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24 de Setembro de 2021
1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Suspensão da Exigibilidade (5987) Compensação (5994) Base de Cálculo (6008) Cofins (6035) PIS (6039) • 5004207-04.2019.4.03.6100 • Órgão julgador 25ª Vara Cível Federal de São Paulo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 25ª Vara Cível Federal de São Paulo
Assuntos
Suspensão da Exigibilidade (5987) Compensação (5994) Base de Cálculo (6008) Cofins (6035) PIS (6039)
Partes
ATIVO: Tovani Benzaquen - Comercio, Importacao, Exportacao e Representacoes LTDA, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional, PASSIVO: Delegado da Receita Federal do Brasil de Administracao Tributária Em São Paulo - Derat
Documentos anexos
Inteiro Teor7389f06c166e652f109e622618154d991f211add.pdf
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20/07/2021

Número: 5004207-04.2019.4.03.6100

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 25ª Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 22/03/2019

Valor da causa: R$ 3.226.851,42

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Compensação, Base de Cálculo, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado TOVANI BENZAQUEN - COMERCIO, IMPORTACAO, LEANDRO DE ARAUJO FERREIRA (ADVOGADO) EXPORTACAO E REPRESENTACOES LTDA. AISLANE SARMENTO FERREIRA DE VUONO (ADVOGADO) (IMPETRANTE) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRACAO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - DERAT (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 17074 08/05/2019 18:11 5004207-04.2019.4.03.610 TOVANI BENZAQUEN Informações Prestadas

755

MINISTÉRIO DA ECONOMIA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO – DERAT/SP

Ofício DERAT/GABIN/EIJUD/SP Nº 1274/2019

São Paulo, 02 de maio de 2019.

Senhor (a) Juiz (a),

Em atenção ao mandado de intimação expedido nos autos do mandado de segurança nº 5004207-04.2019.4.03.6100, impetrado por TOVANI BENZAQUEN - COMERCIO, IMPORTACAO, EXPORTACAO E REPRESENTACOES LTDA, encaminho a Vossa Excelência a manifestação requisitada.

No ensejo, aproveitamos para renovar a Vossa Excelência os protestos de elevada estima e distinta consideração.

MF/RFB/SRRF-8ª RF/DERAT-SPO

GABIN/EIJUD

Delegado da DERAT/SP

A (o) Excelentíssimo (a) Sr (a). Juiz (a) Federal da 25ª Vara Federal Cível Av. Paulista, 1682 – Cerqueira César – SP

RELATÓRIO

Por meio de expediente judicial, o (a) Diretor (a) de Secretaria, por ordem do (a) MM.(a) Juiz (Juíza) de Vara Federal Cível, notifica a autoridade impetrada para prestar informações, encaminhando cópias da petição inicial, da decisão proferida nos autos do processo em epígrafe e dos demais documentos referentes ao mandado de segurança supra

A impetrante pleiteia expedição de ordem judicial para afastar a inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo, na mesma linha do que foi decidido pelo Plenário do STF no Recurso Extraordinário nº 574.706/MG, em relação ao ICMS.

Requer ainda, após o trânsito em julgado da presente, o reconhecimento do direito de proceder à compensação do indébito tributário respectivo, relativo aos recolhimentos indevidos ocorridos nos últimos 5 anos anteriores à impetração, bem como no curso da presente, com seus valores devidamente atualizados pela SELIC.

A liminar foi indeferida. É o breve relatório. Passamos a informar.

INFORMAÇÕES

A impetrante pretende não incluir as contribuições para o PIS e COFINS nas suas próprias bases de cálculo (obrigações vincendas), tendo em vista o que foi decidido pelo Plenário do STF no Recurso Extraordinário nº 574.706/MG, em relação ao ICMS.

Argumenta que os valores arrecadados a título de PIS e COFINS, por não constituírem faturamento ou receita da empresa, mas sim, receita da União, apenas transitam por sua contabilidade, não se incorporando ao seu patrimônio, não podendo, pois, integrarem as bases de cálculo das próprias contribuições.

Em que pesem os argumentos suscitados na peça vestibular, os atos desta autoridade impetrada estão pautados pelo princípio da estrita legalidade, o que corresponde a fazer unicamente o que é determinado pela legislação de regência da matéria. Assim, com o fito de efetiva elucidação dos fatos, passamos a demonstrar que não assiste razão à impetrante.

Caso fosse considerada a premissa aduzida pela impetrante de que o PIS e a COFINS, pelo fato de serem tributos, não devem fazer parte das suas próprias

bases de cálculo, então, pelo mesmo raciocínio, todos os tributos embutidos nos preços dos insumos de qualquer contribuinte deveriam ser excluídos da base de cálculo destas contribuições. Ocorre que, exatamente pelo fato de o PIS e COFINS integrarem o preço dos produtos e serviços, é que eles devem compor a receita bruta , sendo, portanto, parte das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Observamos que a exclusão de tributos de suas próprias bases de cálculo é que é exceção em nosso sistema tributário e não a regra, ao contrário, portanto, dos argumentos aduzidos pela Interessada.

B ASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

A COFINS e o PIS constituem contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, fundadas nos artigos 195, inciso I, alínea b e 239, da Constituição Federal. A análise da questão deve ser feita levando-se em consideração a alteração do artigo 195, I, b, da Constituição da República, promovida pela Emenda Constitucional 20/98. Antes da alteração constitucional, a contribuição fundada no dispositivo mencionado somente poderia incidir sobre o faturamento. Até então, os diplomas legais que fundamentavam a cobrança do PIS e da COFINS eram, respectivamente, a Lei Complementar 7/70 e a Lei Complementar 70/91.

Antes da EC 20/98 já não havia nenhuma inconstitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que o montante do ICMS integra o faturamento

(receita bruta da venda de mercadorias e serviços), tal como definido contabilmente. Após a edição da EC nº 20/98, houve alargamento da hipótese de incidência das contribuições fundadas no artigo195, I, b, da Constituição, que pode tanto ser o faturamento quanto a receita.

A Lei nº 10.637/2002, em seu art. , disciplina a base de cálculo do PIS e estabelece que o termo faturamento corresponde ao total das receitas auferidas. Em seguida, há a conceituação desta expressão: "receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica".

Do mesmo modo, a Lei nº 10.833/2003, em seu art. , disciplina a base de cálculo da COFINS e a define como a "receita bruta da venda de bens e serviços

nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica".

Em resumo, se mesmo antes da alteração constitucional promovida pela EC 20/98S não havia fundamento jurídico para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a pretensão das impetrantes não se fundamenta após a possibilidade do alargamento da base de cálculo e as alterações legislativas.

Nesta esteira, a entrada em vigor das alterações no art. 12 do Decreto- Lei nº 1.598/1977 trazidas pela Lei nº 12.973/2014,A discussão ora levada a efeito cinge-se, essencialmente, à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, o que, segundo a impetrante, ofende o conceito de faturamento/receita bruta, vez que essas contribuições não representam receita ou faturamento dos contribuintes, mas sim, despesas.

A verdade é que a noção de faturamento composto pelas próprias contribuições é pretérita à própria Constituição Federal de 1988 e, desse modo, quando o legislador constituinte elegeu o faturamento como uma das possíveis bases de cálculo das contribuições sociais tal conceito já era dotado dos contornos atuais, amplamente difundido nos meios jurídico e comercial e, portanto, conhecido e aceito pelo constituinte. Descabe, portanto, insinuar que o legislador ordinário trouxe alguma inovação inaceitável ou que estaria sendo guindado à posição de constituinte.

A inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo decorre da própria natureza dessas contribuições (do critério quantitativo, notadamente a base de cálculo), nos termos da sua legislação de regência e em plena conformidade com as regras e princípios pertinentes e repercute sobre o preço dos bens transacionados na economia, fato que afeta e conforma o próprio conceito de faturamento. Naturalmente, essa sistemática produz efeitos sobre os tributos cuja base de cálculo eleita pelo legislador constituinte é o faturamento, e inexiste qualquer razão jurídica para que isso não aconteça.

Transcrevemos os dispositivos legais que regulam a matéria, em especial no tocante à formação das bases de cálculo dessas contribuições, os quais estão esparsos em uma série de diplomas normativos.

Em relação à contribuição para o PIS , dispôs a Lei Complementar n.º 07/70 :

Art. 1º. É instituído na forma prevista nesta lei, o Programa de Integracao Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. (...)

Art. 3º. O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas: (...)

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculadas com base no faturamento , como segue (...)”

(grifamos)

Posteriormente, adveio a Medida Provisória n.º 1.212/95, convertida na Lei n.º 9.715/98, assim disciplinando a base de cálculo do PIS:

“Art. 2º. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:

I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;

(...) Art. 3º. Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta , como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (grifamos)

No que se refere à COFINS , sua instituição pela Lei Complementar n.º 70/91 , verbis :

“Art. 1º. Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integracao Social - PIS e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público - PASEP, fica instituída contribuição social para o financiamento de Seguridade Social, nos termos do Inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a elas equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.” (grifamos)

Posteriormente, a Lei n.º 9.718/98 disciplinou a formação das bases de cálculo de ambas as contribuições (PIS e COFINS):

“Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS , devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3oO faturamento a que se refere o art. 2 o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogado pela Lei nº 11.941, de 2009)§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

II - as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita bruta; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; (Vide Medida Provisória nº 1.991-18, de 2000) (Revogado pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

IV - as receitas de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; e (Redação dada pela Lei nº 13.043 de 2014) (Vigência)

V - a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1o do art. 25 da Lei Complementar n o 87, de 13 de setembro de 1996. (Revogado pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - a receita reconhecida pela construção, recuperação, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos.

(...)” (grifamos)

Após a edição da Lei 9.718/98 foram promulgadas as Leis 10.637/02 e 10.833/03, que trataram da cobrança não-cumulativa do PIS e da COFINS, respectivamente:

Lei nº 10.637/02 :

“Art. 1oA Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2oA base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...) Art. 2 o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o , a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento (...) Art. 3 o Do valo apurado na forma do art. 2oa pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)” (grifamos)

Lei nº 10.833/03 :

“Art. 1oA Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil .” (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n o 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n o 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) § 2oA base de cálculo da COFINS é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1 o . (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: (...) Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (...) Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)” (grifamos)

Observe-se que na sistemática cumulativa de apuração do PIS e da COFINS (Lei nº 9.718/98) a base de cálculo destas contribuições é a receita bruta da pessoa jurídica, enquanto na sistemática não-cumulativa (Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03)é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Em ambas são permitidas algumas exclusões e deduções da base de cálculo, sendo que na sistemática não-cumulativa também é previsto o desconto de alguns créditos no cálculo das contribuições devidas. Entretanto, entre as exclusões e deduções permitidas em lei, nunca esteve prevista a exclusão das próprias contribuições de suas bases de cálculo.

C ONCEITO DE RECEITA BRUTA

O conceito de faturamento/receita bruta, firmado de longa data, tampouco prevê a dedução dos tributos incidentes sobre as vendas , conforme se depreende da redação original do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e do próprio

Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), sendo que a Lei nº 12.973/14 reforçou essa impossibilidade ao alterar a redação daquele dispositivo incluindo na receita bruta os tributos sobre ela incidentes (§ 5º), com exceção dos tributos não cumulativos cobrados destacadamente (§ 4º). Vejamos:

Decreto-lei nº 1.598/77:

a) “Art 12. A receita bruta das vendas e serviços compreende

o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II – o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

b) § 1º - A receita líquida de vendas e serviços será a receita

bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I – devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II – descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III – tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV – valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

(...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente , do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)” (grifamos) .

Regulamento do Imposto de Renda: “Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12). Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário.” (grifamos)

Outrossim, a Instrução Normativa SRF nº 51/78 já esclarecia a composição das receitas, excluindo da receita bruta apenas o IPI, mas não os demais impostos incidentes sobre as vendas (como o ICMS e o ISS), verbis :

“1. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens, nas operações de conta própria, e o preço dos serviços prestados (artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977).

2. Na receita bruta não se incluem os impostos não- cumulativos cobrados do comprador ou contratante (imposto sobre produtos industrializados e imposto único sobre minerais do País) e do qual o vendedor seja mero depositário. Imposto não-cumulativo é aquele em que se abate, em cada operação, o montante do imposto cobrado nas anteriores.

3. Igualmente não se computam no custo de aquisição das mercadorias para revenda e das matérias-primas os impostos mencionados no item anterior, que devam ser recuperados.

4. A receita líquida de vendas e serviços é a receita bruta de vendas e serviços, diminuída (a) das vendas canceladas, (b) dos descontos e abatimentos concedidos incondicionalmente e (c) dos impostos incidentes sobre as vendas.

(...) 4.3. Para os efeitos desta Instrução Normativa reputam-se incidentes sobre as vendas os impostos que guardam proporcionalmente com o preço da venda ou dos serviços , mesmo que o respectivo montante integre a base de cálculo, tais como o imposto de circulação de mercadorias , o imposto sobre serviços de qualquer natureza , o imposto de exportação, o

imposto único sobre energia elétrica, o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes etc. (...)” (grifamos e sublinhamos)

Na legislação comercial, o PIS e a COFINS são parte da receita bruta, e a dedução dos tributos, em conjunto com as deduções de vendas e abatimentos, conduz à receita líquida das vendas e serviços, conforme disposto no art. 187 da Lei nº 6.404/1976, verbis:

“Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará:

I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos;

II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto;

III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e outras despesas operacionais;

IV – o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as outras despesas; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

V - o resultado do exercício antes do Imposto sobre a Renda e a provisão para o imposto;

VI – as participações de debêntures, empregados, administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de assistência ou previdência de empregados, que não se caracterizem como despesa; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

VII - o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu montante por ação do capital social.

(...)”

C ONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS EM SUAS PRÓPRIAS

BASES DE CÁLCULO

Como visto, a legislação de regência do PIS e da COFINS prevê expressamente, em enumeração numerus clausus, as exclusões admitidas, dentre as quais não se encontram os tributos incidentes sobre as vendas.

Não pode o intérprete ampliar o rol de exclusões da receita bruta porque isso significaria atuar como legislador positivo, criando para as contribuições em comento base de cálculo diversa da prevista em lei.

Por outro lado, no conceito de receita bruta estão compreendidos todos os custos que contribuem para a percepção da receita, inclusive os tributos

pagos pelo contribuinte que oneram o valor do produto ou do serviço (com exceção dos tributos não cumulativos cobrados destacadamente) , entre os quais encontram-se os mais diversos impostos, taxas e contribuições, que, como os demais os custos, são repassados para o preço final do produto ou do serviço.

Nesse ponto cumpre distinguir, para evitar conclusões equivocadas, o tratamento tributário atribuído ao IPI (imposto cobrado de forma destacada) daquele conferido ao PIS e à COFINS, calculados “por dentro”, mas sem destaque no documento fiscal. Com efeito, como consta da legislação de regência, para que o tributo seja excluído da receita bruta, é necessário que seja não cumulativo e que a sua cobrança seja feita de forma destacada, vale dizer, que na nota fiscal de venda a parcela referente ao tributo não integre o valor da mercadoria ou do serviço. É o que ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como verdadeiro depositário.

Note-se que a exclusão de impostos destacados no documento fiscal não ocorre por mera liberalidade do legislador, mas sim, por se tratar de parcela estranha ao valor computado como receita bruta da empresa vendedora. Assim, as leis que regem a contribuição ao PIS e a COFINS, editadas ao abrigo do art. 195, I, da Constituição, apenas e tão somente excluíram os valores que não são contabilizados como receita bruta pelas entidades empresariais, bem como os valores relativos às vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos, dentre outros expressamente previstos, o que não viola o sistema tributário nacional.

Assim, em resumo:

• as contribuições em tela incidem sobre o faturamento, que compreende a receita

bruta;

• a receita bruta sempre compreendeu a receita decorrente da venda de mercadorias

nas operações de conta própria, a receita decorrente da prestação de serviços em geral e o resultado auferido nas operações de conta alheia;

• o PIS e a COFINS, indiscutivelmente, são parcelas que compõem o preço de venda

da mercadoria ou do serviço e, consequentemente, integram a receita bruta da empresa, sendo impossível a exclusão pretendida, à míngua de previsão legal expressa para tanto;

• a pretensão das impetrantes resultaria na incidência sobre a receita líquida, em

flagrante ofensa ao comando legal/constitucional.

Dessa forma, não há razão para excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, ao argumento de que o tributo é despesa de natureza tributária que não integra seu faturamento. A seguir por esse raciocínio, abandonar- se-ia a ideia de incidência sobre o faturamento/receita bruta para adotar a incidência sobre o lucro, a exigir, então, que fossem excluídos da base de cálculo todos os tributos e os demais custos repassados a terceiros (empregados, FGTS, fornecedores, prestadores de serviços, entes estatais etc). É dizer, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro, os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são repassados a terceiros por força de obrigações legais ou volitivas (mas, ainda assim, obrigações), de modo que o fato de o PIS e a COFINS serem despesas tributárias não desnatura a sua condição de custo que compõe o valor da mercadoria/serviço, e, portanto, as bases de cálculo dessas contribuições.

Em outras palavras, adotando-se a tese de que o faturamento representa a contrapartida econômica auferida como riqueza própria, definitiva, também deveriam ser excluídos da base de cálculo das contribuições o custo das mercadorias vendidas ou dos serviços prestados e, até mesmo, o montante de salários pagos ou devidos, dentre outros elementos formadores do preço. Isso porque todos esses valores, que são financiados pela atividade da empresa, representam despesas que também não se incorporam, ao final, ao seu patrimônio líquido. Apenas o resultado positivo incorpora-se ao patrimônio líquido da empresa.

Para fins tributários, não importa a quem se destina a “parcela da receita” auferida pelo contribuinte. É óbvio que grande parte da receita auferida terá uma destinação. Nisso, precisamente, consiste a atividade econômica: o empresário aufere receitas e as destina, a fim de manter o negócio, pagando fornecedores, empregados, realizando investimentos etc; o que sobra no processo é o lucro. Mas as contribuições aludidas incidem não sobre o lucro, e sim, sobre o faturamento. E admitir-se a exclusão dos custos e despesas do faturamento/receita, conduziria, no limite, à tributação do lucro, e não mais do faturamento/receita.

J URISPRUDÊNCIA

A interpretação do STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR não afastou, para todos os tributos, a ideia de ingresso como faturamento ou receita, mas apenas e tão somente para o ICMS, em razão da sua incidência contábil.

Não significa, portanto, o retorno da discussão do cálculo do tributo por dentro ou por fora, até porque essa questão está pacificada no STF, em sentido contrário ao pretendido pelas impetrantes, não tendo sido acolhida a tese da impossibilidade de incidência de tributo sobre tributo, conforme julgamento em sede de repercussão geral do Recurso Extraordinário nº 582.461, Tema 214, onde se decidiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. Vejamos:

Ementa: 1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação . A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XIIdo § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado “por dentro” em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de

futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE nº 582.461/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, por maioria, DJe 158) sem grifo no original.

Ademais, no referido julgamento, no que ora pertine aos argumentos suscitados pela Impetrante no presente mandado de segurança, foi fixada ainda a seguinte tese:

É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na sua própria base de cálculo.

DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAR OS CRÉDITOS FAZENDÁRIOS DA IMPETRANTE COM

DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS

No que concerne ao instituto da compensação, o artigo 170 do Código Tributário Nacional prevê:

Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular , ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública ( destacamos )

Dessa forma, apenas se obtiver o reconhecimento definitivo dos valores que entende credora é que a Impetrante poderá compensar eventuais créditos apurados, com débitos de contribuições e demais tributos arrecadados e administrados pela Receita Federal do Brasil (excetuadas as contribuições sociais previdenciárias) , sem que contrariem o disposto no artigo1700, doCTNN, vez que, pela existência desse reconhecimento, haveria a apreciação do requisito de liquidez e certeza do crédito a compensar. Cabe ressaltar também, que eventual compensação deverá seguir o rito e as formalidades imputadas pela legislação e atos normativos pertinentes.

Reforçando este entendimento foi acrescido ao CTN o artigo n.º 170-A, pela Lei Complementar n.º 104, de 10 de janeiro de 2001, que veda o aproveitamento de tributo antes do trânsito em julgado da decisão judicial .

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Assim sendo, a compensação somente viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei 10.637/02, isto é, (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

A partir desses diplomas foram construídos os ritos e verificações previstas nas instruções da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Tudo na melhor forma jurídica e preservando o que estatui o CTN.

O CTN estipula a possibilidade de o legislador ordinário alinhavar as condições ao instituto da compensação e até a delegar esta responsabilidade à autoridade fiscal. E o legislador ordinário, especialmente com relação àquela compensação mais delicada, envolvendo tributos ou contribuições de espécies diferentes, indubitavelmente concedeu ao fisco o reforço jurídico preciso.

Atualmente o artigo 74 da Lei n.º 9.430/1996 (na redação dada por alterações) dispõe sobre os procedimentos aplicáveis em compensação de tributos ou contribuições administradas pela RFB, passíveis de restituição ou de ressarcimento, bem como quanto ao recebimento e processamento de eventuais recursos do contribuinte, além do disposto na IN RFB n.º 1717/2017.

Vê-se que o procedimento de compensação está limitado aos preceitos das leis e dos atos normativos emanados do Poder Executivo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil em razão de dispositivos legais que sublinham, inquestionavelmente, o caráter bilateral da compensação tributária (CTN, artigos 170 e 170-A).

Extrai-se que o CTN, apesar de veicular normas gerais da compensação tributária, outorgou ao legislador ordinário a competência de fixar a disciplina da matéria nas condições e sob as garantias que estipular.

Desta forma, o CTN firmou caráter especial e restrito à compensação tributária. Ademais, a adoção de legislação específica para a compensação tributária está em perfeita consonância com o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Analisando a legislação de regência cumpre destacar que, ao contrário do que alega a Impetrante, o parágrafo único do artigo 26 e artigo 27 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, determinou que o artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996 não se aplica à compensação envolvendo débitos de contribuições previdenciárias com crédito de demais tributos anteriores ao eSocial, ou com relação aos contribuintes não obrigados ao eSocial por ocasião das apurações, conforme reproduzimos abaixo:

Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis, contado da data em que ela for promovida de ofício ou em que for apresentada a declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018)

Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018)

Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

Art. 27. Observado o disposto no art. 25 desta Lei, os procedimentos fiscais e os processos administrativo-fiscais referentes às contribuições sociais de que tratam os arts. 2º e 3º desta Lei permanecem regidos pela legislação precedente. (destacamos)

Assim, a compensação, no que diz respeito aos débitos de contribuições previdenciárias, anteriores ao eSocial tem regramento próprio e distinto dos demais tributos administrados pela RFB.

No caso, as condições exigidas para que o contribuinte possa efetuar a compensação de contribuições previdenciárias estão previstas no caput do artigo 89 da Lei n.º 8.212/1991, nos artigos 247 a 254 do Decreto n.º 3.048/ 1999, e nos artigos 84 da Instrução Normativa RFB nº 1810/2018 a 87 da IN RFB n.º IN RFB n.º 1717/2017.

A Lei n.º 8.212, de 24/07/1991, assim dispõe:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009).

Decreto n.º 3048, de 06/05/1999:

Seção VII Da Restituição e da Compensação de Contribuições e Outras

Importâncias

Art. 247 . Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a seguridade social, arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.

§ 1º Na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido, a contribuição será atualizada monetariamente, nos períodos em que a legislação assim determinar, a contar da data do pagamento ou recolhimento até a da efetiva restituição ou compensação, utilizando-se os mesmos critérios aplicáveis à cobrança da própria contribuição em atraso, na forma da legislação de regência.

§ 2º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição é acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.

§ 3º Somente será admitida a restituição ou a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhida ao Instituto Nacional do Seguro Social, que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao preço de bem ou serviço oferecido à sociedade.

Art. 248 . A restituição de contribuição ou de outra importância recolhida indevidamente, que comporte, por sua natureza, a transferência de encargo financeiro, somente será feita àquele que provar ter assumido esse encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Art. 249 . Somente poderá ser restituído ou compensado, nas contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, valor decorrente das parcelas referidas nos incisos I, II, III, IV e V do parágrafo único do art. 195.

Parágrafo único. A restituição de contribuição indevidamente descontada do segurado somente poderá ser feita ao próprio segurado, ou ao seu procurador, salvo se comprovado que o responsável pelo recolhimento já lhe fez a devolução.

Art. 250 . O pedido de restituição ou de compensação de contribuição ou de outra importância recolhida à seguridade social e recebida pelo Instituto Nacional do Seguro Social será encaminhado ao próprio Instituto.

§ 1º No caso de restituição de contribuições para terceiros, vinculada à restituição de contribuições previdenciárias, será o pedido recebido e decidido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que providenciará a restituição, descontando-a obrigatoriamente do valor do repasse

financeiro seguinte ao da restituição, comunicando o fato à respectiva entidade.

§ 2º O pedido de restituição de contribuições que envolver somente importâncias relativas a terceiros será formulado diretamente à entidade respectiva e por esta decidido, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social prestar as informações e realizar as diligências solicitadas.

Art. 251 . A partir de 1º de janeiro de 1992, nos casos de pagamento indevido ou a maior de contribuições, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte pode efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importâncias correspondentes a períodos subseqüentes.

§ 1º A compensação, independentemente da data do recolhimento, não pode ser superior a trinta por cento do valor a ser recolhido em cada competência, devendo o saldo remanescente em favor do contribuinte ser compensado nas competências subseqüentes, aplicando-se as normas previstas nos §§ 1º e 2º do art. 247.

§ 2º A compensação somente poderá ser efetuada com parcelas de contribuição da mesma espécie.

§ 3º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

§ 4º Em caso de compensação de valores nas situações a que se referem os arts. 248 e 249, os documentos comprobatórios da responsabilidade assumida pelo encargo financeiro, a autorização expressa de terceiro para recebimento em seu nome, a procuração ou o recibo de devolução de contribuição descontada indevidamente de segurado, conforme o caso, devem ser mantidos à disposição da fiscalização, sob pena de glosa dos valores compensados.

§ 5º Os órgãos competentes expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo.

Art. 252 . No caso de recolhimento a maior, originário de evidente erro de cálculo, a restituição será feita por rito sumário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, reservando-se a este o direito de fiscalizar posteriormente a regularidade das importâncias restituídas.

Art. 253 . O direito de pleitear restituição ou de realizar compensação de contribuições ou de outras importâncias extingue-se em cinco anos, contados da data:

I - do pagamento ou recolhimento indevido; ou

II - em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a sentença judicial que tenha reformado, anulado ou revogado a decisão condenatória.

Art. 254 . Da decisão sobre pedido de restituição de contribuições ou de outras importâncias, cabe recurso na forma da Subseçã o II da Seção II do Capítulo Único do Título I do Livro V.

A Instrução Normativa IN RFB n.º 1717/2017 (a qual disciplina a restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e de outras receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais (Darf) ou Guia da Previdência Social (GPS), dentre outras) assim disciplina as compensações envolvendo contribuições previdenciárias:

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo.(Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018)

§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada, pelo sujeito passivo, mediante declaração de compensação, por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Declaração de Compensação, constante do Anexo IV desta Instrução Normativa.

(...)

Da Compensação de Contribuições Previdenciárias pelo Sujeito

Passivo que Não Utilizar o eSocial para Apuração das Contribuições (Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB

nº 1810, de 13 de junho de 2018)

A rt. 84. O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a a d do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de reembolso, inclusive o crédito relativo à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes períodos a subsequentes, observado o disposto no art. 87-A. (Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018)

§ 1º É vedada a compensação do crédito de que trata o caput, objeto de discussão judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

§ 2º Para efetuar a compensação, o sujeito passivo deverá estar em situação regular relativa aos créditos constituídos por meio de auto de infração ou notificação de lançamento, aos parcelados e aos débitos declarados, considerando todos os seus estabelecimentos e obras de construção civil, ressalvados os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa.

§ 3º O crédito decorrente de pagamento ou de recolhimento indevido poderá ser utilizado entre os estabelecimentos da empresa, exceto obras de construção civil, para compensação com contribuições previdenciárias devidas. § 4º Caso haja pagamento indevido relativo a obra de construção civil encerrada ou sem atividade, a compensação poderá ser realizada pelo estabelecimento responsável pelo faturamento da obra. § 5º A compensação poderá ser realizada com as contribuições incidentes sobre o décimo terceiro salário. § 6º A empresa ou equiparada poderá efetuar a compensação de valor descontado indevidamente de sujeito passivo e efetivamente recolhido, desde que seja precedida do ressarcimento ao sujeito passivo. § 7º É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido indevidamente para o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006. § 8º A compensação deve ser informada em GFIP na competência de sua efetivação, observado o disposto no § 9º. § 9º A compensação de débitos da CPRB com os créditos de que trata o caput será efetuada por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Declaração de Compensação, constante do Anexo IV desta Instrução Normativa, e observará o disposto no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007. (…)

Art. 87-A. O disposto nesta Seção aplica-se somente à compensação de contribuições previdenciárias pelo sujeito passivo que não utilizar o eSocial para apuração das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457, de 2007.(I ncluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018) (destacamos)

Assim sendo, frisamos que a pretensão da Impetrante em compensar débitos de contribuições previdenciárias com créditos de PIS e COFINS anteriores ao eSocial não pode prosperar, pois a compensação pretendida é expressamente vedada na legislação tributária, especificamente pelo disposto no parágrafo único do artigo 26, combinado com o caput do artigo , ambos da Lei nº 11.457/07. A Interessada pode apenas compensar os alegados débitos de contribuições previdenciárias em GFIP.

Porém, tais créditos podem ser compensados com outros débitos referentes aos demais tributos administrados pela RFB (não previdenciários), desde que não extinto o direito e formalizados por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Declaração de Compensação, constante do Anexo IV desta Instrução Normativa. (§ 1º do artigo 65 da IN RFB nº 1.717/2017)

Cumpre ainda informar que será considerada não declarada a compensação pretendida, nos termos da Instrução Normativa RFB nº. 1717/17:

Art. 76. Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo e no art. 75, a compensação é vedada e será considerada não declarada quando tiver por objeto: (...) XVII - as contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457, de 2007, na hipótese em que a compensação de que trata a Seção I deste Capítulo for efetuada por sujeito passivo que não utilizar o eSocial para apuração das referidas contribuições;

XIX - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º da Lei nº 11.457, de 2007 :(Incluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições ; e Incluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018) b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela RFB concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; ou (Incluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018) (...) Art. 77. Também será considerada não declarada a compensação quando o sujeito passivo, em inobservância ao disposto no art. 165, não tenha utilizado o programa PER/DCOMP para declarar a compensação. (destacamos)

Diante do exposto, a compensação de débitos de contribuições previdenciárias com créditos de demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não apurados pelo eSocial, é expressamente vedada.

C ONCLUSÃO

Em conclusão, tendo sido demonstrada a impropriedade do pedido formulado, afigura-se-nos sem qualquer guarida legal a pretensão da Impetrante, pelo que se impõe a DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA , com os consectários legais de estilo.

São estas as informações que nos cabe prestar e que, se aceitas, deverão ser encaminhadas à autoridade requisitante.

ME/RFB/SRRF-8ª RF/DERAT-SPO

GABIN/EIJUD Vivian T. C. Fontanella

Analista Tributário da RFB

Matrícula 1336241

De acordo. À consideração superior.

ME/RFB/SRRF-8ª RF/DERAT-SPO

GABIN/EIJUD Patricia Cintia Machado

Chefe da EIJUD Analista do Seguro Social

Matrícula 01212855

De acordo. Encaminhe-se.

ME/RFB/SRRF-8ª RF/DERAT-SPO

GABIN/EIJUD

Delegado da DERAT/SP

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Ministério da Fazenda

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Documento assinado digitalmente por: JULIO CESAR MENEZES DE ALMEIDA em 08/05/2019, PATRICIA CINTIA

MACHADO em 06/05/2019 e VIVIAN TEREZINHA CAMARGO FONTANELLA em 02/05/2019.

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E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INVIABILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez …
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Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 2214 MS

Cuida-se de Ação Direta proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em que pede a declaração de inconstitucionalidade da Lei 1952 , de 19 de março de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul, que dispõe sobre os depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos estaduais, inclusive seus acessórios, e …