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17 de Janeiro de 2022
1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • IRPJ • 5002087-57.2021.4.03.6119 • Órgão julgador 5ª Vara Federal de Guarulhos do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 5ª Vara Federal de Guarulhos
Assuntos
IRPJ, Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (5933) ISS, Imposto sobre Serviços (5951) Exclusão, ICMS (10556) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (6036)
Partes
ATIVO: Rasper Industria e Comercio de Equipamentos Industriais LTDA, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional, PASSIVO: Delegado da Receita Federal Em Guarulhos//Sp
Documentos anexos
Inteiro Teor76ff2678444a7bb576da0353040fc56420fb666f.pdf
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21/07/2021

Número: 5002087-57.2021.4.03.6119

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 5ª Vara Federal de Guarulhos

Última distribuição : 02/03/2021

Valor da causa: R$ 330.920,27

Assuntos: IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, ISS/ Imposto sobre Serviços, Exclusão -

ICMS, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado RASPER INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS HENRIQUE BARCELOS ERCOLI (ADVOGADO) INDUSTRIAIS LTDA (IMPETRANTE) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (LITISCONSORTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS//SP (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 30/03/2021 09:51 5002087-57.2021.4.03.6119 48102 Informações Prestadas

052

Autos nº: 5002087-57.2021.4.03.6119

Juízo: 5ª Vara Federal de Guarulhos

Impetrante: RASPER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA.

CPF/CNPJ nº: 02.966.645/0001-09

Impetrado: Delegado da Receita Federal do Brasil em Guarulhos/SP

Dossiê nº: 13032.241786/2021-21

Assunto: CSLL/IRPJ_Base de cálculo. Exclusão ICMS e/ou ISS e/ou PIS e/ou Cofins.

Liminar: Requerida

Exmo Juiz Federal da 5ª Vara Federal de Guarulhos.

O Delegado da Receita Federal do Brasil em Guarulhos/SP apresenta informações solicitadas por meio de notificação eletrônica, nos termos do artigo , I, da Lei nº. 12.016, de 2009, trazendo a vossa consideração os fatos e argumentos que passa a expor.

INFORMAÇÃO

SMSA28019

Com a postulação pretende a impetrante que sejam excluídos o ICMS e o ISS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Pretende ainda compensar os valores recolhidos que entende indevidos, nos últimos cinco anos.

A pretensão é improcedente.

DO CARÁTER FACULTATIVO DO LUCRO PRESUMIDO

Observa-se, de princípio, que o lucro presumido, como sabido, é uma modalidade de tributação simplificada e opcional para a determinação da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) disponível para as pessoas jurídicas que não estejam obrigadas, no ano-calendário, à apuração do lucro real.

Em tal modalidade substitui-se a apuração do lucro líquido por uma presunção de lucro, determinada mediante alíquotas definidas em lei, sendo que, reitere-se, nenhum contribuinte está obrigado à utilização desse regime simplificado de tributação.

Em se tratando de base de cálculo presumida a ser utilizada por opção do contribuinte, a incidência do IRPJ e da CSLL, consoante o regime do lucro presumido, é plenamente compatível com o princípio da capacidade contributiva.

É induvidoso que o lucro real melhor reflete o aspecto material da hipótese de incidência dos tributos em tela. Todavia, no regime de tributação pelo lucro presumido a base de cálculo decorre de presunção legal que não é imposta aos contribuintes, mas, sim, oferecida como opção.

Como se verá em seguida, a base imponível, no regime do lucro presumido, é apurada conforme parâmetros fixados pelo legislador, os quais já consideraram todas as possíveis despesas no desenvolvimento da atividade empresarial ou civil, inclusive os tributos incidentes sobre a receita bruta.

Constitui, assim, uma capacidade contributiva presumida e facultativa, jamais imposta. Entretanto, feita a opção pelo lucro presumido, não pode o contribuinte efetuar dedução em duplicidade (como, in casu , pleiteia-se via exclusão da receita bruta) do valor dos tributos incidentes sobre as vendas, haja vista que essas despesas, insiste-se, já foram consideradas pelo legislador quando da fixação das margens de lucro presumidas.

Em suma, deve ficar claro, desde já, que a tributação pelo IRPJ e pela CSLL, como regra, é efetuada mediante a apuração de suas bases de cálculo via lucro real e que, nesse passo, a adesão ao lucro presumido é opcional. Consequentemente, a empresa, ao fazer a opção pelo lucro presumido (que é resultado da política da empresa, decorrente da análise do custo x benefício do regime opcional), está concordando com o seu regramento.

Assim, de plano, revela-se flagrante a improcedência do pleito formulado pela impetrante.

HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DO IRPJ E DA CSLL

O IRPJ e a CSLL sempre terão como hipóteses de incidência o lucro, pouco importando a sistemática contábil de apuração desse elemento.

Portanto, ressalte-se, é incorreto o entendimento de que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido, seria a própria receita auferida pela empresa (receita bruta/faturamento).

A base de cálculo das exações em tela, no regime do lucro presumido, é formada, dentre outros elementos, pelo valor resultante da aplicação de um percentual de presunção sobre a receita bruta auferida pela empresa. Todavia, este valor obtido distancia-se, em muito, da receita bruta. Trata-se, pois, de realidade jurídica diversa, ou seja, de presunção de lucratividade (lucro tributável).

Em outras palavras, a aplicação do percentual de presunção modifica a natureza jurídica do elemento contábil, de modo que o resultado obtido jamais poderá ser equiparado, de forma lícita, à própria receita bruta ou fração desta.

Aliás, caso prevalecesse o raciocínio desenvolvido na inicial seria difícil visualizar alguma hipótese de tributação sobre o lucro. Tudo consistiria, ao cabo, em tributação sobre a receita bruta/faturamento. Seria um mero jogo de palavras na distinção feita pela Constituição Federal.

O rigor técnico-jurídico deve prevalecer, sob pena de se negar vigência à própria Constituição Federal, que expressamente previu a incidência sobre o lucro e a renda, pouco importando, respeitados os limites impostos pela razoabilidade, o regime de apuração desses elementos.

Caso o IRPJ e a CSLL, tanto no regime do lucro presumido quanto no do lucro real, tivessem, efetivamente, a receita bruta como base de cálculo estaríamos diante de flagrante inconstitucionalidade, fato que, obviamente, não se ousa cogitar.

Com efeito, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro tributável (real, presumido ou arbitrado), nos termos do artigo 210 do Decreto nº 9.580, de 22 de março de 2018 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018). In verbis :

Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018 (RIR/2018) Art.2100. A base de cálculo do imposto sobre a renda, determinada segundo a lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real , presumido ou arbitrado , correspondente ao período de apuração (Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 44 e art. 144; Lei nº 8.981, de 1995, art. 26; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º).

Em linhas gerais, na tributação pelo lucro real, o contribuinte confronta todas as receitas e despesas (inclusive as referentes aos tributos sobre vendas, como ICMS, ISSQN, Cofins, etc.) e apura o resultado líquido do período (lucro/prejuízo). Depois de realizar outros ajustes previstos na legislação (exclusões/adições no Livro de Apuração do Lucro Real), o contribuinte apura o lucro tributável.

Já no regime do lucro presumido, que é muito mais simples, basta aplicar, sobre a receita bruta apurada, um dos percentuais previstos na legislação de regência, conforme a atividade desenvolvida pelo contribuinte, para que se obtenha o lucro tributável, este, sim, um dos elementos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Veja-se o regramento:

Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998. Art. 13. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$

6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido. (Redação dada pela Lei nº 12.814, de 2013)§ 1º A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário. § 2º Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido.

...

Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1 o , deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

[...] ... Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 1 o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

[…]§ 44 o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.§ 55 o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art.1833 da Lei nº6.4044, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput , observado o disposto no§ 44 o . ... Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;

II - dezesseis por cento:

a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;

b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;

III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a

prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

b) intermediação de negócios;

c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza;

d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).

e) prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados a contrato de concessão de serviço público. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. § 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus. § 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (grifos nossos)

No que toca à CSLL, a matéria está assim disciplinada:

Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos valores:

I - de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995;

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I do , com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

... Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995 Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso IIIdo § 1 o do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 1 o A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4 o (quarto) trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005)§ 2 o O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4 o do art. 15 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

A tributação pelo lucro presumido dispensa o contribuinte dos intrincados controles contábeis e fiscais do lucro real, fazendo incidir o imposto e a contribuição social sobre uma base de cálculo presumida, apurada a partir de percentuais que levam em conta as características de cada atividade empresarial em termos de custos e despesas, projetando uma margem de lucro esperada.

É por essa razão que o ICMS, o ISS ou qualquer outro dos demais tributos incidentes sobre a receita bruta, mencionados pela impetrante, não podem ser excluídos do valor da receita bruta para fins de apuração do lucro presumido, já que nesse regime de tributação os percentuais previstos pelo legislador (1,6%, 8%, 16% ou 32%, conforme a atividade empresarial ou civil desenvolvida) consideram todas as despesas, inclusive com os tributos incidentes sobre as vendas e os serviços prestados, dentre eles o ICMS e o ISS.

Esses percentuais funcionam, na verdade, como “margens de lucro” predefinidas pelo legislador, variando de atividade para atividade.

É equivocado afirmar que o IRPJ e a CSLL, no regime do lucro presumido, incidem sobre o ICMS e o ISS e os demais tributos que se incorporam aos preços das mercadorias vendidas e serviços prestados.

Na verdade, os tributos já são excluídos da base de cálculo das exações em comento quando da aplicação do respectivo percentual de presunção do lucro, que, como dito, não é algo aleatório, mas, sim, uma margem de lucratividade predefinida pelo legislador a partir das características dos diversos setores da economia.

A pretensão da impetrante de excluir os referidos tributos geraria uma verdadeira modificação nos percentuais legais estabelecidos para o cálculo do lucro presumido, ou seja, eles seriam reduzidos à revelia de qualquer autorização legal para tanto.

Em síntese, seria um bis in idem deduzir da receita bruta o ICMS, o ISS, o PIS e a Cofins, para depois aplicar o percentual legal de presunção para se chegar ao lucro presumido, uma vez que o legislador, ao estabelecer os percentuais de presunção aplicáveis a ela, já considerou todos os possíveis custos e despesas (incluindo-se aí, obviamente, os próprios tributos questionados nesse mandamus ).

Aliás, é justamente por essa razão que a presente forma de tributação do IRPJ/CSLL recebe a denominação de lucro presumido. Afigura-se descabida, portanto, a tese da impetrante de que os valores relativos aos tributos incidentes sobre a receita bruta necessitam ser dela excluídos antes da incidência dos percentuais legais de presunção do lucro.

À guisa de ilustração considere-se, por exemplo, um paralelo do caso sub analisis com o desconto padrão do Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF). Como se sabe, a opção pelo desconto simplificado implica na substituição de todas as deduções admitidas na legislação tributária, correspondente à dedução de 20% do valor dos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, nos limites fixados pela legislação regente. Nesse caso, o contribuinte não necessita comprovar as despesas e pode utilizar o desconto independentemente do montante dos rendimentos recebidos e do número de fontes pagadoras.

Ora, a pretensão da impetrante, de excluir os tributos incidentes sobre a receita bruta para, a partir daí, aplicar o percentual legal do lucro presumido, equivaleria a reconhecer o direito de uma pessoa física usufruir o desconto simplificado (que não passa de uma presunção legal substitutiva do abatimento baseado em despesas para as quais a comprovação é necessária) acrescido de despesas com saúde ou educação que, pela lógica inerente à sistemática adotada, já foram anteriormente consideradas na presunção de gastos que permitiu o abatimento prévio de 20% (o desconto simplificado, que não requer nenhuma comprovação de despesas) da base de cálculo do IRPF do contribuinte.

Ademais, cabe repisar que a submissão ao regime de tributação denominado lucro presumido é facultativa (tal como a opção pelo desconto simplificado na apuração do IRPF), podendo a impetrante fazer a opção pelo lucro real, no qual poderá deduzir, de forma mais visível e individualizada, todas as despesas previstas em lei.

O que não se pode admitir é a construção, ao arrepio da lei, pela via judicial, de um sistema híbrido que, inexoravelmente, gerará graves distorções e injustiças.

Por todo o exposto, é notoriamente inadequada qualquer referência ao RE 240.785/MG, bem como à questão relativa aos tributos questionados como um todo, inclusive em relação ao alcance do artigo 195, I, b, da CF, flagrantemente estranho ao IRPJ (art. 153, III, da CF) e à CSLL (art. 195, I, c, da CF).

RECEITA BRUTA – DEFINIÇÃO – LEI Nº 12.973/2014

De resto, deixa-se de aprofundar a análise da questão das pleiteadas exclusões dos mencionados tributos da receita bruta (inclusive sobre as especificidades que envolvem o ICMS, que integra o preço de venda das mercadorias, por determinação legal), à vista da recente alteração legal havida (Lei nº 12.973/2014), posto que, como demonstrado, na apuração do IRPJ e CSLL a base tributável é o lucro e no regime do lucro presumido o percentual de presunção já contempla todo tipo de deduções de despesas cabíveis, inclusive os tributos incidentes sobre a receita bruta.

De fato, pelas razões expostas, é forçoso concluir que a reportada alteração havida na redação do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 não trouxe nenhum reflexo na apuração do IRPJ e CSLL, mormente no âmbito do regime do lucro presumido, razão pela qual não há que se dar vazão aos pleitos afinal aviados no writ que aqui se analisa.

As alterações promovidas pela Lei nº 12.973, de 2014, especificamente quanto ao dispositivo legal referido, em verdade foram realizadas com mero objetivo de aperfeiçoar a definição de receita bruta após a adoção, pela legislação brasileira, das regras contábeis dos IFRS (Internacional Financial Reporting Standards – Normas Internacionais de Contabilidade). Nesse contexto, a inclusão do mencionado § 5º do Decreto-Lei nº 1.598/77 foi realizada tão somente para o fim de evitar interpretações amplas com base nos IFRS, permitindo, assim, que a legislação tributária se sustente com base em definições mais objetivas.

A sistemática de apuração da receita bruta, como prevista no art. 12 do DL nº 1.598/77, no que diz respeito à inclusão dos tributos sobre ela incidentes, não constitui uma inovação em termos práticos uma vez que já era calculada dessa forma antes mesmo das alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014.

Nessa toada, “cabe registrar a seguinte manifestação oriunda da Consultoria Tributária da Câmara dos Deputados em Nota Descritiva em criterioso estudo realizado acerca das inovações da MP 627” 1 (convertida na Lei nº 12.973/2014):

O diploma em pauta atualiza os conceitos de Receita Bruta e Receita Líquida, além de adaptá-los para considerar na sua apuração os valores decorrentes de ajustes a valor presente. A nova redação define mais claramente o primeiro desses conceitos, que compreenderá: …. (destaquei)

Registre-se, ademais, da mesma fonte, que “quando tramitou no processo legislativo de conversão da MP nº 627 para a Lei nº 12.973, o Relator, Deputado Eduardo Cunha, assinalou que”:

Sublinhamos, ainda, a inovação proporcionada pela alteração do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, no que se refere a ampliação da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS ao se tributar, a partir deste momento, as receitas da atividade principal da pessoa jurídica . Assim, além do produto da venda de bens, de serviços e o resultado auferido nas operações de conta alheia, passa-se a tributar, como fato gerador novo, inaugural no mundo jurídico tributário, as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica.

Veja-se, assim, que ampliação havida reportou-se, exclusivamente, à inclusão das “receitas da atividade principal da pessoa jurídica”, em nada se referindo a inclusão dos tributos que incidem na receita bruta.

DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E DA IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO

Não obstante as conclusões já alcançadas, cabe também pontuar que, considerando-se que o objeto da ação, em última análise , é o estabelecimento, mediante provimento jurisdicional, de redução de base de cálculo, típica isenção parcial, cabe analisar o que diz a legislação tributária acerca do tema proposto.

Dessa forma, cita-se, desde logo, o artigo 150, § 6º, da CF/88.

Constituição Federal de 1988 (CF/88) Art.1500. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] § 6º. Qualquer subsídio ou isenção , redução de base de cálculo , concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica , federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.

Como se vê, a redução/isenção almejada demandaria lei específica, o que não se observa.

Além disso, anota-se que, nos termos do artigo 97, inciso VI, do Código Tributário Nacional (CTN), somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão do crédito tributário. Da mesma forma, o artigo 111, também do CTN, determina que sejam interpretados literalmente os dispositivos que disponham sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção e dispensa do cumprimento de obrigações acessórias.

Incorreto, portanto, aventar redução/isenção baseando-se em meras interpretações ou recursos à analogia. Seria necessário que houvesse lei específica para que se procedesse à redução/isenção pretendida pela impetrante.

Em síntese, nos termos da legislação vigente e dos princípios incidentes, não se observa nenhum permissivo para a exclusão dos tributos mencionados na inicial, da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Notório, igualmente, que o acolhimento do pleito formulado na inicial, o que se admite apenas para argumentar, implicaria, fatalmente, na atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, posto que criaria novas hipóteses de exclusões da base de cálculo/isenções.

DA INCIDÊNCIA DE TRIBUTO SOBRE TRIBUTO

Necessário que se supere a ideia, infelizmente muito difundida no âmbito das discussões acerca da inclusão de tributo no conceito de receita bruta, de que o ordenamento jurídico pátrio ostentaria algum princípio ou regra geral que repelisse a incidência de tributo sobre tributo.

A verdade, Excelência, é que na Constituição Federal existe uma única regra que veda, expressamente, a inclusão de um tributo na base de outro, qual seja, aquela disposta no inciso XI,do § 2º, do artigo 155. In verbis :

Constituição Federal de 1988 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) […]

XI – não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

Ora, se foi necessária a edição de regra expressa para fins de obstar a incidência de um tributo sobre outro é porque, logicamente, inexiste, em caráter geral, qualquer vedação para tal incidência.

Sobre o tema, imperiosa a transcrição do que constou do voto vencedor do Eminente Ministro Mauro Campbell Marques nos autos do Recurso Especial 1.144.469/PR, julgado conforme o procedimento previsto para os Recursos Repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Vejamos:

O argumento mais comum utilizado para retirar o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS é o de que o tributo a ser pago não representa capacidade contributiva (ou capacidade econômica) do contribuinte, não encontrando respaldo no art. 145, § 1º, da CF/88. Aliás, esse argumento é o principal utilizado por todos aqueles que defendem que um tributo não pode estar dentro da base de cálculo de um outro tributo, em defesa de uma suposta vedação de incidência de imposto sobre imposto, como princípio implícito na Constituição Federal.

Data vênia, aqueles que defendem essa tese não compreendem adequadamente as dimensões e aplicações do princípio da capacidade contributiva.

O primeiro ponto a registrar é que a Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, § 2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo:

(…)

A toda evidência, interpretação a contrario sensu nos leva à própria possibilidade de incidência do ICMS sobre o IPI (sobre o valor a ser pago a título de IPI) nos casos diversos daquele estabelecido na exceção. Desse modo, com muito mais razão, é permitida a incidência de outros tributos uns sobre os outros. A esse respeito, de ver que o próprio STF, em sede de repercussão geral no RE n. 582.461/SP, julgou constitucional a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS (metodologia de cálculo "por dentro"), a saber:

(…)

Nessa mesma linha, o art. 155, § 2º, XII, i, da CF/88 (incluído pela EC n. 33/2001), determinou expressamente a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS, in verbis :

(…)

Impera mencionar que a posição do Plenário do STF já havia sido tomada antes mesmo do advento da EC n. 33/2001, no julgamento do RE n. 212.209/RS (Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/acórdão Min. Nelson Jobim, julgado em 23.06.1999), o que reforça o argumento de inexistir vedação constitucional a tal incidência.

Aliás, as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, por incidirem sobre a receita bruta, acabam por incidir sobre o valor que será destinado a seu próprio pagamento, isto é, incidem sobre elas mesmas, a lição já foi inclusive assimilada e referendada em recurso representativo da controvérsia por este STJ quando julgou a legalidade do repasse das ditas contribuições ao consumidor final dentro das faturas de telefonia, consoante os cálculos "por dentro" das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS efetuados pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, verbo ad verbum:

(...)

Este STJ também já se manifestou em sede de recurso representativo da controvérsia no sentido da legalidade da inclusão da CSLL (isto é, do valor a ser pago a título de CSLL) dentro da base de cálculo do IRPJ e da própria CSLL, segue a ementa do julgado:

(...)

Também foi referendada pelo STJ a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, consoante os seguintes precedentes: REsp. n. 675.663 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.

Nessa mesma linha, há várias outras situações de incidência de tributo sobre tributo que, por um motivo ou outro, ainda não receberam exame judicial. Para exemplo: a contribuição social incidente sobre a folha de salário e a devida pelo empregado, previstas, respectivamente, no inciso I, a, e no inciso II do art. 195 da CF/88. No primeiro caso, a contribuição ao incidir sobre a folha de salário incide, em consequência, sobre a contribuição do empregado; no outro, a contribuição do empregado ao incidir sobre o valor bruto da remuneração incide, por conseguinte, sobre ela mesma (MACIEL, Everardo & SCHONTAG, José Antônio. "O ICMS e a base de cálculo da COFINS", Valor Econômico, edição de 2.8.2002).

Em outro exemplo, também o IRPJ e a CSLL estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS já que o valor que será utilizado para seu

pagamento é proveniente das receitas auferidas pela empresa, isto é, constitui receita bruta.

Também o IRPJ está na base de cálculo do próprio IRPJ, já que a Provisão para o Imposto de Renda não é excluída do Lucro Líquido para a formação do Lucro Real (base de cálculo do IRPJ).

Mais recentemente, foi decidido por este STJ, em sede de recurso representativo da controvérsia, que o valor reservado pela empresa para o pagamento do ISSQN compõe o faturamento e a receita bruta, a base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS:

(…)

Já no caso das pessoas físicas, o valor que será utilizado para o pagamento do IPTU e do IPVA de imóveis e veículos automotores de sua propriedade sofre a tributação pelo IRPF. Isso sem falar na tributação indireta, pois aí tem-se que o IRPF incide sobre o ISS, o ICMS, o IPI, as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e tudo o mais que é suportado economicamente pelo consumidor final. Veja-se que os exemplos são muitos e têm como limite a imaginação do intérprete da legislação, não havendo, por isso, qualquer parâmetro seguro para afirmar que a incidência de tributo sobre tributo é vedada por alguma regra implícita constitucional ou infraconstitucional.

Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.

(…) (grifos no original)

Isso posto, conclui-se que, sob o ponto de vista jurídico-tributário, inexiste princípio ou regra que obste a incidência de tributo sobre tributo.

COMPENSAÇÃO - LIMITES

A Lei nº 13.670/2018, através da redação contida em seu art. , acrescentou o art. 26-A à Lei nº 11.457, de 16/03/2007, para estabelecer a possibilidade de compensação entre créditos fazendários e débitos previdenciários e vice-versa, efetuada pelo sujeito passivo que

utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições.

Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007 Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições , observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos ; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput

deste artigo: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído

pelo Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) (grifos nossos)

Deste modo, a compensação entre créditos e débitos previdenciários, passa a ser realizada por Declaração de Compensação – DCOMP, nos moldes disciplinados no art. 74 da Lei no 9.430/1996, mas essa compensação somente poderá ser realizada pelos contribuintes que adotarem o eSocial para apuração das contribuições, porém não permitida em períodos anteriores à sua utilização, ou seja, antes de julho de 2018.

Atualmente, a compensação está normatizada pela Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17/07/2017, com as alterações promovidas pela Instrução Normativa RFB no 1.810, de 13/06/2018.

Em suma, de acordo com a situação de cada contribuinte, a compensação entre créditos fazendários e débitos previdenciários e vice-versa, poderá ou não ser efetivada.

DA VALORAÇÃO DE CRÉDITOS

Cumpre esclarecer que os pretensos valores passíveis de compensação seriam acrescidos, apenas, de juros obtidos mediante a aplicação da taxa Selic, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento guerreado até o mês anterior ao da compensação e de 1% relativamente ao mês em que efetuada, conforme a legislação de regência (artigo 89, § 4º, da Lei 8.212, de 1991)

DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

Finalmente, muito embora esteja exaustivamente demonstrada a improcedência do writ , chama-se a atenção para o artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN), dispositivo inserido pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001.

Assim sendo, na hipótese de restar autorizada a compensação pretendida pelas impetrantes, o que se admite apenas para argumentar, a eficácia da respectiva decisão deverá ficar suspensa até o trânsito em julgado do writ .

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, como não há ilegalidade ou abuso de poder, os pedidos deverão ser julgados improcedentes, impondo-se a denegação da segurança.

São estas as informações que cabem ser prestadas.

ROBERTO SAMPAIO GÂNDARA JÚNIOR

Analista Tributário da Receita Federal do Brasil Equipe Regional de Informação em Mandado de Segurança

Superintendência da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal

Portarias SRRF08 461/2020 e 1214/2020

Data: 29/03/2021

De acordo. Encaminhe-se à Justiça Federal.

Delegado da Receita Federal do Brasil em Guarulhos/SP

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

* Documento Assinado Digitalmente

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Ministério da Fazenda

PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento

nos termos do Art. 10, § 1º , da Medida Provisória n º 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei n º 12.682, de 09 de julho de 2012.

Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu (s) signatário (s), considerado original para

todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP n º 2.200-2 de 24/08/2001.

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Documento assinado digitalmente por: ROBERTO SAMPAIO GANDARA JUNIOR em 29/03/2021 e PAULO MARQUES

DE MACEDO em 29/03/2021.

Esta cópia / impressão foi realizada por RODRIGO TELLES CORREIA DAS NEVES em 30/03/2021.

Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet:

1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/público/login.aspx

2) Entre no menu "Legislação e Processo".

3) Selecione a opção "e - AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais".

4) Digite o código abaixo:

EP30.0321.09459.WBCL

5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil.

Código hash do documento, recebido pelo sistema e - Processo, obtido através do algoritmo sha2:

259A36C2E516E6866B8B6487E2816474BC368224902F45D6D646A284CCE90FBD

Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 13032.241786/2021-21. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1250221026/mandado-de-seguranca-civel-50020875720214036119-subsecao-judiciaria-de-guarulhos-trf03/inteiro-teor-1250221027

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