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12 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Cofins (6035) PIS (6039) • XXXXX-38.2018.4.03.6109 • Órgão julgador 2ª Vara Federal de Piracicaba do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 2ª Vara Federal de Piracicaba

Assuntos

Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

Documentos anexos

Inteiro Teor6cabf7ca22c2d327e2c6c72281caf271a811e02e.pdf
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20/07/2021

Número: XXXXX-38.2018.4.03.6109

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara Federal de Piracicaba

Última distribuição : 01/10/2018

Valor da causa: R$ 1.144.780,80

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado ELANTAS ISOLANTES ELETRICOS DO BRASIL LTDA. CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM (ADVOGADO) (IMPETRANTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 24/06/2019 11:51 Sentença - XXXXX-66.2008.4.03.6109 18669 Documento Comprobatório

927

Consulta da Movimentação Número : 20 PROCESSO XXXXX-66.2008.4.03.6109

Autos com (Conclusão) ao Juiz em 25/09/2008 p/ Sentença S/LIMINAR *** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinátorio

Tipo : B - Com mérito/Sentença homologatória/repetitiva Livro : 5

Reg.: 648/2011 Folha (s) : 171

V i s t o s1. RELATOCuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ELANTAS ISOLANTES ELÉTRICOS DO BRASIL LTDA em face do GERENTE DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA-SP, objetivando a concessão de segurança para o fim de lhe ser reconhecido seu direito subjetivo de reconhecer o direito da Impetrante de não incluir os valores relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, na base de cálculo da do PIS e da COFINS, relativamente às prestações subseqüentes, assim como o reconhecimento do seu direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos, com outros tributos federais, nos termos do art. 170 -A, do Código Tributário Nacional, bem como da Lei n. 9.430/96. Aduz, em síntese, que na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS a legislação em vigor, levada em consideração pela Autoridade Impetrada exige a inclusão do o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Alega que a inclusão do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS que compõe o preço da mercadoria ou de outras receitas na base de cálculo dos tributos mostra-se ilegal e inconstitucional na medida em que o imposto não é riqueza, não podendo, desse modo, ser considerado receita.Com a inicial vieram os documentos (fls. 15/51).Notificada, a autoridade impetrada apresentou informações (fls. 88/109), suscitando, preliminarmente, a inadequação da via processual. No mérito, defendeu a constitucionalidade da exação. O Ministério Público Federal apresentou parecer (fls. 114/116), deixando de se manifestar sobre o mérito.É o relato.2. FUNDAMENTODe início, saliento, que a presente ação ficou suspensa por decisão cautelar do E. Supremo Tribunal Federal, em Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n.18, que determinou que juízes e tribunais suspendessem o julgamento dos processos que envolvam aplicação do art. 3º, parágrafo 2º. , I, da Lei

n. 9.718/1998, por 180 dias, tal prorrogação foi reiterada por diversas vezes, até sua prorrogação final ocorrida no dia 25/03/2010, sem que o Plenário do E. STF chegasse a sua finalização, fato que ensejou o encerramento da presente suspensão do processo e sua regular continuidade, o que possibilita a esse Juízo a continuidade da análise do meritum causae.Primeiro, cabe analisar as preliminares argüidas. Em relação à preliminar de inadequação ou impropriedade da via mandamental eleita, sob o argumento de não comprovação da existência do ato coator, merece ser destacado que cuida-se de matéria de mérito que deve ser analisada oportunamente.Outrossim, a alegação de que a compensação pleiteada pressupõe liquidez e certeza de valores, mediante dilação probatória inadmissível em sede de mandado de segurança, não tem fundamento.Nos termos da Súmula n. 213 do E. Superior Tribunal de Justiça: o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. A impetrante, com a via mandamental, pretende, simplesmente, compelir a autoridade a aceitar, administrativamente, a compensação preconizada pela lei e, nessas hipóteses, não há necessidade de produção de provas, quanto a créditos e débitos.Nesse sentido a análise da Juíza Lúcia Valle Figueiredo no julgamento do Mandado de Segurança XXXXX, publicado no DJU em 08.03.95, conforme transcrição feita no parecer de fls. 75/78, que repisamos:................Esclareço que não se trata de autorizar

compensação provocando a extinção do crédito tributário. Trata-se, na verdade, de autorizar que o contribuinte proceda a compensação, sem que o Fisco o autue pelo simples fato de estar procedendo a compensação.De outra parte, o Fisco não ficará inibido de autuar o contribuinte, a qualquer momento, quando a compensação for realizada irregularmente. Vale dizer, o procedimento de compensação será realizado por conta e risco do sujeito passivo, cuja chancela será negada pela Administração Fazendária quando verificar a inexatidão dos créditos lançados ..................Conforme jurisprudência emanada do Superior Tribunal de Justiça:TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL.Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação ( CTN art. 150), a compensação constitui um incidente desse procedimento, no qual o sujeito passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o pagamento, registra na escrita fiscal o crédito oponível à Fazenda, que tem cinco anos, contados do fato gerador, para a respectiva homologação; esse procedimento tem natureza administrativa; mas o juiz pode, independentemente do tipo de ação, declarar que o crédito é compensável, decidindo desde logo, os critérios da compensação (v.g., data do início da correção monetária). Embargos de divergência acolhidos"(grifei) (Ac un. Da 1ª S do STJ - Ediv em Resp.91343- AL - Rel.Min. Ari Pargendler - j.23.04.97; DJU 25.08.97, p. 39.284 - ementa oficial).A decisão judicial ao reconhecer o postulado direito não terá o condão de efetuar a compensação, homologar o lançamento ou extinguir o crédito tributário.A compensação será realizada na órbita administrativa, cabendo ao contribuinte efetuá-la e, ao órgão arrecadador, no desempenho de sua função fiscalizadora, verificar se o procedimento está correto.Até porque, a compensação só será meio obrigacional extintivo quando efetivamente realizada. In casu, é possível fazer a prestação da tutela jurisdicional, em sede de mandado de segurança, consubstanciada no reconhecimento do direito que assiste à impetrante em proceder à compensação da espécie tributária sob análise, nos termos da legislação explicitada, pelo que, afasta-se a questão prejudicial argüida pela impetrada de que o mandado de segurança seria via inadequada a amparar a pretensão inserta na inicial. Trata-se de relação jurídica tributária de trato sucessivo que pode ser definida na via mandamental, pois a Impetrante têm direito de ver resguardada, de novas constrições por parte da autoridade coatora. A sentença, de natureza declaratória, estará direcionada ao ato coator já praticado, ou em vias de consumação.Destarte, verifica-se o interesse processual da parte em recorrer ao Poder Judiciário para obter o respaldo que lhe permitirá o livre exercício de seu direito. Assim, deixo de acolher a preliminar pleiteada.Ficam, pois, rejeitadas as preliminares suscitadas pela Autoridade Impetrada.Presente os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, bem como as condições da ação, passo a examinar o meritum causae.A questão posta sub judice é tormentosa e tem dividido os operadores do direito há algum tempo, por isso merece especial atenção e análise por parte de todos os operadores do direito. Passemos a análise da jurisprudência sobre o tema questionado nos autos, o E. STF, ao apreciar o RE 150.755-PE, considerou, para fins fiscais, os conceitos de"faturamento"e de"receita bruta", como equivalentes, ou seja, a receita das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, nos exatos termos do art. , da LC nº 70/91:Art. 2 A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.No mesmo passo, a LC nº 7/70, em seu art. , aduz que a segunda parcela do Fundo de Participação para o custeio do Programa de Integracao Social, deve ser custeada pela empresa, com base em seu"faturamento".Art. 3º - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:(...) b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue:Outrossim, o E. STF, quando do julgamento da ADC 1- 1/DF, relatada pelo Exmº Sr. Ministro Moreira Alves, firmou

entendimento de que a base de cálculo da COFINS, definida no art. , da LC nº 70/91, correspondia ao conceito de faturamento mencionado no inciso I, do art. 195 da CRFB/88. Desse julgado, destaca-se o seguinte texto:"Note-se que a Lei Complementar nº 70/91, ao considerar o faturamento como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro Ilmar Galvão, no voto que proferiu no RE 150.764, ao acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços coincide com o faturamento, que para efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei nº 187/36)."Ressalte-se que a Lei Complementar nº 70/91, a despeito da redação"receita bruta"de seu art. , manteve a definição da base de cálculo da COFINS no conceito de faturamento, posto que restringiu a idéia de"receita bruta"às receitas advindas das vendas de mercadorias e da prestação de serviços.Contudo, contrariando o conceito de"faturamento", a Lei nº 9.718/98 alargou a base de cálculo da COFINS, ao redefinir o conceito de"receita bruta"como:"a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para a receita"(art. , , da Lei 9.718/98).Suscitada a inconstitucionalidade do 1º, do art. , da Lei n. 9.718/98, ela foi acolhida pelo E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 357.950-9/ RS, tendo o Exmº Sr. Ministro Marco Aurélio votado nos seguintes termos:"Ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí configura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à época não existia. Está consagrado que o vício da constitucionalidade há de ser assinalado em face dos parâmetros maiores, dos parâmetros da Lei Fundamental existentes no momento em que aperfeiçoado o ato normativo. A constitucionalidade de certo diploma legal deve se fazer presente de acordo com a ordem jurídica em vigor, da jurisprudência, não cabendo reverter a ordem natural das coisas. Daí a inconstitucionalidade do 1º do artigo da Lei nº 9.718/98. Nessa parte, provejo o recurso extraordinário e com isso acolho o pedido formulado na inicial, referente à base de cálculo da contribuição, ou seja, para que se entenda, como receita bruta, ou faturamento, o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa."Decorrente de tal julgado que permaneceu inalterado o conceito de faturamento, como originalmente disposto no art. , da Lei Complementar nº 70/91, e definido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 150.755-PE, ou seja,"a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza", só vindo a ser alterado com a edição da Lei nº 10.833/03, que definiu em seu art. , faturamento como:"o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Destaco que a leitura de qualquer instituto inserido na legislação tributária, ainda que oriundo do direito privado, mantém o conceito comum atribuído ao mesmo, por força do art. 110, do Código Tributário Nacional, que assim assevera:"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."Ou, utilizando-se as palavras do Min. Luiz Gallotti, em voto proferido no Recu rso Extraordinário nº 71.758:"se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição ". A União Federal comumente defende a tese de que:"tudo quanto entra na empresa a

título de preço pela venda de mercadorias faz parte da receita bruta, base de cálculo do FINSOCIAL, COFINS e do PIS, não tendo qualquer relevância, em termos jurídicos a parte que vai ser destinada ao pagamento de tributos ". A referida discussão acerca da exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços da base de cálculo do PIS e da COFINS já foi pacificada no âmbito do E. STJ, tendo sido

formulados os enunciados das Súmulas nº 68 e 94, in verbis: Súmula

n.º 68-Superior Tribunal de Justiça: A parcela relativa ao ICM inclui-se

na base de cálculo do PIS.Súmula n.º 94-Superior Tribunal de Justiça: A

parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.Nesse sentido, vale, ainda, a colação da ementa dos seguintes arestos:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ.1. Inclui-se na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS a parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicação - ICMS.2. Inteligência dos enunciados sumulares nºs 68 e 94 deste Superior Tribunal de Justiça.3. Precedentes: REsp n.º 496.969/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 14/03/2005; REsp n.º 668.571/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 13/12/2004; e REsp n.º 572.805/SC, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 10/05/2004.4. Agravo de instrumento provido. ( Ag XXXXX/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 14.12.2005)"RECURSO ESPECIAL - ALÍNEA A - TRIBUTÁRIO - EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES - SÚMULAS NS. 68 E 94 DO STJ.É de notar que a matéria em discussão não comporta maiores controvérsias no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, uma vez que já se pacificou o entendimento de que parcela relativa ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços inclui-se na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplica-se à espécie o disposto nos enunciados n. 68 e n. 94 das Súmulas do E. Superior Tribunal de Justiça: Precedentes: REsp 463.213/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 06.09.2004; AGA 520.431/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 24/05/2004; REsp 154.190/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 22/05/2000. Recurso improvido."(REsp n.º 496.969/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 14/03/2005) Assim, em sede infraconstitucional a tese acerca da exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS já foi rechaçada.Todavia, a despeito de incidir Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre o próprio valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, nos termos do art. 13, 1º, I, da Lei Complementar n. 87/96 (" cálculo por dentro "- fator aplicado ao cálculo deste tributo de competência estadual, inadequado à questão posta em discussão), o conceito de faturamento não pode ser ampliado a ponto de abarcar o conceito de" ingresso ".Acerca da distinção entre" receita e ingresso ", a primeira é definida como" a quantia recebida, apurada ou arrecadada, que acresce ao conjunto de rendimentos da pessoa física, em decorrência direta ou indireta da atividade por ela exercida ", enquanto que"ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem). São aqueles valores que não importam em modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem pertencem ".Dessa forma, verifica-se que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS para a empresa é mero ingresso, para posterior destinação ao Fisco, aqui entendido como terceiro titular de tais valores.No mesmo sentido, encontra-se em fase decisória o Recurso Extraordinário nº 240785, tendo por relator o Exmo Sr. Ministro Marco Aurélio, segundo o qual, o conceito de faturamento" decorre de um negócio jurídico, de uma operação ", assim," a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar ".Ressaltando, ainda, o Min. Marco Aurélio que:"Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a

entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do incido I do artigo 195 da Constituição Federal "Acompanharam o voto do relator os Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Carmem Lúcia; o Ministro Eros Grau negou provimento ao recurso, faltando votar os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Celso Mello.Assim, diante da polêmica e da divisão de posicionamento jurisprudencial e dogmático, e reapreciando meu entendimento anterior sobre a questão posta sub judice, constato que o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS e do PIS, por não ser incluído no conceito de"faturamento", mas mero"ingresso"na escrituração contábil das empresas. Assim, verifico que o valor correspondente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS não tem a natureza de faturamento e dessa forma não pode servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do incido I do artigo 195 da Constituição Federal. Dessa forma, passo a acompanhar o posicionamento dos Ministros Marco Aurélio Melo, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Carmem Lúcia.3. DECIDOAnte o exposto, deixo de acolher as preliminares suscitadas e JULGO PROCEDENTE o presente mandado de segurança, RECONHECENDO o direito líquido e certo da Impetrante de não incluir os valores relativos ao valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, na base de cálculo do PIS e da COFINS, relativamente às prestações subseqüentes, assim como RECONHEÇO, ainda, o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos a contar da propositura da presente ação, com outros tributos federais, nos termos do art. 170 - A, do Código Tributário Nacional, bem como da Lei n. 9.430/1996, acrescidos de juros e corrigidos monetariamente nos termos da Resolução n.º 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprova o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal.Honorários advocatícios indevidos nos termos da Súmula 512 do E. Supremo Tribunal Federal.Custas ex lege.Decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região para o reexame necessário. Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 16/08/2011 ,pag 0

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