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24 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Exclusão • 5005276-41.2019.4.03.6110 • Órgão julgador 2ª Vara Federal de Sorocaba do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 2ª Vara Federal de Sorocaba
Assuntos
Exclusão, ICMS (10556) Contribuições Previdenciárias (6048)
Partes
ATIVO: Alpunto Brasil Refrigeradores e Servicos LTDA, PASSIVO: Delegado da Receita Federal Em Sorocaba//Sp
Documentos anexos
Inteiro Teor85ee9632d7679c88956ed5dafeaeb3fdd9be137a.pdf
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21/07/2021

Número: 5005276-41.2019.4.03.6110

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara Federal de Sorocaba

Última distribuição : 30/08/2019

Valor da causa: R$ 238.573,99

Assuntos: Exclusão - ICMS, Contribuições Previdenciárias

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado ALPUNTO BRASIL REFRIGERADORES E SERVICOS LTDA. CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM (ADVOGADO) (IMPETRANTE) ALPUNTO BRASIL REFRIGERADORES E SERVICOS LTDA. CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM (ADVOGADO) (IMPETRANTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (TERCEIRO INTERESSADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 25/10/2019 09:32 4 Informação Fiscal assinada ALPUNTO BRASIL 23803 Informações Prestadas

841 REFRIGERADORES E SERVIÇOS LTDA

Coordenação Regional do Contencioso Judicial – 8ª. Região

Autos nº: 5005276-41.2019.4.03.6110

Juízo: 2ª Vara Federal de Sorocaba

Impetrante: ALPUNTO BRASIL REFRIGERADORES E SERVIÇOS LTDA

CPF/CNPJ nº: 10.584.607/0001-10

Impetrado: Delegado da Receita Federal do Brasil em Sorocaba

Dossiê nº: 13032.027.696/2019-12

Assunto: Exclusão do ICMS, destacado nas notas fiscais, da base de cálculo da CPRB

Liminar: Concedida

Exmo (a). Sr (a). Juiz (a) Federal.

A autoridade impetrada vem apresentar informações solicitadas, nos termos do artigo , I, da Lei 12.016, de 2009, trazendo a Vossa Consideração os fatos e argumentos que passa a expor.

INFORMAÇÃO

SMSA521

Do relatório

Por meio do Oficio de 04 de outubro de 2019, expedido pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Sorocaba, que notifica a Autoridade Impetrada a prestar as informações previstas em lei, encaminhando cópia da petição inicial e dos documentos referentes ao mandado de segurança supramencionado.

A impetrante objetiva provimento jurisdicional com o intuito de garantir o direito ao recolhimento da Contribuição Previdenciária incidente sobre a Receita Bruta, nos moldes do art. 7º da Lei nº 12.546/2011, sem a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída na sua base de cálculo, com a suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas e o direito à compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos pela taxa Selic, com o mesmo tributo ou outros administrados pela Receita Federal do Brasil, com ou sem natureza de contribuição previdenciária, respeitada a prescrição quinquenal.

O d. juízo concedeu a liminar requerida, para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a Receita Bruta, nos moldes do artigo 7º da Lei nº 12.546/2011, em relação às prestações vincendas.

É o relatório.

Coordenação Regional do Contencioso Judicial – 8ª. Região

1. DA ESPECIFICIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA.

A tese formulada na inicial desconsidera a natureza jurídica específica da contribuição prevista nos artigos 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011. Trata-se, indiscutivelmente, de contribuição que deve incidir sobre a receita bruta, porém mantendo sua característica previdenciária, já que ela é substitutiva das contribuições deste mesmo gênero previstas no art. 22, incisos I e III, da Lei nº 8.212/1991.

Nesse passo, não obstante a incidência sobre a receita bruta, é necessário atentar para a compleição particular e sensível da contribuição em comento, que exige cuidados especiais quanto a sua aplicação e quanto à interpretação de sua essência.

Há que se ter prudência com analogias e comparações com outras exações que também incidem sobre a receita bruta, mas que não contêm natureza previdenciária (ou seja, que não se destinam a custear o pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social - RGPS).

O propósito fundamental da criação da CPRB foi o da desoneração da folha de salários, porém, com cautela para que não houvesse perdas para a Previdência Social.

Esta atenção com o custeio previdenciário transparece no texto do inciso IV do art. 9º da Lei nº 12.546/2011:

Lei nº 12.546, de 14/12/2011. Art. 9º Para fins do disposto nos arts. 7º e 8º desta Lei: (...)

IV - a União compensará o Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, n o valor correspondente à estimativa de renúncia previdenciária decorrente da desoneração, de forma a não afetar a apuração do resultado financeiro do Regime Geral de Previdência Social (RGPS); e

De um impacto financeiro negativo da desoneração da folha de pagamento decorrerá a necessidade de a União compensar, mediante transferências do seu orçamento, o Fundo do Regime Geral de Previdência Social, com a finalidade de preservar o equilíbrio financeiro deste. A diminuição de arrecadação da CPRB, por conta de um decréscimo não projetado da sua base de cálculo, poderá ensejar a obrigação de socorro do sistema de previdência pública com outras fontes do orçamento da União.

Assim, é necessária reserva no exame dos valores que devem compor o radical de apuração da CPRB.

Lembro que o custeio previdenciário é correlato ao direito fundamental à previdência social (art. 6º da CF/88), tendo em vista que os benefícios previdenciários necessitam de fontes que os mantenham.

Dessa forma, afigura-se inadmissível mitigar a arrecadação da contribuição previdenciária em destaque, sob pena de mácula reflexa a direitos e garantias fundamentais.

Torna-se visivelmente temerário examinar a questão posta nestes autos sem atentar para o custeio previdenciário.

Coordenação Regional do Contencioso Judicial – 8ª. Região

Permitir isenção ou redução da base de cálculo da CPRB sem uma previsão legal específica para tanto implicará em irreversível ruptura da norma jurídica tributária gerada e desejada pelo legislador, desfigurando, de modo inconciliável, o seu aspecto quantitativo, com inevitável queda na arrecadação dessa contribuição que se encontra intrinsecamente ligada à garantia de direitos sociais.

2. SOBRE A INTEGRAÇÃO DOS VALORES DE ICMS À BASE DE APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA.

2.1. DA INCIDÊNCIA DA CPRB SOBRE A RECEITA BRUTA.

Deve nortear a análise da demanda apresentada pela impetrante a perspectiva de que a contribuição sob enfoque foi instituída pela Lei nº 12.546/2011 para incidir sobre a receita bruta, e não simplesmente sobre a receita, e muito menos sobre a receita líquida.

Assim, visto que a CPRB deve ser apurada sobre a receita bruta, disserto, na sequência, sobre esse conceito.

2.2. CONCEITO DE RECEITA BRUTA APLICÁVEL À CPRB - INCIDÊNCIA DAS NORMAS GERAIS.

O conceito de receita bruta, especialmente em face da CPRB restou esclarecido no âmbito da administração tributária pelo Parecer Normativo Cosit nº 3, de 21/12/2012, que concluiu pela aplicação da concepção geral de receita bruta utilizada na legislação tributária federal, a qual certamente compreende os valores de ICMS incidentes sobre a venda mercantil e sobre as prestações de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal e interestadual.

Vejamos, também, o conceito de receita bruta conforme os dizeres do art. 12 do Decreto- Lei nº 1.598/1977, observadas as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014:

Decreto-Lei nº 1.598, de 26/12/1977. Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973,

de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos

I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (...)§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Grifei

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Sendo os valores de ICMS ordinariamente incorporados na formação do preço de venda das mercadorias e dos serviços prestados, devem eles compor a receita bruta da pessoa jurídica para efeito de apuração da contribuição previdenciária em análise.

Destarte, se a CPRB incide sobre a receita bruta e esta é formada pelo produto da venda de bens e da prestação de serviços, resta evidente a improcedência da tese exposta na inicial.

2.3. INEXISTÊNCIA, NA LEGISLAÇÃO PARTICULAR À MATÉRIA, DA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DOS VALORES DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CPRB.

Assim como no estudo das normas gerais, ao se examinar a legislação própria à CPRB também não se encontra autorização para que da base de cálculo desta contribuição sejam excluídos os valores correspondentes ao imposto ICMS.

Averiguemos o texto da Lei nº 12.546/2011 e do Decreto nº 7.828/2012:

Lei nº 12.546, de 14/12/2011. Art. 7º Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) (...) Art. Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) (...) Art. Para fins do disposto nos arts. 7º e 8º dest a Lei: (...) § 7º Para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser excluídos da receita bruta: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Incluído pela Lei nº 12.715,

de 2012)

II - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

III - o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se incluído na receita bruta; e (Incluído pela Lei nº 12.715, de

2012)

IV - o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de

Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

….....................................................................................................................................................…

Decreto nº 7.828, de 16/10/2012. Art. 5º Para fins do disposto nos arts. 2º e 3º:

I - a receita bruta deve ser considerada sem o ajuste de que trata o inciso VIII do caput do art. 183

da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; e

II - na determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita, poderão

ser excluídos:

a) a receita bruta de exportações;

b) as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;

c) o IPI, quando incluído na receita bruta; e

d) o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de

Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

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As normas que acima transcrevo denotam a existência de lista taxativa de valores/rubricas que podem ser expurgados da receita bruta para efeito de determinação da base de apuração da contribuição.

A leitura dessa legislação aponta para a obrigatoriedade de se utilizar a receita bruta como base de cálculo da exação, sendo que as exclusões admitidas em relação a esta composição são apenas aquelas expressamente previstas em enumeração legal do tipo numerus clausus .

Em suma, todas as exclusões possíveis foram exaustivamente explicitadas na norma, e nelas não estão abrangidos os valores que correspondem ao ICMS incidente sobre as vendas e sobre as prestações de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal e interestadual efetuados pelo contribuinte da CPRB.

Além disso, é evidente a impossibilidade de se cogitar de lacuna legislativa.

Nesse sentido, bem concluiu o já citado Parecer Normativo Cosit nº 3/2012:

13. Por outro lado, acerca das exclusões da base de cálculo da contribuição substitutiva em exame não é necessário elaborar qualquer integração normativa por via interpretativa, pois as normas de regência estabeleceram expressamente as possibilidades de exclusão, conforme disposições do art. 9º da Lei nº 12.546, de 2011, compiladas no inciso II do art. do Decreto nº 7.828, de 16 de outubro de 2012, que regulamenta a referida contribuição:

Desse modo, na ausência de permissivo legal para que da base de cálculo da CPRB sejam retirados os valores de ICMS, é imperioso apontar, data venia, a ilogicidade dos argumentos expostos na inicial para conquistar tal intento.

2.4. DA IMPOSSIBILIDADE DE SE ADMITIR A INCIDÊNCIA DA CPRB SOBRE A RECEITA LÍQUIDA/RENDA.

Do arrazoado trazido na exordial percebe-se que a sua autora almeja, ainda que tacitamente, a obtenção de licença para incidir a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta unicamente sobre a receita líquida da empresa.

Verifiquemos, novamente, a legislação geral que trata da receita bruta para fins tributários:

Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuí da de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Coordenação Regional do Contencioso Judicial – 8ª. Região

(...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente , do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Grifei

Como se vê, a redação do § 1º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 define que a receita líquida de vendas e serviços traduz-se na receita bruta diminuída das vendas/serviços cancelados, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas/serviços. Neste ponto, aliás, os atuais §§ 1º e 5º do mesmo artigo revelam acentuado caráter didático, tendo em conta que preservam a mesma lógica.

Com efeito, os valores de ICMS, enquanto inseridos no preço, são parte integrante da receita bruta, razão pela qual a sua exclusão, em conjunto com as deduções de vendas/serviços e abatimentos, nos levará à receita líquida destas atividades econômicas.

Nesse sentido também dispõe a legislação comercial, como revela o art. 187 da Lei nº 6.404/1976:

Lei nº 6.404, de 15/12/1976. Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;

II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto; III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais;

IV – o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

V - o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto;

VI – as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

VII - o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social. § 1º Na determinação do resultado do exercício serão computados:

a) as receitas e os rendimentos ganhos no período, independentemente da sua realização em moeda; e

b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. § 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 11.638,d e 2007) (Revogado pela Lei nº 11.638,de

2007) Grifei

Consequentemente, temos a seguinte demonstração contábil/comercial:

DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO DO EXERCÍCIO – DRE (EXEMPLO) RECEITA OPERACIONAL BRUTA Receita da Venda de Produtos e Prestação de serviços (-) Deduções da Receita Bruta “Impostos” Incidentes S/ Vendas (ICMS, PIS, Cofins e ISS) Abatimentos Vendas Canceladas RECEITA OPERACIONAL LÍQUIDA

Coordenação Regional do Contencioso Judicial – 8ª. Região

(-) Custo dos Serviços Prestados e dos Produtos Vendidos RESULTADO OPERACIONAL BRUTO (-) Despesas Operacionais (administrativas, de vendas, etc.) RESULTADO OPERACIONAL (+/-) Ganhos e Perdas Não-Operacionais RESULTADO ANTES DOS IMPOSTOS, CONTRIBUIÇÕES e PART. (-) Contribuição Social (-) Provisão para Imposto de Renda (-) Participações RESULTADO LÍQUIDO

Sob o título de “Receita Operacional Bruta” encontram-se contidos os montantes relativos ao ICMS. Do contrário, para fins de demonstração do resultado do exercício não haveria sentido na obrigação de se registrar os valores relativos a esta exação na rubrica subsequente, ou seja, na de “Deduções da Receita Bruta ”.

Isto significa dizer que citado imposto integra o preço da mercadoria e ou serviço e, assim, o faturamento/receita bruta da empresa vendedora ou prestadora do serviço.

Como a Lei nº 12.546/2011 prescreve que a receita bruta é a base de cálculo da CPRB, é evidente que os valores de ICMS, que estão embutidos no preço das mercadorias e serviços, não podem ser deduzidos do importe sobre o qual há que ser apurada a referida contribuição previdenciária.

Portanto, também sob a ótica do direto privado/comercial é impossível prosperar a tese de afastamento dos valores de ICMS da receita bruta. De fato, a noção de receita bruta amplamente difundida não é extrapolada quando se considera tal imposto como componente do preço das mercadorias e serviços.

Neste ponto, não há falar, deveras, em ofensa ao artigo 110 do CTN.

Também cumpre refutar a alegação de que o ICMS deve ser expurgado da base de cálculo da CPRB em razão de representar, em tese, ingressos de caixa que se não incorporam definitivamente ao patrimônio da empresa (patrimônio líquido).

Ora, se vier a reinar esse entendimento caminhar-se-á para a situação de abandono da incidência desta contribuição previdenciária sobre a receita bruta e de condução do seu recaimento apenas sobre uma composição muito próxima do que se define como lucro.

É impossível justificar a pretensão de excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB com o argumento de que os valores relativos a tal imposto são recolhidos aos cofres públicos e não ficam com o contribuinte. E quanto aos demais valores componentes do preço que são repassados a terceiros (salários, energia elétrica, FGTS, matérias-primas, etc.)? Deverão, também, ser excluídos da referida base de cálculo?

É obvio que, ressalvadas situações específicas, várias parcelas que integram o preço não ficam com o contribuinte e são redirecionadas a quem de direito, por força de obrigações legais ou volitivas, mas ainda assim obrigações, como as que se referem ao ICMS.

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Aceitar a incidência da CPRB unicamente sobre aquilo que se habitua chamar de “riqueza própria” da empresa possibilitará, inclusive, o questionamento da condição de ser contribuinte desta exação às pessoas jurídicas que vierem a apurar lucro zero ou prejuízo ao final de um exercício.

Por todas estas razões, defendo que devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária em estudo os valores referentes ao ICMS incidente sobre vendas mercantis e prestações de serviços de comunicação e de transporte intermunicipal e interestadual.

3. DA IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO.

Tratando-se de ação de mandado de segurança cujo o objeto é, em última análise, o estabelecimento de reduções da base de cálculo de tributo mediante provimento judicial, faz-se prudente lembrar o que determina a Carta Magna:

Constituição Federal de 1988 (CF/88) Art. 150. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo , concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica , federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g. (Grifei)

A redução cobiçada pela empresa autora necessita de lei específica, o que não se observa no cenário que diz respeito à CPRB.

Além disso, saliento que, nos termos do artigo 97, inciso VI, do CTN, somente a lei pode estabelecer as hipóteses de exclusão do crédito tributário. Da mesma forma, o art. 111 do citado Código determina que sejam interpretados literalmente os dispositivos que disponham sobre a suspensão ou a exclusão do crédito tributário, a outorga de isenção e a dispensa do cumprimento de obrigações acessórias.

Incorreto, neste passo, aventar redução ou isenção tributárias baseado em meras interpretações ou analogia. Seria necessário lei específica prevendo a exclusão pretendida pela impetrante.

A legislação vigente e os princípios de direito aplicáveis ao quadro não propiciam o benefício que a demandante pretende auferir.

Além do mais, o acolhimento do seu pleito implicaria atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, criando hipótese de exclusão da base de cálculo da CPRB não prevista nas normas vigentes.

Logo, instituir judicialmente a exclusão/isenção vindicada no writ significaria, ao cabo, contrariar a atuação do Legislativo e fragilizar o custeio do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

Coordenação Regional do Contencioso Judicial – 8ª. Região

4. DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO.

Sendo plenamente exigível que os valores de ICMS integrem o conceito de receita bruta para efeito de apuração da CPRB, inexistente é o direito alegado pela impetrante de compensar ou de obter a restituição das cifras vertidas ao Erário, os últimos 5 anos, em consequência dessa inclusão.

Mas, se porventura Vossa Excelência acatar a tese apontada na inicial – o que aqui admito apenas a título de argumentação –, por cautela requisito que um eventual deferimento de compensação ou restituição para a empresa seja condicionado ao que reza a Lei nº 9.250/1991, no art. 39, § 4º, permitindo o a créscimo aos valores a serem compensados ou restituídos apenas de juros equivalentes à taxa SELIC, acumulada mensalmente da data do recolhimento considerado indevido até o mês anterior ao da compensação/restituição, e de juros de 1% relativamente ao mês em que esta operação for efetuada. Sem a incidência, portanto, de juros de mora acumulados com a taxa acima referida, conforme tem orientado o colendo Superior Tribunal de Justiça sobre este tema:

“[…] Com relação à incidência de juros na restituição (seja por repetição ou por compensação) de tributos , a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp 1.111.175/SP, Min. Denise Aruda, DJe de 01/07/2009, sob o regime do art. 543-C do CPC, reafirmou o entendimento que já adotara em outros precedentes sobre o mesmo tema, segundo o qual: (a) antes do advento da Lei 9.250/1995, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN; e (b) após a edição da Lei 9.250/1995, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º/01/1996, não podendo ser cumul ada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.” (REsp 961368/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASKI, DJe de 12/03/2010) Grifei

Peço também que qualquer chancela de compensação que vier a ser conferida no feito fique vinculada ao mandamento contido no art. 170-A do CTN, de modo que o tributo recolhido e declarado indevido só possa ser efetivamente compensado após tornar-se definitiva a decisão de mérito que reconhecer esse direito.

Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional). Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo acrescido pela Lei Complementar nº 104, de 2001)

E solicito, ainda, que o consentimento de compensação que porventura outorgar-se à autora faça referência expressa às seguintes ressalvas previstas pela Lei nº 11.457/2007 para a compensação de créditos do contribuinte relativos a contribuições previdenciárias com débitos concernentes a outros tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil:

Lei nº 11.457, de 16//03/2007. Art. 2º Além das competências atribuídas pela legisl ação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 , e das contribuições instituídas a título de substituição. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007)

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(…) Art.26-AA. O disposto no art.744 da Lei nº9.4300, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito

passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) (...)§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) (…)

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pela Lei

nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito

concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei ; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração

anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições . (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018) Grifei

Considerações que teria a expor acerca do direito de compensação ou restituição propalado no writ .

5. DA QUESTÃO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

Tendo em conta a possibilidade de advir pronunciamento de mérito que seja favorável à proponente da demanda, solicito a Vossa Excelência que considere, ademais, as seguintes questões e argumentos que na sequência coloco.

Na prática das atividades inerentes ao seu objeto social, a impetrante deve se enquadrar, por vezes, na condição de adquirente de mercadorias cuja regulamentação produzida pelos Estados Federados e pelo Distrito Federal atribui, ao seu fornecedor, a obrigação de recolher, na condição de substituto tributário, o ICMS que seria devido na próxima etapa de comercialização desses bens.

É a chamada substituição tributária “para frente” , fundada no § 7º do art. 147 da Constituição Federal, na qual o substituto tributário (em geral, o fabricante ou distribuidor do produto), além de recolher o próprio ICMS correspondente à operação de venda que realiza, fica responsável também pelo recolhimento (antecipado) do ICMS que seria devido pelo comerciante adquirente, quando este viesse a revender a mercadoria.

Neste panorama o imposto deve ser retido e recolhido por outrem, sendo que a legislação aplicável ao caso determina que o contribuinte substituído não deve se creditar nem se debitar do ICMS-ST, uma vez que é dispensado do pagamento de ICMS quando dá saída às mercadorias que adquire com esta antecipação tributária. No referido contexto, o valor do ICMS retido pelo substituto tributário não representará custo de aquisição para o substituído, mas sim encargo que incidirá no momento da revenda da mercadoria ao próximo adquirente. Assim, vale dizer que o ICMS-ST é tributo recuperável, tendo em vista que vai ser embutido no preço praticado pelo substituído quando revender o produto.

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Em vista disso, a possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de tributos que incidem sobre a receita bruta ou o lucro é dirigida apenas ao que atua como substituto tributário na venda mercantil. O intermediário não integra esta relação de substituição, pois apenas o fabricante e o consumidor final são visados pela norma que rege esta sistemática de arrecadação do imposto.

Neste sentido tem preconizado a jurisprudência, como faz exemplo a seguinte ementa produzida no âmbito do TRF4:

“TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTESTAÇÃO. ART. 302, I, CPC. DECADÊNCIA. PREJUDICIAL REJEITADA. ICMS/SUBSTITUTO. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em razão da indisponibilidade do interesse público, à Fazenda Pública não se impõe o ônus da impugnação específica e a inexistência de defesa meritória não torna incontroversos os fatos. Configurada a exceção prevista no inciso I do artigo 302 do Código de Processo Civil 2. Não há falar em prescrição/decadência (art. 168, I, do CTN) na hipótese, porquanto inexiste pleito de repetição de indébito, mas apenas de anulação do crédito tributário. Prejudicial de mérito rejeitada. 3. No regime de substituição tributária para frente, o fabricante ou importador recolhe e repassa aos cofres públicos o valor devido a título de PIS e COFINS calculado sobre o valor de venda da mercadoria ao intermediário. O contribuinte de direito (o fabricante) faz as vezes de responsável fiscal por obrigação tributária suportada pelos comerciantes varejistas. 4. A norma que prevê a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é endereçada a quem efetivamente sofre os ônus tributários de seu recolhimento. O intermediário não integra a relação de substituição no que pertine ao tributo, porquanto só o fabricante e o consumidor final são visados pela norma tributária. 5. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é restrita às situações em que o tributo é cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário, sendo vedada nas demais hipóteses. 6. Não ostentando a distribuidora a condição de substituta tributária do ICMS, o preço por ela praticado - no qual embutido o tributo estadual, constitui-se em preço de mercado do produto e, por conseguinte, em seu faturamento, base de cálculo da contribuição ao PIS.” (TRF4, APELREEX 2006.71.00.010419-5, Segunda Turma, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 03/11/2011) Grifos e sublinhados meus.

Assim, forçoso é reconhecer que, quando a autora se situar no meio de uma cadeia de comercialização tocada pela substituição tributária de ICMS dita “para frente” – ou seja, na condição de substituída tributária –, restar-lhe-á incluir o ICMS-ST no preço de venda do produto negociado e, de modo consequente, também no seu faturamento/receita bruta, que vai consistir, exatamente, na base tributável pela CPRB.

Então, demando que no presente processo também não se delegue à impetrante o direito de deduzir, da base de cálculo acima comentada, os valores de ICMS-ST que forem lançados em NF por seus fornecedores, na qualidade de substitutos tributários, quando do fornecimento de mercadorias a ela.

6. DO ICMS RESULTANTE DA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS.

Reza a legislação que as importações podem ser realizadas diretamente pelo adquirente ou por intermédio de outra pessoa. Com o uso da intermediação, as situações possíveis são a da importação por encomenda e a efetuada por conta e ordem de terceiros.

Para o caso de a impetrante estar atuando ou vir a atuar ofertando serviços na área da última modalidade de importação que cito acima, apresento as seguintes considerações.

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Na importação por conta e ordem de terceiros a empresa interessada em adquirir produto do exterior contrata uma prestadora de serviços para que esta providencie, com recursos originários da contratante, o despacho de importação da mercadoria.

Nesta modalidade de importação o trabalho de intermediação pode abranger desde a simples execução do despacho de importação até a negociação no exterior, a contratação do transporte, o seguro, etc. No caso, o efetivo importador é a empresa contratante desses serviços, que figura como mandante da importação e que fará vir a mercadoria de outro país, embora com o uso de interposta pessoa.

Não obstante a importação por conta e ordem de terceiros seja realizada em nome da pessoa jurídica intermediadora, a contratante do serviço deve ser citada na Declaração de Importação - DI como real adquirente, cabendo-lhe adiantar à empresa contratada os valores para recolhimento dos tributos cobrados na importação: Imposto de Importação, IPI, PIS/COFINS-importação e ICMS. Todas estas exações, exceto o Imposto de Importação, são tributos não-cumulativos, de forma que a encomendante da importação poderá se creditar dos valores arcados com eles.

Na referida sistemática de importação, constituem fatos geradores distintos do ICMS a operação de importação e a remessa da mercadoria importada do estabelecimento do intermediador para o da empresa adquirente. Enquanto na primeira a base de apuração do imposto é composta pelo valor aduaneiro da mercadoria, pelo Imposto de Importação, pelo IPI, pelo PIS/COFINS-importação, pela Taxa de utilização do Siscomex e pelo próprio ICMS incidente na Importação, na segunda ela consiste nas despesas aduaneiras, ou seja, aquelas que incidem sobre o processo de importação, como a comissão cobrada pela empresa intermediadora, a taxa de armazenagem do terminal, os honorários do despachante aduaneiro e o frete terrestre até o endereço do adquirente, ainda que sobre estes serviços também incida ISS.

Como ao término da importação por conta e ordem de terceiros não será a empresa interposta que comercializará a mercadoria importada, a única receita conexa a essa importação que lhe vai suscitar a apuração da CPRB será a percebida pelos serviços de intermediação. Sendo a contratante destes serviços a real adquirente do produto, todo o ICMS incidente no processo de importação (na operação de importação e na remessa da mercadoria importada para o estabelecimento desse contratante) deve ser contabilizado por ela para efeito de apuração do “ICMS a Recolher” , não podendo ser apropriado, pois, pela empresa intermediadora.

Isto posto, depreco a Vossa Excelência Juízo que, se decidir corroborar a tese apresentada na ação, expresse taxativamente que o direito de excluir o ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta não pode englobar os valores devidos a título daquele imposto nas operações de importação que a impetrante estiver efetuando – ou vier a fazê-lo – por conta e ordem de terceiros.

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7. DA NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO, DO EVENTUAL RECONHECIMENTO DO DIREITO DE EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CPRB, AOS VALORES DE “ICMS DEVIDO” OU “ICMS A RECOLHER” AFERIDOS NO REGIME DE APURAÇÃO NÃO-CUMULATIVO DESTE IMPOSTO.

Trago, ainda, para ser sopesado por este Juízo que, se a sentença corroborar o raciocínio defendido na ação, o zelo para com os recursos públicos que se encontram atrelados ao desfecho do presente processo exige que se defina de maneira clara e precisa qual é o ICMS factível de ser excluído, pela empresa demandante, da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta.

Detalho este alerta.

O ICMS é um imposto incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Para as empresas não optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, como é o caso da impetrante, este imposto deve ser apurado pelo regime normal, ou seja, o não-cumulativo: deduz-se, do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestação de serviços emitidas no período a que se refere a apuração, os valores suportados a título deste tributo nas aquisições de mercadorias e serviços cujas contratações também consubstanciaram fato gerador da exação.

Em decorrência desta realidade, a grande maioria das empresas terá diferença entre os valores de ICMS incidentes sobre suas vendas e os montantes de ICMS que elas de fato deverão recolher em relação a um mesmo período de análise. Salvo em situações diferenciadas, o primeiro destes valores será maior que o segundo.

Entendo que não deve o Judiciário conferir ao empresariado o direito de abater da base de cálculo da CPRB o valor correspondente à integralidade do ICMS lançado em seus documentos fiscais de venda, já que este não é o quantum efetivamente recolhido ou suportado pelas empresas, a título deste imposto, com o sistema de débitos e créditos aplicado à apuração do mesmo.

Se tanto a empresa compradora quanto a vendedora puderem excluir da base de apuração da contribuição em tela o total de ICMS destacado em suas notas fiscais – em vez de retirar dela somente o real ônus arcado por cada uma no regime de apuração nãocumulativo de tal imposto –, permitir-se-á uma redução bastante superior da receita sobre a qual devem ser calculada a CPRB. Pois em cada ponto da cadeia de comercialização será subtraído da respectiva base de cálculo desta contribuição o valor do ICMS acumulado nas etapas anteriores, gerando direito a crédito em duplicidade.

Não se pode negar que a decisão tomada sobre o RE nº 574.706/PR está a ensejar uma enorme desconstrução do conceito de faturamento/receita para efeitos tributários, e que esta afetará sobremaneira tanto a arrecadação – e, por consequência, o interesse social, pela diminuição dos recursos para financiar a seguridade e a assistência social – quanto a segurança jurídica, pelos reflexos que poderão resultar para os demais tributos calculados sobre o faturamento/receita bruta.

A despeito deste fato, há que se ter cuidado na concessão da segurança pleiteada pela impetrante, já que a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18 será levada à apreciação do STF com nova composição desta Casa, pelo acréscimo do Excelentíssimo Ministro Alexandre de Moraes ao seu quadro de integrantes. A exemplo do que já ocorreu em relação ao FUNRURAL, poderemos ser

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expectadores de nova alteração do entendimento da Corte Constitucional no que se refere à questão da exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

De toda forma, a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS da integralidade do ICMS incidente na Nota Fiscal da empresa não representa a interpretação dada pelo Supremo a esta celeuma, conforme retrata a ementa referente ao julgamento do RE nº 574.706/PR:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, `in fine´, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Grifei

Sendo assim, protesto a Vossa Excelência que, se reconhecer o direito de exclusão defendido na inicial, limite tal prerrogativa aos valores de “ICMS Devido” ou “ICMS a Recolher” quantificados pela impetrante no regime de apuração não-cumulativo desse imposto, não permitindo que a decisão dê margem a que a desoneração vindicada atinja a totalidade do ICMS incidente sobre o faturamento desta empresa.

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CONCLUSÃO

Em conclusão, posto que pelos princípios da presunção da constitucionalidade das leis e do ato vinculado, está a autoridade administrativa obrigada a cumprir as leis, e, no caso em questão, não restou caracterizado qualquer ato eivado de ilegalidade ou praticado com abuso de poder, pelo contrário, entendemos não merecer guarida a pretensão da impetrante.

Por todo o exposto acima, requer-se a denegação da segurança.

Sucessivamente, na contingência de Vossa Excelência vir a corroborar a argumentação trazida na ação, postulo, entretanto:

- que a concessão da segurança seja limitada aos fatos geradores de ICMS ocorridos até dezembro de 2014, visto que a partir da vigência da Lei nº 12.973/2014 (1º/01/2015) restou expressamente estabelecido que devem ser consideradas receita bruta – ou seja, base de cálculo da CPRB – as exações que sobre ela incidem;

- que qualquer outorga de compensação ou de restituição que for conferida à impetrante fique atrelada aos parâmetros que proponho, sobre tais matérias, nesta peça de Informações;

- que a decisão resulte categórica em delimitar que a autorização para excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB não se aplicará aos valores de ICMS-ST que forem lançados em NF, por substitutos tributários, quando do fornecimento de mercadorias à autora da ação;

Pelo exposto, sendo estas as informações que cabem ser prestadas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sorocaba/SP , procedo ao encaminhamento ao Sr. Delegado, para suas considerações.

Sorocaba, 23 de outubro de 2019.

Fábio Santos Bahia Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

Equipe Regional de Informações em Mandado de Segurança Superintendência da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal

Portaria SRRF08 nº 528/2019 (14/08/2019)

Assinatura Digital

De acordo. Encaminhe-se à Justiça Federal.

Francisco José Branco Pessoa Delegado da Receita Federal do Brasil em Sorocaba

Assinatura Digital

Ari José Brandão júnior Delegado Ajunto da Receita Federal do Brasil em Sorocaba

Assinatura Digital

página 1 de 1

Ministério da Fazenda

PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento

nos termos do Art. 10, § 1º , da Medida Provisória n º 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei n º 12.682, de 09 de julho de 2012.

Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu (s) signatário (s), considerado original para

todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP n º 2.200-2 de 24/08/2001.

Histórico de ações sobre o documento:

Documento juntado por FABIO SANTOS BAHIA em 23/10/2019 10:51:00.

Documento autenticado digitalmente por FABIO SANTOS BAHIA em 23/10/2019.

Documento assinado digitalmente por: FABIO SANTOS BAHIA em 23/10/2019, FABIO SANTOS BAHIA em 23/10/2019 e

FRANCISCO JOSE BRANCO PESSOA em 23/10/2019.

Esta cópia / impressão foi realizada por FABIO SANTOS BAHIA em 25/10/2019.

Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet:

1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/público/login.aspx

2) Entre no menu "Legislação e Processo".

3) Selecione a opção "e - AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais".

4) Digite o código abaixo:

EP25.1019.09142.IXKD

5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil.

Código hash do documento, recebido pelo sistema e - Processo, obtido através do algoritmo sha2:

113D4D03C5BEDD3ACED3FF2322E232A071D4B38F4147DB71F713A07693EC56BC

Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 13032.027696/2019-12. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249966293/mandado-de-seguranca-civel-50052764120194036110-subsecao-judiciaria-de-sorocaba-trf03/inteiro-teor-1249966299

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