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1 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • ICMS • 500XXXX-57.2019.4.03.6111 • Órgão julgador 1ª Vara Federal de Marília do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão julgador 1ª Vara Federal de Marília

Assuntos

ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) ICMS, Importação (5947) 1, 3 de férias (6062)

Partes

ATIVO: MA Servicos de Auto Posto LTDA, PASSIVO: Delegado da Receita Federal Em Marilia, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional

Documentos anexos

Inteiro Teora812df80a11b5b3ab9855feb08295d427755d227.pdf
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20/07/2021

Número: 5002410-57.2019.4.03.6111

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1ª Vara Federal de Marília

Última distribuição : 13/11/2019

Valor da causa: R$ 1.485.199,83

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS/Importação, 1/3 de férias

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MA SERVICOS DE AUTO POSTO LTDA. (IMPETRANTE) MARCIO ABUJAMRA (ADVOGADO)

FLAVIA TEIGA BETETO (ADVOGADO) Delegado da Receita Federal em Marilia (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 25/11/2019 11:26 informacoesdeDEFESA-drfmra- 25095 Informações Prestadas

818 ms 50024105720194036111

MANDADO DE SEGURANÇA

AUTOS JUDICIAIS : 5002410-57.2019.4.03.6111

ÓRGÃO JULGADOR : JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL DE MARÍLIA

IMPETRANTE : MA SERVIÇOS DE AUTO POSTO LTDA.

CPF/CNPJ : 09.071.772/0001-99

ADVOGADO (A) : Flavia Teiga Beteto

IMPETRADO : Delegado da Receita Federal do Brasil em Marília-SP

e-DOSSIÊ : 13032.089305/2019-45

ASSUNTO : - PIS. COFINS. Pedido de alijamento de suas bases de cálculo

dos valores contábeis de ICMS (Imposto sobre Operações rela- tivas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) aí embutidos, no que pertine à atividade econômica (principal) de comércio de combustíveis e derivados de petróleo e álcool car- burante (etanol) submetidos à incidência monofásica a que aludem os arts. e da Lei nº 9.718/98, na redação dada pelas Leis nºs 10.865/2004 e 11.727/2008. Flagrante ilegitimidade ativa ad causam , já que, sob esse regime de tributação, a impe- trante está submetida à alíquota de incidência zero , a teor do art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e do art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98.

TUTELA LIMINAR : Deferida.

Exmo (a). Sr (a). Juiz (a) Federal,

A autoridade impetrada vem apresentar a V. Exa. as informações de defesa ora re- quisitadas, nos termos do artigo , inc. I, da Lei 12.016, de 2009.

INFORMAÇÕES DE DEFESA

I – DO RELATÓRIO

Trata-se da ação mandamental nº 5002410-57.2019.4.03.6111 proposta no Juízo da 1ª Vara Federal de Marília por MA SERVIÇOS DE AUTO POSTO LTDA. (CNPJ nº 09.071.772/0001-99) contra ato coator do Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Marília, no intuito de serem atendidos os seguintes pedidos:

“ Posto isso, requer a V. Exa. que:

I- SEJA deferido o presente pedido de concessão LIMINAR, de forma a permitir que a Impetrante deixe de incluir ou antecipar o ICMS/ST na base de cálculo do PIS/COFINS, de modo a não mais recolher ou suportar para si indevidamente referidas contribuições sobre tal parcela, conforme já decidido pelo STF no RE 574.706/PR (tema69); (...)

III- Após o competente parecer do Ministério Público Federal, seja a segurança concedida em caráter definitivo, afastando-se, de modo perene, o ato coator apontado, reconhecendo-se; (a) em face do conteúdo normativo do art. 195, I, b, da Constituição Federal, o direito da Impetrante de deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS-ST em que figura como adquirente substituída tributária ou, alternativamente, o direito da Impetrante de lançar créditos ordinários de PIS/COFINS (alíquota de 9,25% ou outra que vier a ser estabelecida) sobre os valores de ICMS-ST incidentes nas aquisições de mercadorias ou produtos que revende a seu favor para dedução do valor do PIS/COFINS a acolher-se, e; (b) permitindo-se ainda a compensação com tributos federais vincendos dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS nos últimos cinco anos, ou restituição, em face do aqui pleiteado, devidamente corrigidos pela variação da Taxa Selic (art. 39, § 4º da Lei nº 9.250/95).”

Em suas razões, sustenta, em suma, o seguinte: “ Busca a impetração o afastamento da incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS/ST e ICMS em sua base de cálculo e o deferimento de seu corolário, qual seja, o reconhecimento e a declaração do direito da Impetrante de, na via administrativa, efetuar compensação dos valores recolhidos aos cofres da União Federal a título de COFINS e de PIS incidentes sobre o ICMS, nas suas modalidades de substituição tributária (ICMS/ST) e de incidência monofásica, desde o início do período não prescrito, por valor atualizado pela taxa SELIC, nas revendas dos produtos de sua mercancia (combustíveis automotivos e lubrificantes, visto que esta explora revenda de combustíveis automotivos (gasolina, etanol, óleos, querosene, lubrificantes etc.) sobre cujos preços de revenda incide o ICMS/ST, exigido antecipadamente, na sistemática de substituição de forma monofásica na revenda. A Impetrante é empresa devidamente constituída no País e, assim, no entender da Autoridade Impetrada, estaria, como tal, sujeita à incidência da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), instituída pela Lei Complementar nº 70/91 e, ainda, à contribuição social ao PIS, resultante da Lei Complementar nº 7/70, ambas com alterações posteriores, sobre cujos preços de revenda incidem o ICMS, por antecipação na sistemática substituição tributária por antecipação de recolhimento (ICMS-ST) (gasolina, etanol, óleos, querosene, lubrificantes etc.) quer no regime normal de incidência monofásica na revenda, depara no seio desse tributo (ICMS-ST) com a ininterrupção da incidência do PIS/COFINS sobre este imposto, embora afastado pela histórica decisão promul- gada pelo STF. (doc. nº 3).

Nesse contexto, os valores referentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído ao substituto, da mesma forma que o ICMS recolhido fora do regime de substituição, não representam receita ou faturamento, mas encargo incidente na venda ou revenda da mercadoria ao consumidor final, ou seja, os valores adimplidos e suportados antecipadamente a título de ICMS/ST representam tão somente, uma obrigação fiscal como contribuinte de direito que tem por dever repassar aos cofres públicos os valores que não lhe pertencem, tendo-se, assim, um mero ingresso provisório em seus cofres com um fim predeterminado, não havendo possibilidade de enquadrá-lo como faturamento tributável.”

Em 18 de novembro de 2019, autoridade judicial deferiu o pedido de tutela liminar nas seguintes letras, a saber:

“ Portanto, cumpre-se deferir o pedido de liminar, tal como colocado no pedido constante da inicial. Diante de todo o exposto, DEFIRO A LIMINAR . Notifique-se o impetrado à cata de informações. Após, com o decurso do prazo legal, com ou sem informações, ao MPF para parecer. Após tudo feito, tornem conclusos para sentença. Intimem-se. Cumpra-se.”

Por meio do Ofício [ID 24898197], datado de 19/11/2019, recepcionado na DRF em Marília em 21/11/2019, a autoridade coatora foi cientificada de seu teor e das peças que o acompanham, bem como instada a prestar as informações de que trata o art. , I, da Lei nº 12.016/2009.

Pois bem, este é o relatório. Passamos, agora, a informar. II – DAS DEFESAS PRELIMINARES II.1 – DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

No que diz respeito à atividade econômica principal desenvolvida pela impetrante, ou seja, a de comerciante varejista de combustíveis e derivados de petróleo e de álcool carburante (etanol), da qual decorrem os pedidos vertidos na peça vestibular e a causa de pedir (que segue, inclusive, lastreada por milhares de cópias das notas fiscais de compra desses produtos, como visto dos documentos encartados nos autos judiciais), pontuamos a flagrante ilegitimidade ativa ad causam , pelas razões de fato e de direito a seguir alinhadas.

Sob os aspectos jurídicos abordados, como essa questão controversa já foi objeto de discussão em outras lides judiciais, e por não haver a menor necessidade de se acrescer outros argumentos, tomamos a liberdade de nos valer das mesmas razões de defesa de que se valeu o Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, quando instado pelo Juízo Federal da Subseção Judiciária de Joaçaba/SC a prestar as informações nos autos da ação mandamental nº 5001990-28.2011.404.7203 , das quais trazemos a lume os seguintes excertos: a saber:

D AS DIFERENÇAS ENTRE O REGIME MONOFÁSICO E A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Apesar das preliminares apontadas acima, entende-se relevante, no presente contexto, que se mostrem as diferenças existentes entre o regime monofásico de tributação do PIS e da COFINS e o instituto da substituição tributária, já que a impetrante confunde esses dois conceitos de arrecadação.

Em linhas gerais, na substituição tributária temos um responsável pelo recolhimento de fases anteriores ou posteriores, enquanto na tributação monofásica o legislador elege um determinado contribuinte para tributar, desonerando o restante da cadeia produtiva, permitindo um maior controle da arrecadação pelo acompanhamento de um número menor de empresas.

O Regime jurídico da substituição tributária constava na redação original do art. da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, conforme pode ser observado pela transcrição abaixo:

Art. 4º As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, as contribuições a que se refere o art. 2º, devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a contribuição será calculada sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro.

A autora afirma que os comerciantes varejistas de derivados de petróleo, postos de

combustíveis, recolhem a COFINS e o PIS, indiretamente, mediante a técnica da substituição tributária, tendo a alíquota dessa contribuição incidente sobre a receita de comercialização dos produtos. Como em seu caso compra diretamente de atacadista, a última operação não ocorreria, devendo parte do valor recolhido, na refinaria, ser devolvido, por não se concretizar o fato gerador presumido.

Entretanto, ao contrário do entendimento esposado pela impetrante e conforme

citado acima, as contribuições incidentes sobre os derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes estavam sujeitas ao regime de substituição tributária apenas até 30 de junho de 2000. Dessa maneira, o PIS e a COFINS eram calculados sobre uma base de cálculo que consistia no preço de venda do produto da refinaria multiplicado por quatro, a chamada “base de cálculo presumida”.

Porém, com a edição da Medida Provisória nº 1991-15, de 10 de março de 2000, tal

regime deixou de existir, em razão da alteração promovida no art. da Lei nº 9.718/98, e a inserção do artigo 43:

Art. 4 o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS /PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelas refinarias de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas:

I - três inteiros e vinte e cinco centésimos por cento e quinze por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina automotiva e de gás liquefeito de petróleo - GLP;

II - dois inteiros e oito décimos por cento e treze por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel;

III - sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. (...) Art. 43. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:

I - gasolina automotiva, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas;

II - álcool para fins carburantes, auferida pelos comerciantes varejistas. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às hipóteses de venda de produtos importados, que se sujeita ao disposto no art. 6o da Lei no 9.718, de 1998, com a redação atribuída pelo art. 2o desta Medida Provisória. (grifou-se)

Como mencionado anteriormente, os efeitos da referida alteração alcançam os fatos

geradores ocorridos a partir de 1º de julho de 2000, por expressa disposição do artigo 46, inciso II, da Medida Provisória nº 1991-15, de 2000. Vejamos:

Art. 46. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos :

I - a partir de 1º de abril de 2000, relativamente à alteração do art. 12 do Decreto-Lei no 1.593, de 1977, e ao disposto no art. 34 desta Medida Provisória;

II - no que se refere à nova redação dos arts. 4oa 6 o da Lei no 9.718, de 1998, e ao art. 43 desta Medida Provisória, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 o de julho de 2000 , data em que cessam os efeitos das normas constantes dos arts. 4o a 6o da Lei no 9.718, de 1998, em sua redação original, e dos arts. e desta Medida Provisória. (grifou-se)

Alega a impetrante que as citadas alterações na sistemática de cobrança da

contribuição ao PIS e da Cofins, que extinguiram o então vigente regime de substituição tributária, não teriam acarretado mudanças práticas, referindo-se, inclusive, a uma “equivalência de sistemas”.

Contudo, a MP nº 1991-15/00, e a Lei nº 9.990/00, foram editadas em face da

permissão constitucional introduzida pela EC nº 20, de 1998, que incluiu o § 9º no artigo 195 da Constituição, possibilitando a diferenciação da base de cálculo e das alíquotas das contribuições sociais em função da atividade econômica ou do uso intensivo de mão de obra.

Tais diplomas vieram dar nova redação aos artigos a da Lei nº 9.718/98,

alterando as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS devidas nas operações de venda de combustíveis, para maior quando efetuadas pelas refinarias de petróleo e para zero quando realizadas pelas distribuidoras e comerciantes varejistas.

Na prática, o regime anterior de tributação da contribuição ao PIS e da COFINS,

que era de substituição tributária, foi substituído pelo regime de tributação monofásica das vendas das refinarias.

10.

11. Frisa-se, então, que no contexto do antigo regime de substituição tributária instituído pela redação original da Lei nº 9.718/98, foi editada a IN SRF nº 6, de

1999, que, mediante as disposições constantes do seu artigo 6º, garantia às pessoas

jurídicas consumidoras finais de combustíveis o ressarcimento do crédito relativo à contribuição ao PIS e à COFINS correspondentes à venda do comerciante varejista, caso não realizada esta etapa da cadeia comercial (não realização de fato gerador presumido).

12.

13. Entretanto, como visto, esse regime de tributação não mais existe, tendo sido substituído por modelo no qual prevalece a tributação diferenciada/monofásica

autorizada pelo constituinte derivado. Assim, tornou-se inaplicável o ressarcimento previsto no citado artigo já que: 1) não há mais presunção de fato gerador e 2) não há mais contribuição ao PIS ou COFINS devidas em face de distribuidores e varejistas.

14.

15. Nesse mesmo sentido, existe vasta jurisprudência que corrobora o acima exposto.

Como exemplo, colaciona-se recentes julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

16. EMENTA: TRIBUTÁRIO. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL PARA VEÍCULOS

AUTOMOTORES. PIS E COFINS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SISTEMA MONOFÁSICO. IN 594/2005. ARTIGO 17 DA LEI 11.033/2004. 1. As Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 prevêem, ambos no seu parágrafo 1º do artigo , a impossibilidade de creditamento de PIS e COFINS recolhidos na etapa anterior, relativamente às operações de revenda de combustíveis. 4. Trata-se, no caso, de sistema de tributação monofásico, com o qual não se coaduna o sistema de creditamento , como forma de aplicação da não-cumulatividade. 5. O parágrafo 5º do artigo 26 da IN nº 594/2005 ao proibir o creditamento do que foi recolhido anteriormente a título de PIS e COFINS, relativamente às vendas cuja operação está tributada à alíquota zero, apenas sistematizou o que já constava em Lei Ordinária, não procedendo, neste sentido, em ilegalidade. 6. O artigo 17 da Lei 11.033/2004, que dispõe acerca da manutenção de crédito, em hipótese de vendas efetuadas cuja tributação esteja sujeita à alíquota zero, configura-se em lei especial que não deve ser aplicada genericamente. (TRF4, AC 2008.71.00.022828-2, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 31/08/2011)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE ATIVA. EMPRESA DE COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS. CONTRIBUIÇÃO PARA A COFINS. A partir da Lei nº 9.990/00, somente as refinarias de petróleo passaram a responder pela contribuição a COFINS nas operações com combustíveis derivados do petróleo, restando desonerados os demais integrantes da cadeia , razão pela qual a parte impetrante carece de legitimidade ativa para discutir a exigibilidade das exações sobre tais operações. (TRF4, AC 2007.71.02.006141-8, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 03/08/2011) [sublinhei]

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. DIREITO AO CREDITAMENTO EM REGIME NÃO CUMULATIVO SUJEITO À INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. ALÍQUOTA ZERO. INCIDÊNCIA CONCENTRADA. ALCANCE DO ART. 17 DA LEI N.º 11.033/04 RESTRITO AO REPORTO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 594/05. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. 1 - A não-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica. 2 - Este objetivo pode ser alcançado pela técnica do creditamento e pela tributação monofásica. 3 - Cuidando de tributação monofásica, desaparece o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, que é a possibilidade de incidências múltiplas ao longo da cadeia econômica, não se podendo falar,

portanto, em cumulatividade . 4 - Mesmo nas situações em que há incidência do PIS e da COFINS com alíquota zero persiste a tributação monofásica pela técnica da "alíquota concentrada", vigendo o regime jurídico não-cumulativo pela adoção da técnica do tributo monofásico . 5- O âmbito de incidência do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 restringe-se ao "Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Amplicação da Estrutura Portuária - REPORTO", como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo. 6 - A extensão da previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 a situações diversas daquela prevista na legislação implicaria privilégio indevido para certas atividades econômicas, em detrimento de todas as outras que sujeitas à tributação polifásica. 7. A Instrução Normativa nº 594/05 não fere os princípios da ilegalidade e da isonomia pois apenas reprisa a lei, impedindo o crédito de PIS/COFINS às revendedoras que não pagam essas contribuições (alíquota zero), e permitindo o crédito para os fabricantes, que pagam PIS/COFINS nos termos do artigo da Lei 10.485/02, a uma alíquota exacerbada, porque são a base do regime monofásico; para, justamente, poder haver a dispensa dos revendedores. (TRF4, AC 2008.70.00.016130-6, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 08/06/2011)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. 1. A disciplina do regime não-cumulativo das contribuições para o PIS e COFINS, anunciado no artigo 149, § 4º, da CF/88, foi remetida à lei, diversamente do IPI e do ICMS, cuja não-cumulatividade tem sua regra-matriz inscrita no texto constitucional. 2. Não há direito a creditamento de PIS/COFINS relativos às operações de distribuição de combustíveis realizadas à alíquota zero com base na sistemática da não- cumulatividade. 3. O regime de "incidência monofásica", com a alíquota concentrada em uma das operações e a desoneração das outras, é incompatível com a sistemática de creditamento, que visa a neutralizar os efeitos da cumulatividade. Ficando concentrada a incidência tributária numa etapa determinada, perde o sentido o creditamento nas operações seguintes, que não serão tributadas . (TRF4, AC 0004175-16.2009.404.7100, Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 01/06/2011) (grifou-se)

De fato, no contexto do novo regime é impossível cogitar de fato gerador presumido

que não tenha ocorrido, além disso, as vendas de combustíveis efetuadas pelas distribuidoras, tanto a consumidores finais quanto a revendedores, são tributadas com alíquota zero, nada se apurando como devido, de onde se conclui pela inexistência de valor que possa ser ressarcido.

É nesse ponto que reside o inconformismo da impetrante, pois não tem direito à

compensação requerida e, em razão disso, pretende que seja declarado que o novo regime é, materialmente, idêntico ao anterior, mantendo-se a possibilidade de creditamento nos termos da IN SRF nº 6, de 1999.

Ocorre que as alterações introduzidas, que se amoldam com perfeição aos limites

previstos na Carta Maior, trouxeram uma nova realidade jurídico-tributária, sendo impossível, tanto no plano fático quanto no jurídico, a sua equiparação ao antigo regime da substituição tributária.

Com efeito, em relação ao período em que vigorou a sistemática prevista na redação

original do artigo 4º da Lei nº 9.718/98, o artigo 6º da IN SRF nº 6/99, permitia a

efetivação do ressarcimento ou da compensação tributária, sob determinadas condições, em obediência aos comandos legais.

10. No entanto, em razão da expressa revogação imposta pela MP nº 21991-15/00, e pela Lei nº 9.990/00, tal regulamentação infralegal não mais subsiste em vigor, uma vez que fora editada pela Administração Tributária com o fim específico de disciplinar o finado regime de substituição tributária.

11.

12. Desta forma, como passou a inexistir pagamento de contribuição ao PIS e de COFINS pelos distribuidores e varejistas, sequer presumido, perde qualquer objeto o questionamento acerca da possibilidade de ressarcimento ou compensação.

D A ILEGITIMIDADE ATIVA Observa-se que a própria impetrante afirma, no início da petição inicial, que

“adquire óleo diesel diretamente de distribuidora de combustíveis, sendo ela consumidora final, o que não a caracteriza como contribuinte do PIS e COFINS”.

Além disso, discorre sobre a evolução histórica da tributação monofásica de PIS e

COFINS sobre os combustíveis derivados de petróleo, mostrando ela mesma que para os fatos geradores ocorridos a partir de 1/7/00 passaram a vigorar as disposições constantes da Lei nº 9.990, de 21 de julho de 2000. A referida Lei extinguiu as normas de substituição tributária e instituiu alíquotas diferenciadas, recolhidas apenas pelas refinarias de petróleo, demais produtores, importadores e distribuidoras de álcool para fins carburantes.

E o mais importante para a presente discussão: foram reduzidas a ZERO as

alíquotas das citadas contribuições incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolina, óleo diesel e álcool para fins carburantes, auferidas pelos comerciantes atacadistas e varejistas.

Percebe-se, portanto, que não existe contribuição nas vendas de atacadista e

varejista, pois estas operações atualmente são tributadas com alíquota zero, não havendo a substituição tributária preconizada no artigo 150, § 7º, da Constituição, e sim tributação concentrada nas refinarias, sendo estas as contribuintes de direito das contribuições em questão.

10. Diante desses fatos, resta claro que a impetrante não se afigura como sujeito passivo da relação tributária, tal como preconizado no art. 165 do Código Tributário Nacional ( CTN), pois não possui relação direta com o fato gerador na forma definida pelo art. 121 do CTN – já que no caso em questão tal fato gerador ocorreu na refinaria, esta sim, sujeito passivo da relação jurídica aqui tratada.

11.

12. Assim, tem-se que a presente ação mandamental carece de interesse de agir, uma vez que a impetrante, mesmo sendo consumidora final do óleo diesel, não é sujeito

passivo das contribuições em tela – e sequer foi substituída. Não se confunde, portanto, com a figura do substituto tributário, no caso a refinaria de petróleo, sujeito passivo que, de fato e de direito, realizou o recolhimento dos tributos aqui discutidos.”

No que toca especificamente à atividade econômica de comércio vare- jista de álcool carburante (etanol) por parte da impetrante, as mesmas razões de defesa acima utilizadas para a atividade econômica de comércio varejista de combustíveis e derivados de petróleo também lhe são extensíveis, com a particularidade de que seu suporte legal se reporta ao art. da Lei nº 9.718/98, na redação dada pela Lei nº 11.727/2008.

Nesse ponto, não é demais trazer a lume, nos moldes abaixo transcritos, o inteiro teor da legislação atualizada sobre o assunto ora sob abordagem, qual seja, os arts. e da Lei nº 9.718/98, na redação dada pelas Leis nº 10.865/2004 e 11.727/2008, e o art. 42 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001.

a) da Lei nº 9.718/98: Art. 4o As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS /PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) I – 5,08% (cinco inteiros e oito centésimos por cento) e 23,44% (vinte inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) II – 4,21% (quatro inteiros e vinte e um centésimos por cento) e 19,42% (dezenove inteiros e quarenta e dois centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel e suas correntes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) III - 10,2% (dez inteiros e dois décimos por cento) e 47,4% (quarenta e sete inteiros e quatro décimos por cento) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) IV – sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000) Art. 5oA Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). I – 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e nove décimos por cento), no caso de produtor ou importador; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). II – 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor. (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).

§ 1o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida: (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) I – por distribuidor, no caso de venda de álcool anidro adicionado à gasolina; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). II – por comerciante varejista, em qualquer caso; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). III – nas operações realizadas em bolsa de mercadorias e futuros. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 2o A redução a 0 (zero) das alíquotas previstas no inciso IIIdo § 1o deste artigo não se aplica às operações em que ocorra liquidação física do contrato. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 3o As demais pessoas jurídicas que comerciem álcool não enquadradas como produtor, importador, distribuidor ou varejista ficam sujeitas às disposições da legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins aplicáveis à pessoa jurídica distribuidora. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 4o O produtor, o importador e o distribuidor de que trata o caput deste artigo poderão optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no qual as alíquotas específicas das contribuições são fixadas, respectivamente, em: (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). I – R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete reais e cinqüenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). II – R$ 58,45 (cinqüenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) e R$ 268,80 (duzentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 5o A opção prevista no § 4o deste artigo será exercida, segundo normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeitos, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subseqüente ao da opção. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 6o No caso da opção efetuada nos termos dos §§ 4o e 5o deste artigo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil divulgará o nome da pessoa jurídica optante e a data de início da opção. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 7o A opção a que se refere este artigo será automaticamente prorrogada para o ano-calendário seguinte, salvo se a pessoa jurídica dela desistir, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até o último dia útil do mês de novembro do ano-calendário, hipótese em que a produção de efeitos se dará a partir do dia 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 8o Fica o Poder Executivo autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas no caput e no § 4o deste artigo, as quais poderão ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).

§ 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, os coeficientes estabelecidos para o produtor e o importador poderão ser diferentes daqueles estabelecidos para o distribuidor. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 10. A aplicação dos coeficientes de que tratam os §§ 8o e 9o deste artigo não poderá resultar em alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins superiores a, respectivamente, 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) do preço médio de venda no varejo. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 11. O preço médio a que se refere o § 10 deste artigo será determinado a partir de dados colhidos por instituição idônea, de forma ponderada com base nos volumes de álcool comercializados nos Estados e no Distrito Federal nos 12 (doze) meses anteriores ao da fixação dos coeficientes de que tratam os §§ 8o e 9o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 12. No ano-calendário em que a pessoa jurídica iniciar atividades de produção, importação ou distribuição de álcool, a opção pelo regime especial poderá ser exercida em qualquer data, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês em que for exercida. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 13. O produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador. (Redação dada pela Lei nº 12.859, de 2013)§ 14. Os créditos de que trata o § 13 deste artigo correspondem aos valores da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008). § 15. O disposto no § 14 deste artigo não se aplica às aquisições de álcool anidro para adição à gasolina, hipótese em que os valores dos créditos serão estabelecidos por ato do Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) § 16. Observado o disposto nos §§ 14 e 15 deste artigo, não se aplica às aquisições de que trata o § 13 deste artigo o disposto na alínea b do inciso I do caput do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do caput do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) § 17. Na hipótese de o produtor ou importador efetuar a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, para pessoa jurídica com a qual mantenha relação de interdependência, o valor tributável não poderá ser inferior a 32,43% (trinta e dois inteiros e quarenta e três centésimos por cento) do preço corrente de venda desse produto aos consumidores na praça desse produtor ou importador. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)§ 18. Para os efeitos do § 17 deste artigo, na verificação da existência de interdependência entre 2 (duas) pessoas jurídicas, aplicar-se-ão as disposições do art. 42 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) § 19. O disposto no § 3o não se aplica às pessoas jurídicas controladas por produtores de álcool ou interligadas a produtores de álcool, seja diretamente ou por intermédio de cooperativas de produtores, ficando sujeitas às disposições da

legislação da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins aplicáveis à pessoa jurídica produtora. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009)” [negritei] b) da Medida Provisória nº 2.158-35/2001: Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distri- buidores e comerciantes varejistas ; Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às hipóteses de venda de produtos importados, que se sujeita ao disposto no art. 6o da Lei no 9.718, de 1998.” [negritei]

Em suma, de acordo com a legislação federal de regência, a contribuinte, na condição de comerciante varejista de combustíveis e derivados de petróleo e de álcool carbu- rante (etanol), da qual decorrem os pedidos vertidos na peça vestibular e a causa de pedir (que segue, inclusive, lastreada por milhares de cópias das notas fiscais de compra desses produtos, como visto dos documentos encartados nos autos judiciais), não detém legitimidade ativa para questionar em juízo a inconstitucionalidade da inclusão dos valores de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Razão pela qual pugnamos que o presente writ of mandamus seja extinto sem julgamento de mérito, por flagrante ilegitimidade ATIVA ad causam , nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. III – DA CONCLUSÃO

Ante o exposto, não se vislumbra como a presente ação judicial possa ter regular seguimento, de modo que o Juízo processante adentre no mérito das questões contro- vertidas submetidas ao crivo do Poder Judiciário.

São essas as informações que nos cabe prestar. Em sendo referendadas, deverão ser encaminhadas ao Digno Juízo.

À consideração superior, em 22 de novembro de 2019.

[assinado digitalmente] Adriano de Carvalho Ribeiro

Analista Tributário da Receita Federal do Brasil Equipe Regional de Informações em Mandado de Segurança

Superintendência da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal

Portaria SRRF08 nº 528/2019 (14/08/2019)

De acordo. Encaminhe-se ao Juízo processante.

[assinado digitalmente] Delegado da Receita Federal do Brasil em Marília

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Ministério da Fazenda

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RIBEIRO em 22/11/2019.

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2) Entre no menu "Legislação e Processo".

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