGADO)

DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 43741 23/12/2020 12:08 Informações em Mandado de Segurança Informações Prestadas

937

Autos nº: 5003177-70.2020.4.03.6108

Juízo: 1ª Vara Federal de Bauru

Impetrante: PECCIOLI FERRAGENS E MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA

CNPJ nº: 50.746.668/0001-50

Impetrado: Delegado da Receita Federal do Brasil em Bauru

Processo nº: 13032.791763/2020-81

Assunto: Exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS

Data 23/12/2020

NÃO PLEITEADA Liminar:

Exmo Sr. Juiz Federal,

A autoridade impetrada vem apresentar informações, nos termos do artigo , inciso I, da Lei n. 12.016, de 2009, trazendo a Vossa Consideração os fatos e argumentos que passa a expor.

Através do Despacho ID nº 43126683, o MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Bauru notifica a Impetrada para prestar as informações, nos termos do artigo , inciso I, da Lei nº 12.016/09.

A presente impetração tem por finalidade obter, junto ao Poder Judiciário, a concessão da segurança, para declarar a inconstitucionalidade da exigência de que o ICMS-ST seja incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito da Impetrante compensar os valores de PIS e COFINS pagos no quinquênio imediatamente anterior à propositura deste mandamus , atualizados pela taxa SELIC desde a data do pagamento, com as parcelas vincendas dessas mesmas contribuições ou de qualquer outro tributo federal.

É o breve relatório. Passamos a informar.

INFORMAÇÃO

DAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O DESPACHO ID N º 43126683

Cabe mencionar inicialmente, Douto Magistrado, com a devida venia , que não consta na exordial pedido de concessão de liminar pela autora, conforme citado no Despacho ID nº 43126683.

DA PRELIMINAR DO NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

A finalidade do Mandado de Segurança é resguardar o direito líquido e certo do impetrante, ofendido ou ameaçado de ser ofendido, por ato de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, entendimento este que se depreende do dispositivo constitucional (art. , LXIX, CF/88) e da legislação específica (art. , Lei nº 12.016/09).

No caso em questão, se existe algo a ofender o pretenso direito da Impetrante, este algo é a legislação , e não ato emanado pela autoridade impetrada, que, no presente caso, sequer foi praticado pela Autoridade Fiscal.

Noutros termos, inexiste, no caso concreto, ação ou omissão passível de caracterizar ato coator, apto a viabilizar o manejo do Mandado de Segurança.

Em verdade, pretende a Impetrante atacar previsão abstrata de lei em sentido estrito, o que se mostra inviável em sede de mandamus , conforme pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado no enunciado sumular de nº 266:

“Súmula nº 266 – STF. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

No mesmo sentido, conferir os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO JUDICIAL SUJEITA A RECURSO ESPECÍFICO. SÚMULA Nº 267/STF. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. (...)

3. Compulsando os autos, não se observa a presença de direito líquido e certo a amparar a impetração do writ, notadamente ante a ausência de ato coator a incidir na espécie. Dessa forma, ausente qualquer mácula no ato assestado como coator, não se afigura possível a utilização da via mandamental.

4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no RMS 49.984/DF, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. 16/08/2016, DJe 23/08/2016)

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS QUE OBRIGAM A PARTICIPAÇÃO DE SERVIDORES EM COMISSÕES DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF . (...)

2. Não bastasse isso, incide sobre a espécie o óbice contido na Súmula 266 do STF: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 3. Mandado de segurança contra lei em tese é todo aquele que tenha por objeto ato normativo abstratamente considerado ou, conforme já se manifestou a Suprema Corte,"...quando a impetração nada indica, em concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica do impetrante"( RE 99.416/SP, Primeira Turma, Min. Rafael Mayer, Dj de 22/04/1983). Precedentes do STF e do STJ.

4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (STJ, RMS 32.451/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em

11/06/2013, DJe 14/06/2013)

Admitindo a incidência do enunciado da Súmula do Supremo Tribunal Federal para todo tipo de ato dotado de abstração e generalidade, inclusive os atos infralegais, conferir o trecho de voto proferido no bojo do MS 29374 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 30.9.2014, DJe de 15.10.2014:

"Como se sabe, o mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo do impetrante. O referido meio processual não se presta a impugnar normas gerais e abstratas, como exposto na Súmula 266/STF, (...). A 'lei em tese' a que se refere a súmula não é propriamente a lei em sua acepção formal, mas em sentido material, o que abrange atos normativos infralegais, desde que possuam caráter geral e abstrato (...)"( MS 29374 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 30.9.2014, DJe de 15.10.2014)

O que o interessado pretende nesta ação é tão somente a discussão acerca da inconstitucionalidade/ilegalidade das inclusões do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Pretende, em suma, discutir teses jurídicas em juízo.

Destaque-se que a atuação da Receita Federal do Brasil deve restringir-se ao fornecimento das informações acerca de matérias fáticas submetidas à sua alçada - e, obviamente, aos fundamentos jurídicos a estas inexoráveis.

Por outro lado, inexistindo questões fáticas a serem tratadas no feito, não há fundamento que determine à Autoridade Fiscal debruçar-se na construção de teses e no esgotamento de todas as possibilidades jurídicas de defesa da questão de direito discutida.

Ademais, é dever fundamental que se impõe à autoridade pública a estrita observância das normas legais e regulamentares em vigor (art. 116, III, Lei n.º 8.112/90), sob pena de ser responsabilizada administrativa e penalmente, no caso de deixar de praticar ato que deva praticar de ofício, ou praticá-lo de forma contrária à lei.

Ressalte-se que a adoção de qualquer outra providência diversa por parte da Autoridade Fiscal, fundada em dispositivo de lei vigente, pressuporia exame de constitucionalidade de Lei e seu respectivo afastamento, o que é vedado à Administração Pública, por conta da sua adstrição ao Princípio da Legalidade (art. 37, caput , CF/88).

Ante o exposto, inexistindo ato coator a ser atacado pela Impetrante e, portanto, a inadequação da via eleita para discussão da presente questão, pugna-se pela extinção do presente feito sem resolução do mérito , nos moldes do art. 485, VI, do CPC/15.

DO MÉRITO

Informa-se que em atenção ao princípio da eventualidade, no caso de não aceita a preliminar indicada acima, fazem-se as seguintes considerações sobre a questão jurídica de fundo.

DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.506/PR

Inicialmente, oportuno deixar claro que a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) tem conhecimento de que a questão sobre a obrigatoriedade de inclusão do ICMS na apuração da base de cálculo das contribuições sociais denominadas PIS e COFINS foi recentemente decidida pelo C. Supremo Tribunal Federal ( RE 574.706/PR). No entanto, ainda encontra-se pendente do trânsito em julgado e, principalmente, do esclarecimento quanto ao (s) critério (s) a ser (em) utilizado (s) para apuração do ICMS.

Assim, em vista desse quadro, somente com a publicação do acórdão final resultante do julgamento dos recursos fazendários que advirão é que se delimitará o efetivo teor da decisão exarada pelo STF.

Ademais, o caso em questão trata de ICMS recolhido via substituição tributária , uma modalidade de antecipação que tem diferenças relevantes em relação ao ICMS recolhido da forma tradicional .

DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST)

O regime de substituição tributária do ICMS previsto no art. 150, § 7º da CF, atribui às empresas importadoras e fabricantes de diversos produtos, quando da venda a atacadistas ou comerciantes varejistas, a responsabilidade de recolher (antecipadamente) o ICMS devido nas etapas posteriores (revenda) na condição de contribuinte substituto. O ICMS-Substituição Tributária possui o caráter de antecipação, pelo contribuinte substituto, do imposto devido pelo contribuinte substituído, na saída das mercadorias.

Assim, por exemplo, na venda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária efetuada por industrial ao distribuidor, o industrial deverá reter e recolher o ICMS que será gerado nas operações subsequentes com esta mercadoria, ou seja, deverá ser retido o ICMS que será devido na venda do distribuidor para o varejista e na venda do varejista para o consumidor final.

Nessas situações, o ICMS-ST é destacado na nota fiscal de venda emitida pelo contribuinte substituto ao destinatário (contribuinte substituído), sendo que o recolhimento constitui uma antecipação do ICMS devido pelo contribuinte substituído na etapa posterior (revenda).

O contribuinte substituído, ao efetuar a revenda, emitirá nota fiscal sem o destaque do ICMS-ST (que já foi recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto), mas a operação de revenda deverá computar o valor relativo ao ICMS-ST, e o preço total da operação será considerado como base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes na revenda.

Portanto, infere-se que, na operação de venda, o valor do ICMS-ST não integra a base de cálculo das Contribuições ( PIS e COFINS) devidas pelo contribuinte substituto . Todavia, na operação de revenda, o ICMS-ST integra a base de cálculo das contribuições ( PIS e COFINS) devidas pelo contribuinte substituído .

Em síntese, na substituição tributária, o contribuinte substituto responsabiliza-se antecipadamente pelo cálculo e pagamento do montante do tributo da operação própria e das sucessivas, desobrigando os contribuintes subsequentes, ou substituídos do seu recolhimento. Tal sistemática, contemplando todo o ciclo de tributação, antecipa uma obrigação tributária que só nascerá quando da ocorrência dos consecutivos fatos geradores expressamente previstos em lei. Ou seja, na substituição é eleito um responsável pelo pagamento, intitulado “substituto”, que terá a seu cargo, não só o recolhimento do ICMS relativo a operação por ele realizada “ICMS próprio”, como também será responsável pela retenção e pagamento do imposto relativo às operações subsequentes dos terceiros “substituídos”.

No presente writ, a impetrante (substituída tributária) requer a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

No entanto, como visto, a apuração do ICMS e do ICMS-ST possuem sistemáticas de apuração diversas e não podem ser confundidos.

Neste passo, impende destacar o Parecer Normativo CST nº 77, de 23 de outubro de 1986 (DOU 28/10/86), da Coordenação do Sistema de Tributação (CST) da RFB, de longa data, que, com o objetivo de elucidar dúvidas suscitadas sobre a inclusão ou não do antigo ICM, inclusive o antigo ICM- substituição tributária, na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Finsocial, dispôs:

Objetiva-se esclarecer dúvidas suscitadas sobre a inclusão ou não do Imposto sobre Circulação de Mercadorias — ICM na base de cálculo das Contribuições ao PIS /PASEP e FINSOCIAL, principalmente da parcela referente à substituição tributária do referido imposto. (...) 5.2 Através do Ato Complementar n º 27, de 08 de dezembro de 1966, foi acrescentado o parágrafo 4 º ao artigo 53 do Código Tributário Nacional (Lei n º 5.172, de 25 de outubro de 1966), que dispõe sobre o valor tributável do ICM, para declarar que o montante desse imposto integra o valor ou o preço da operação, constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicação para possibilitar o crédito do adquirente. O artigo do Decreto-lei Nº 406, de 31 de dezembro de 1968, ao definir a base de cálculo do ICM, ressaltou, no § 7º, a disposição supra.

5.3 Portanto, por disposição expressa de lei, o montante do ICM integra o valor ou o preço da operação. Considerando que a base de cálculo da Contribuição para o FINSOCIAL é a receita bruta (faturamento deduzido do IPI e IUM), excluídas desse valor somente as parcelas expressamente enunciadas na legislação, não constando entre elas o Imposto sobre a Circulação de Mercadoria, é evidente que também sobre a parcela concernente ao ICM, que compõe o valor total referente às operações próprias da empresa, há de incidir a Contribuição para o FINSOCIAL.

6. A Lei Complementar no 44, de 07 de dezembro de 1983, acrescentou os parágrafos 39 e 49 ao artigo 69 e parágrafos 99 e 109 ao artigo 29 do Decreto-lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, para tratar do regime de substituição tributária, ficando definidos a base de cálculo, o fato gerador e o contribuinte (substituto e substituído) e concedendo competência à lei estadual para inclusão de produtos neste sistema.

6.1 - Esta sistemática, a que estão obrigados os produtores, industriais, atacadistas, ou até transportadores de diversos produtos quando da venda a atacadistas ou comerciantes varejistas, atribui ao remetente a responsabilidade de reter e recolher o imposto incidente sobre as operações subsequentes, realizadas com as referidas mercadorias, na qualidade de contribuinte substituto. 6.2 - O ICM referente à substituição tributária é destacado na Nota-Fiscal de venda do contribuinte substituto e cobrado do destinatário, porém, constitui uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.

7. Os atacadistas ou comerciantes varejistas, ao efetuarem a venda dos produtos, cujo ICM tenha sido retido pelo contribuinte substituto, não destacarão na Nota-Fiscal a parcela referente ao imposto retido, mas no preço de venda dessas mercadorias, efetivamente estará contido tal imposto, devendo ser considerado como base de cálculo para as Contribuições ao PIS /PASEP e FINSOCIAL, desses contribuintes, o valor total da operação.

7.1 - Portanto, não integra a base de cálculo das Contribuições ao PIS /PASEP e ao FINSOCIAL do contribuinte substituto, a parcela do ICM referente ao regime de substituição tributária, porque aquele valor será computado na base de cálculo daquelas contribuições quando recolhidas pelo contribuinte substituído.” (destaques acrescentados)

Outrossim, a Solução de Consulta Cosit nº 104/2017 esclareceu que o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal, sendo que, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata:

Solução de Consulta Cosit nº 104, de 27 de janeiro de 2017

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS /PASEP ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal. Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata. Dispositivos Legais: Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 1º, inciso I, e art. 8º; Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. , § 2º, inciso I; Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. , § 3º; Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. , § 3º; Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, art. 23, inciso IV; Parecer Normativo CST nº 77, de 23 de outubro de 1986. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUTO. POSSIBILIDADE O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da COFINS, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal. Esta possibilidade de exclusão somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto. Ademais, tal exclusão somente pode ser aproveitada pelo substituto tributário, não servindo, em qualquer hipótese, ao substituído na obrigação tributária correlata. Dispositivos Legais : Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 1º, inciso I, e art. 8º; Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. , § 2º, inciso I; Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, art. , § 3º; Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art. , § 3º; Decreto nº 4.524, de 17 de dezembro de 2002, art. 23, inciso IV; Parecer Normativo CST nº 77, de 23 de outubro de 1986.

DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA

A Lei nº 12.973/2014, conversão da Medida Provisória nº 627/2013, promoveu alterações no Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, com o objetivo de adequar a legislação tributária à legislação societária e às normas contábeis, em conformidade com as alterações realizadas pela Lei nº 11.638/2007.

A alteração do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 teve o intuito de aperfeiçoar a definição de receita bruta e de receita líquida, posto que, a base de cálculo das contribuições sociais em tela sempre correspondeu ao faturamento/receita bruta, nos termos da legislação de regência.

Dito isso, vejamos, de pronto, o conceito de receita bruta, conforme o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014:

Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977

Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II – o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I – devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II – descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III – tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV – valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

(…) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...) (grifou-se)

Vale ressaltar que, mesmo antes da alteração realizada pela Lei nº 12.973/2014, já se entendia que os tributos incidentes sobre as vendas e a prestação de serviços integram a receita bruta (produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados) e, portanto, o § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, apenas e tão-somente, ratificou esse entendimento.

Nesse sentido, aliás, já dispunha, desde longa data, a legislação tributária, conforme se depreende da redação original do artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, e do revogado antigo Regulamento do Imposto de Renda – Decreto 3.000/99 (atualmente Decreto n 9.580/2018). In verbis :

Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (revogado pelo Decreto nº 9.580/18).

Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31). Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário (Lei nº 8.981, de 1995, art. 31, parágrafo único).

Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018 (vigente).

Art. 208. A receita bruta compreende (DL nº 1.598, de 1977, art. 12, caput ):

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou do objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas no inciso I ao inciso III do caput . § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de (DL nº 1.598, de 1977, art. 12, § 1º):

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. § 2º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou do contratante pelo vendedor dos bens ou pelo

prestador dos serviços na condição de mero depositário (DL nº 1.598, de 1977, art. 12, § 4º). § 3º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 1976 , das operações previstas no caput , observado o disposto no § 2º (DL nº 1.598, de 1977, art. 12, § 5º).

DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS

O artigo 195, inciso I, da Constituição da Republica, em sua redação original, previa a incidência da contribuição social, a cargo das empresas, sobre o faturamento respectivo. Tal disposição foi transferida, por obra da Emenda Constitucional n o 20/98, para a alínea b do mesmo artigo e inciso, onde se acrescentou a referência à receita da pessoa jurídica.

O conceito de faturamento, não se encontrando no texto constitucional, é firmado legalmente, incluindo a receita bruta:

Lei Complementar n o 70/91

Art. 1 o . Sem prejuízo das contribuições para o Programa de Integracao Social - PIS e para o Programa do Patrimônio do Servidor Público - PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades- fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Art. 2o . A contribuição de que trata o artigo anterior será de 2% (dois por cento) e incidirá sobre o faturamento mensal , assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor :

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacados em separado no documento fiscal ;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. (grifou-se)

Lei n o 9. 715/98

Art. 2 o . A contribuição para o PIS /PASEP será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês ;

(...) Art. 3 o . Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedido, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o Imposto sobre Operações relativas à circulação de Mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário. (grifou-se)

Lei n o 9. 718/98

Art. 2º As contribuições para o PIS /PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3oO faturamento a que se refere o art. 2 o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 1ºº§ 2ºº Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

III -(Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976 , decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) (grifou-se)

Lei n o 10.637/02

Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2 o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (grifou-se).

Lei n o 10. 833/03

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica , independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2 o A base de cálculo da COFINS é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV- (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de

participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (grifou-se)

Não se pode olvidar que as exclusões admitidas somente são aquelas expressamente listadas em lei em enumeração do tipo numerus clausus.

O valor do faturamento mensal, base de cálculo dessas contribuições, deve incluir os tributos incidentes, pois todos, ainda que indiretamente, integram o custo, estando embutidos no preço pago pelo consumidor final.

Também não se pode perder de vista a natureza e finalidade das contribuições atacadas, por meio de cuja espécie a Carta Suprema tratou de prever amplas possibilidades de tributação. O objetivo último é garantir os recursos financeiros necessários à efetivação do princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social, princípio supremo estabelecido no artigo 194 da Constituição, princípio esse por sua vez essencialmente ligado a um dos objetivos fundamentais da República: a construção de uma sociedade solidária, estabelecida no inciso I do artigo 3 o da Carta Maior.

DA NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL

Cabe ressaltar que o artigo 150, § 6º, da CF/88, estabelece que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica:

Constituição Federal de 1988 – CF/88

Art. 150. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.

O artigo 176 do CTN, por sua vez, é preciso quando trata da isenção, modalidade de exclusão do crédito tributário:

Código Tributário NacionalCTN

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.

Por fim, importa lembrar que o artigo 111 desse mesmo diploma legal, preceitua que interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção:

Código Tributário NacionalCTN Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...)

II – outorga de isenção

Inexiste, portanto, possibilidade de se aventar isenção baseando-se em meras interpretações ou recursos à analogia. Seria necessário que houvesse lei específica para que se procedesse à exclusão pretendida.

Igualmente descabido, nesse contexto, ampliar o rol de exclusões do faturamento/receita bruta, até mesmo porque isso significaria atuar como legislador positivo, criando, para as contribuições sociais sob exame, base de cálculo diversa da prevista em lei.

Em síntese, nos termos da legislação vigente e dos princípios incidentes, não se observa nenhum permissivo para a exclusão do ICMS-Substituição Tributária da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, pelo substituído tributário.

DA VEDAÇÃO DA RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS INDIRETOS (ART. 166 DO CTN)

Quanto à possibilidade de repercussão econômica, os tributos podem ser classificados em diretos e indiretos. Ricardo Alexandre 1 assim esclarece:

São indiretos os tributos que, em virtude de sua configuração jurídica, permitem a translação do seu encargo econômico para uma pessoa diferente daquela definida em lei como sujeito passivo. Por sua vez, são os tributos que não permitem, oficialmente, tal translação.

Insta frisar que, nos tributos indiretos, como é o caso do PIS e da COFINS, o contribuinte de direito é aquele que figura como sujeito passivo da relação jurídica tributária (quem recolhe aos cofres públicos), enquanto o contribuinte de fato é aquele que suporta o ônus econômico da tributação (quem, na prática, paga).

Nos tributos diretos, quem efetuou um pagamento indevido ou a maior, por qualquer motivo, tem direito à restituição. Todavia, nos tributos indiretos, o artigo 166 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, estatui que a restituição de tributos que comportem por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Portanto, a restituição ao contribuinte de direito exige a prova de que não transferiu o encargo econômico do tributo a terceiro ou estar expressamente autorizado pelo contribuinte de fato.

Nada mais lógico, porquanto a restituição ao contribuinte de direito de valores repassados ao contribuinte de fato implicaria enriquecimento sem causa do contribuinte de direito.

Nesse sentido, as Súmula 71 e 546 do STF:

Súmula 71:

Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto. (grifou-se)

Súmula 546:

Cabe restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo . (grifou-se).

Destaca, ainda, a seguinte decisão da Suprema Corte:

(...) 1. A pretensão de compensação do IPI não merece acolhida. É que, diversamente do que preceitua a Súmula 546/STF, ficou consignado no aresto impugnado que a ora agravante, contribuinte de direito, não logrou comprovar que o tributo pago indevidamente não foi repassado ao consumidor final. [ RE 589.715 AgR, relator min. Ayres Britto, 2ª T, j. 31-8-2010, DJE 204 de 25-10-2010.]

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), este entendimento é pacífico, conforme ficou claro no seguinte julgamento:

TRIBUTÁRIO. ICMS. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA18%. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO, TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL, PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. SÚMULA Nº 07/STJ.I- A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de que, na restituição do ICMS em razão do recolhimento indevido, não há como fugir da regra prevista no art. 166 do CTN, que exige peremptoriamente a comprovação de que o contribuinte de direito (comerciante) não repassou ao contribuinte de fato (consumidor) o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por este autorizado a pleitear a repetição do indébito . Precedentes: REsp nº 493.902/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON. DJ de 06/06/05; AgRg no Ag nº 634.587/SP, Rel. Min, DENISE ARRUDA, DJ de 02/05/05. (STJ- AgRg no REsp:

809034 SP 2006/0006888-5. Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento:

18/04/2006, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 15/05/2006 p. 180). (grifou-

se).

Portanto, tendo em vista que o PIS e a COFINS são tributos indiretos, a restituição/compensação está condicionada a prova de que a Impetrante assumiu o referido encargo ou estar expressamente autorizado pelo contribuinte de fato.

DA VEDAÇÃO DA COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

No caso de procedência do pedido de compensação, deve esta ser submetida à dinâmica imposta pela redação do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, dada pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 2002, regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 2017.

Com efeito, o art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, prevê que o sujeito passivo que apure crédito relativo a imposto ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, relativos a quaisquer impostos e contribuições administrados por esse órgão (exceto as contribuições previdenciárias, nos termos do art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007), o que será efetivado pela entrega de declaração específica para este fim, elaborada pelo sujeito passivo tributário (a"Declaração de Compensação"), sendo certo que todo o procedimento será objeto de controle pelo Fisco.

A vinculação da Receita Federal do Brasil à decisão do STF implica o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança (pagamento indevido ou a maior), mas não implica o dever de deferir pedidos de restituição sem prévia análise quanto à efetiva existência ou disponibilidade do direito creditório junto ao Fisco. Deve haver o cuidado para se evitar a dupla devolução dos valores.

Se o sujeito passivo possui ação judicial em curso, na qual pleiteia a devolução do indébito, ele deve aguardar o trânsito em julgado dessa ação para depois aproveitar, no âmbito administrativo, o direito creditório reconhecido judicialmente, com prévia habilitação do crédito, em declaração de compensação.

D A VALORAÇÃO DE CRÉDITOS

Em que pese a improcedência do writ , giza-se que desde 1º de janeiro de 1996, a teor do § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250, de 1995, a compensação, e também a restituição, é acrescida, apenas e tão somente, de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic. Tais juros, no que tange aos pagamentos efetuados a partir de 1998, são calculados desde o mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior (art. 73 da Lei nº 9.532, de 1997) até o mês anterior ao da compensação, sendo que no mês em que se efetua a compensação aplica-se a taxa de 1%.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, resta-nos propugnar:

(i) pela EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO , ante a inadequação da via eleita para discussão da questão de fundo; e

(ii) caso venha a enfrentar o mérito da demanda, pela DENEGAÇÃO total e em definitivo da segurança pretendida, nos termos dos argumentos acima apresentados, por conta da ausência do alegado direito líquido e certo a ser amparado.

Respeitosamente.

MARCIO LUIZ ZAMIAN

Assinatura Digital

Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Equipe Regional de Informações em Mandado de Segurança

Superintendência da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal

Portaria SRRF08 nº 461/2020 (17/06/2020) Portaria SRRF08 nº 1214/2020 (11/09/2020)

De acordo. Encaminhe-se à Justiça Federal.

Delegado da Receita Federal do Brasil em Bauru

Assinatura Digital

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Ministério da Fazenda

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