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22 de Janeiro de 2022
1º Grau
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TRF3 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • ICMS • 5003392-94.2017.4.03.6126 • Órgão julgador 2ª Vara Federal de Santo André do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 2ª Vara Federal de Santo André
Assuntos
ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) ISS, Imposto sobre Serviços (5951) Base de Cálculo (6008) Exclusão, ICMS (10556) Cofins (6035) PIS (6039)
Partes
ATIVO: Serrano Contabilidade Limitada, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional
Documentos anexos
Inteiro Teor6fda82b75efa56794e83a49aee1624fc21b595f1.pdf
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21/07/2021

Número: 5003392-94.2017.4.03.6126

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara Federal de Santo André

Última distribuição : 27/12/2017

Valor da causa: R$ 224.926,73

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ISS/ Imposto sobre Serviços, Base de

Cálculo, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado SERRANO CONTABILIDADE LIMITADA (AUTOR) RICARDO WAGNER JAMBERG TIAGOR (ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 22/10/2018 19:02 Sentença 11485 Sentença

314

PROCEDIMENTO COMUM (7) Nº 5003392-94.2017.4.03.6126 / 2ª Vara Federal de Santo André

AUTOR: SERRANO CONTABILIDADE LIMITADA

Advogado do (a) AUTOR: RICARDO WAGNER JAMBERG TIAGOR - SP291260

RÉU: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

S E N T E N Ç A

Vistos, etc.

Cuida-se de ação de procedimento comum, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada por SERRANO CONTABILIDADE LIMITADA , nos autos qualificado, contra a UNIÃO FEDERAL, objetivando o reconhecimento do direito de excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Prestação de Serviço (“ICMS”), o Imposto sobre Serviços (ISS) e a CPRB (Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta) da base de cálculo da contribuição ao Programa de Integracao Social (“PIS”), e da Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), com a condenação da ré na repetição do indébito, devidamente corrigido e com a incidência da taxa Selic.

Alega, em apertada síntese, que a exigência do ICMS, ISS e CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS não se ajusta aos conceitos de faturamento ou de receita, pois se trata de uma despesa e não de uma riqueza ou acréscimo patrimonial.

Tece argumentações sobre a interpretação do conceito de faturamento/receita e sobre a equivocada e indevida interpretação ampliativa de tal conceito.

Juntou documentos.

A tutela de evidência foi deferida, no sentido de determinar abstenha-se a ré de exigir as contribuições sociais do PIS e da COFINS, com a inclusão na base de cálculo do ICMS e ISS.

Devidamente citada, a ré ofertou contestação pugnando pela inépcia da petição inicial, já que a autora não comprovou ser contribuinte do ICMS. No mais, punga pela improcedência do pedido. Sustenta a legalidade da exação, pois as bases de cálculo de ambas as contribuições em comento encontram previsão na Lei 9.718/98, com previsão de cobrança não cumulativa nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Tanto na sistemática cumulativa quanto na não cumulativa, admitem-se deduções e exclusões, mas o ICMS nunca esteve nesses permissivos, sendo que a Lei 12.973/14 reforçou essa impossibilidade, ao referir-se à receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Requer a suspensão do processo até o trânsito em julgado do RE 574.706/PR.

Decorrido “in albis” o prazo para réplica.

Diante do desinteresse das partes na produção de outras provas, vieram-me conclusos.

É o relatório.

DECIDO

As partes são legítimas, estão presentes os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual.

Afasto a arguição de inépcia da petição inicial, pois consta expressamente do pedido a pretensão da autora com relação ao ICMS e também ISS, o que será analisado.

Quanto à arguição da ré de que a autora não comprovou ser contribuinte do ICMS e não ter comprovado o pagamento de valores ao Fisco Estadual, tais alegações serão analisadas no momento processual oportuno, no caso de eventual procedência do pedido.

No mais, cumpre esclarecer que, diante de recente decisão proferida pelo Plenário do STF no julgamento de Recurso Extraordinário, afetado com repercussão geral, ressalvo entendimento anterior deste Juízo e, curvo-me ao entendimento da suprema corte.

Com efeito, consoante notícia publicada no sitio eletrônico do Supremo Tribunal Federal foi concluído no dia 15/03/2017 julgamento do RE 574706, com repercussão geral reconhecida, que o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo de incidência do PIS e da COFINS.

Dessarte, nada obstante o acórdão não tenha ainda sido publicado, sendo possível ainda eventual modulação de efeitos, consoante decisão proferida pela MM. Presidência daquela Egrégia Corte, não seria razoável impor ao contribuinte o dever de prosseguir recolhendo tributo já entendido pela Corte mais alta deste país, como inconstitucional.

Colho entendimento, exarado por aquela corte, no julgamento do RE nº 240.785/MG, cujo julgamento restringiu-se às partes integrantes do feito, ante a ausência de afetação do recurso ao regime de repercussão geral, vez que neste julgamento já apontava o Colendo Supremo Tribunal Federal inconstitucionalidade da inclusão do montante devido a título de ICMS no faturamento das empresas, para fins de composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante ementa que se segue:

RE 240785 / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO

Julgamento: 08/10/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 Ementa TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das

coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento .

Portanto, procede a pretensão da parte impetrante quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo mesmo raciocínio aplicável ao caso, deve ser acolhida a tese da impetrante, tendo em vista precedente firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 346.084-PR, em 09/11/2005.

A redação anterior do artigo 195 da Constituição Federal mencionava como base de cálculo das contribuições do empregador:

i) a folha de salários, ii) o faturamento e iii) o lucro, não contemplando a receita (previsão da Lei nº 9.718/98, art. e § 1º).

Não houve, portanto, “recepção” deste aspecto da Lei nº 9718/98 pela Emenda Constitucional nº 20/98, prevalecendo o conceito de faturamento para fins de base de cálculo das exações.

Essa discussão caberia somente aos valores cobrados ou recolhidos até 08/06/2005. A partir de então (caso dos autos), cabe analisar a matéria à luz da Lei nº 10.637/2002, que adotou o conceito de faturamento então previsto na Lei 9.718/98, só que agora com o amparo constitucional da Emenda 20/98, que incluiu a receita entre as bases de cálculo elencadas pelo artigo 195, I, da Constituição Federal.

No mais, vale ressaltar que o PIS e a COFINS são tributos calculados com base no faturamento (art. 2º da Lei nº 9.718/98), que corresponde à receita bruta da pessoa jurídica (art. 3º da Lei nº 9.718/98). É permitida, para aferição da base de cálculo, a exclusão da receita bruta: a) das vendas canceladas; b) dos descontos incondicionais concedidos; c) do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e d) do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário (art. , § 2º, I, da Lei nº 9.718/98).

Assim, diante do entendimento firmado pela Suprema Corte, não há como diante de um sistema tributário logico entender-se pela manutenção do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Neste sentido, transcrevo ementa do seguinte julgado proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região sobre a matéria:

AMS 00263120220154036100 AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 365889 Relator (a) DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA TERCEIRA TURMA e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/05/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO: Ementa DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS NA BASE DE

CÁLCULO DO PIS/COFINS E CONTRIBUIÇÃO SUBSTUTITUVA DA LEI 12.546/2011. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Quanto à adequação ou não da via mandamental, a jurisprudência é firme no sentido da viabilidade da impetração para discutir a compensação de indébito fiscal (Súmula 213/STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"). 2. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014. 3. Tal posicionamento foi, a propósito, confirmado pela Suprema Corte na conclusão do julgamento do RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, d.j. 15/03/2017, dotado de repercussão geral. 4. Assentada a solução quanto à inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, por identidade de razão não é viável incluir o ISS na apuração de tais contribuições sociais, como tem decidido, inclusive esta Turma (AI 00152347520154030000, e-DJF3 03/09/2015) . 5. Para a solução da controvérsia, em torno da Contribuição Substitutiva do artigo 7º e , da Lei 12.546, cabe reiterar que a Suprema Corte, acerca do ICMS, destacou que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento." 6. Configurado o indébito, tem o contribuinte direito a compensar os respectivos valores, recolhidos no quinquênio anterior à propositura da presente ação, com aplicação do prazo conforme o critério definido pela jurisprudência da Suprema Corte (RE 566.621, Rel. Min. ELLEN GRACIE); incidindo o regime legal de compensação vigente ao tempo do ajuizamento do feito, incluindo, pois, o disposto nos artigos 170-A, CTN, e 27, parágrafo único, Lei 11.457/2007, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 951.233, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 19/02/2009; AGRESP 1.573.297, Rel. Min. REGINA HELENA, DJE 13/05/2016; e AGRESP 1.276.552, Rel.

Min. SÉRGIO KUKINA, DJE de 29/10/2013); com acréscimo da SELIC, a partir do indébito fiscal recolhido, sem cumulação de qualquer outro índice no período (RESP 1.111.175, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJE 01/07/2009).

7. O pedido de compensação não pode prescindir da juntada ao menos de prova inicial do recolhimento indevido do tributo impugnado, o que, no caso dos autos, ocorreu, já que existente documentação fiscal acerca do recolhimento indevido. Não se trata de exigir todo o acervo probatório nem de examinar valores, mas apenas demonstrar que houve recolhimento capaz de gerar o direito líquido e certo à compensação, pois sem prova neste sentido, inicial e mínima que seja, somente pode prevalecer a declaração de inexigibilidade, sem o reconhecimento do direito líquido e certo à compensação. 8. Apelação e remessa desprovidas.

Portanto, procede a pretensão da parte impetrante quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto à CPRB, tenho que o entendimento não se adequa ao presente caso.

Em primeiro lugar porque as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 determinam que o PIS e a COFINS incidam sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil.

E, ainda, porque no julgamento do agravo regimental no RE 939742/RS (cuja ementa transcrevo) pelo e.STF, mesmo após a conclusão e julgamento do tema 69, decidiu não estender as diretrizes do RE 574.706-PR para a hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ/ CSLL, na sistemática do Lucro Presumido.

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO – COFINS E PIS BASE DE CÁLCULO – NÃO INCLUSÃO DO VALOR RELATIVO AO ICMS – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROCLAMOU NA APRECIAÇÃO DO RE 574.706-RG/PR, COM POSTERIOR FIXAÇÃO DE TESE – POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO RELATOR DE IDÊNTICA CONTROVÉRSIA INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO OU DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO “LEADING CASE” – SUCUMBÊNCIA RECURSAL ( CPC , ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO , NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO .

No mesmo sentido, transcrevo ementa de julgamento perante o E.TRF 3ª Região:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. LEI Nº 12.546/2011. INCIDÊNCIA SOBRE O FATURAMENTO. ISS. PATRIMÔNIO DA EMPRESA. RECURSO PROVIDO. I. A Lei nº 12.546/2011, com a finalidade de desonerar a folha de salários das empresas, promoveu a substituição da tributação das contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/91, adotando uma nova Contribuição sobre o Valor da Receita Bruta (CVRB), cuja base de cálculo é a receita bruta. II. O ICMS e o ISS integram o preço das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, sendo repassados ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento,

previsto no art. 195, inciso I, b, da CF/88. III. Os valores relativos ao ISS ingressam no patrimônio da empresa e constituem em conjunto com outros valores (por exemplo, o ICMS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da contribuição previdenciária substitutiva em comento. IV. Não tem o contribuinte o direito de recolher a contribuição instituída pela Lei nº 12.546/11, deduzindo da receita bruta ou faturamento valores correspondentes às despesas com outros tributos. V. As E. 1ª e 2ª Turmas desta C. Corte já se manifestaram no sentido da possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre a CPRB em relação aos valores devidos a título de ISS e de ICMS. VI. Observa-se que o STJ também vem decidindo neste sentido, afastando o entendimento adotado no RE n.º 240.785, uma vez que, os arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou conceito amplo de receita bruta, ao passo que, naquele recurso, o STF tratou das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS regidas pela Lei 9.718/98, sob a sistemática cumulativa, que adotou um conceito restrito de faturamento. VII. Remessa oficial e apelação da União Federal providas. (AMS 00065206220154036100, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Portanto, procede em parte a pretensão da parte autora. Ainda, considerando que a ação foi ajuizada após a edição da Lei Complementar 118/05, a repetição só aproveitará os pagamentos feitos até 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da demanda.

A prova dos valores indevidamente recolhidos será objeto de liquidação de sentença, no momento processual oportuno , assim como a prova de ser contribuinte do ICMS.

Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para determinar abstenha-se a ré de exigir das autoras as contribuições sociais do PIS e da COFINS com a inclusão, na base de cálculo, do valor referente ao ICMS e ISS, bem como declarar o direito da autora à repetição, consoante fundamentação. Declaro extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Honorários advocatícios pela ré, cujo percentual será fixado oportunamente, consoante artigo 85, § 4º, II do CPC. Custas "ex lege".

Sentença sujeita a reexame necessário. P e Int.

SANTO ANDRé, 22 de outubro de 2018.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1250382708/procedimento-comum-civel-50033929420174036126-subsecao-judiciaria-de-santo-andre-trf03/inteiro-teor-1250382709

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