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17 de Janeiro de 2022
1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Compensação (5994) Cofins (6035) PIS (6039) • 5006595-81.2019.4.03.6130 • Órgão julgador 2ª Vara Federal de Osasco do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 2ª Vara Federal de Osasco
Assuntos
Compensação (5994) Cofins (6035) PIS (6039)
Partes
ATIVO: Conde Neto & CIA LTDA, PASSIVO: Delegado da Delegacia da Receita Federal Em Osasco, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional, PASSIVO: Delegado da Receita Federal Em Osasco
Documentos anexos
Inteiro Teor77f67e20ba9cf890e4fe3576dbd955c0e7ebd2c2.pdf
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20/07/2021

Número: 5006595-81.2019.4.03.6130

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara Federal de Osasco

Última distribuição : 14/11/2019

Valor da causa: R$ 250.000,00

Assuntos: Compensação, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado CONDE NETO & CIA LTDA (APELANTE) ADOLPHO BERGAMINI (ADVOGADO)

DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS (ADVOGADO) Delegado da Delegacia da Receita Federal em Osasco (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO (APELADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 33900 17/06/2020 15:50 Decisão Decisão

322

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5006595-81.2019.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco

IMPETRANTE: CONDE NETO & CIA LTDA

Advogados do (a) IMPETRANTE: ADOLPHO BERGAMINI - SP239953, DANIEL BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS -

SP346152 IMPETRADO: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

D E C I S Ã O

Vistos. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Conde Neto Drogaria Ltda. contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Osasco , em que se objetiva provimento jurisdicional que assegure o direito da demandante ao creditamento de PIS e COFINS nas aquisições de produtos sujeitos ao regime monofásico, incluindo os produtos farmacêuticos (classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00), de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal (classificados nas posições 33.03 a 33.07, exceto na posição 33.06, e nos códigos 3401.11.90, exceto 3401.11.90, 3401.20.10 e 96.03.21.00), previstos no artigo , inciso I, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 10.147/00), ou outros que venham a ser incluídos na Lei 10.147/00, independentemente de estarem sujeitos à alíquota zero, nos exatos termos assegurados pelo artigo 17 da Lei 11.033/04, até que seja proferida decisão final. Narra, em síntese, ser pessoa jurídica a atuante no ramo de comércio varejista de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador e de higiene pessoal. Afirma que a Lei n. 10.147/2000 previu a tributação concentrada de PIS e COFINS na indústria e nos importadores, com alíquotas majoradas, sendo concedida alíquota zero às etapas de comercialização subsequentes (atacado e varejo). Assegura que, a despeito da vedação ao crédito prevista no art. 3º das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, foi editada a Lei n. 11.033/2004, a qual dispôs sobre a manutenção de crédito de PIS e COFINS nas operações realizadas com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência do PIS e da COFINS.

Assim, sustenta possuir direito líquido e certo ao creditamento do PIS e da COFINS em tais hipóteses, o que motivou a presente impetração. Juntou documentos. Instada a esclarecer as prevenções apontadas, a Impetrante pronunciou-se em Id 29295427. Postergada a apreciação da liminar para após as informações (Id 31349107). A União manifestou interesse no feito (Id 31649127). Informações prestadas em Id 31806620. Decido. O mandado de segurança é o instrumento legal colocado à disposição da pessoa física ou jurídica para proteger violação ou justo receio de sofrê-la ao seu direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando a ilegalidade ou o abuso de poder for praticado por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, ex vi do disposto no artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal, c/c o artigo da Lei nº 12.016/09, sujeitando-se a concessão liminar da segurança ao exame da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia da medida, caso concedida somente ao final, ex vi do artigo , III, da Lei nº 12.016/09. O enfrentamento do pedido liminar é exercido em juízo de cognição sumária, pautado na verificação da aparência do direito e possibilidade de ineficácia da medida, caso seja ela concedida ao final, a revelarem o fumus boni iuris e o periculum in mora . No caso vertente, não vislumbro a presença dos requisitos necessários à concessão da medida liminar requerida. A Lei n. 10.147/2000 instituiu o chamado regime monofásico de incidência das contribuições de PIS e COFINS, em relação aos produtores e importadores dos produtos nela mencionados, tornando concentrada a sua forma de recolhimento e estabelecendo alíquotas diferenciadas, inclusive redução a zero, para a etapa seguinte de comercialização (atacado e varejo). Atendendo ao disposto no § 12 do art. 195 da Constituição Federal, as Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003 estabeleceram o regime da não-cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS, prevendo a possibilidade de apuração de créditos para o abatimento das bases de cálculo. O art. , § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, contudo, traz a seguinte disposição:

“Art. 3º. (...) § 2º. Não dará direito a crédito o valor: (...)

II – da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição.”

Nesse contexto, tem-se que a técnica do creditamento afigura-se incompatível com a incidência monofásica do tributo, eis que não há cumulatividade. Em verdade, os comerciantes atacadistas ou varejistas não são onerados com o pagamento dos tributos nessa hipótese, não se justificando, pois, que tenham direito ao crédito em relação às mercadorias adquiridas para revenda. No tocante à Lei n. 11.033/2004, a qual instituiu o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, partidarizo o entendimento de que o benefício previsto em seu art. 17 ( as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações ) não pode ser aplicado ao caso dos autos, já que é incompatível com o sistema de tributação monofásica, porquanto, repise-se, inexiste onerosidade tributária a ser compensada com o creditamento. Nesse sentido (g.n.):

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Tribunal a quo, ao analisar a controvérsia, consignou: "Posteriormente, a Segunda Turma, ao julgar o REsp 1.267.003/RS, decidiu rever sua orientação quanto ao segundo fundamento, passando a entender que o art. 17 da Lei 11.033/04 não teria aplicação exclusiva ao Regime Tributário para o Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO. Nesse mesmo precedente, compreendeu-se, também, não ser possível o aproveitamento de créditos pela incompatibilidade de regimes - a tributação monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, não permite o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não -Cumulativo - e pela especialidade de normas, haja vista que a inserção em Regime Especial de Tributação Monofásica afasta a aplicação da regra gral do art. 17 da Lei 11.033/2004 e do art. 16 da Lei 11.116/2005, e por especialidade, chama a incidência do art. , I, b da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que vedam o creditamento. (...) Feitas essas considerações, filio-me ao entendimento de que a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo porque não há cumulatividade. Inaplicável, portanto, à impetrante, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não-cumulativo."

2. O entendimento alhures encontra-se pacificado na jurisprudência da Segunda Turma do STJ, segundo o qual o regime de tributação monofásica é incompatível com o direito ao creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS

.

3. Recurso Especial não provido.”

(STJ, Segunda Turma, REsp 1.806.338/MG – 2019/0051843-1, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 11/10/2019)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Dispõem o art. 195, § 12 da Constituição Federal, bem assim as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 sobre a sistemática da não cumulatividade para as contribuições ao PIS e à COFINS.

2. Os adquirentes de bens sujeitos à incidência monofásica, por não recolher, na prática, o PIS e a COFINS em relação a essa mesma receita - já que a alíquota incidente nas vendas que realiza desses produtos é zero - não possuem direito ao creditamento, situação apenas possível no regime plurifásico, em que se verifica a incidência dos tributos em fases distintas da produção e da comercialização dos produtos, ou seja, incidências múltiplas ao longo do ciclo econômico

. Precedentes do

e. STJ e do TRF3.

3. Quanto à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, segundo o qual "as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações", o colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que "apesar de a norma contida no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, conforme os artigos 2º, § 1º, e incisos; e 3º, I, b da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003 "(AgInt no REsp 1653027/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 22/05/2019).

4. Dessa forma, não se aplica ao caso o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, por se tratar de regimes incompatíveis.

5. Diante desses precedentes e da similitude das controvérsias, não se mostra legítima a tese suscitada pela apelada quanto à viabilidade de creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS nas operações por ela realizadas.

6. Apelação e remessa oficial providas.”

(TRF-3, Terceira Turma, Apelação Cível n. 5003482-56.2017.403.6109/SP, Des. Fed. Cecília Marcondes, e-DJF3 Judicial 1 de 03/09/2019)

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. LEI Nº 11.033/2004, ARTIGO 17. PIS E COFINS. DIREITO AO CREDITAMENTO. OPERAÇÕES BENEFICIADAS COM A ALÍQUOTA ZERO.

1. A não-cumulatividade objetiva evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências tributárias ao longo da cadeia econômica .

2. Este objetivo pode ser alcançado pela técnica do creditamento e pela tributação monofásica.

3. Cuidando de tributação monofásica, desaparece o pressuposto fático necessário para a adoção da técnica do creditamento, que é a possibilidade de incidências múltiplas ao longo da cadeia econômica, não se podendo falar, portanto, em .

cumulatividade

4. O âmbito de incidência do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 restringe-se ao"Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Amplicação da Estrutura Portuária - REPORTO" , como decorre do texto do diploma legislativo onde inserido tal artigo.

5. A extensão da previsão do artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 a situações diversas daquela prevista na legislação implicaria em privilégio indevido para certas atividades econômicas, em detrimento de todas as outras que sujeitas à tributação polifásica.”

(TRF-4, Primeira Turma, Apelação Cível n. 5068165-12.2017.404.7100/RS, Rel. Des. Fed. Roger Raupp Rios, 10/10/2019)

Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR . Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer e, em seguida, voltem os autos conclusos para sentença. Intimem-se. Osasco, data incluída pelo sistema Pje. ADRIANA FREISLEBEN DE ZANETTI Juíza Federal

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