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11 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRF3 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • ICMS • XXXXX-52.2020.4.03.6114 • Órgão julgador 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Órgão julgador 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo

Assuntos

ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Cofins (6035) PIS (6039)

Partes

ATIVO: Mhe9 Logistica LTDA, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional

Documentos anexos

Inteiro Teor055388c85e09c4ac2160c8691f1dfba7e4f86532.pdf
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20/07/2021

Número: XXXXX-52.2020.4.03.6114

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo

Última distribuição : 21/03/2020

Valor da causa: R$ 10.000,00

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MHE9 LOGISTICA LTDA (AUTOR) MARIANA PADULLA DE SOUZA (ADVOGADO) MHE9 LOGISTICA LTDA (AUTOR) MARIANA PADULLA DE SOUZA (ADVOGADO) MHE9 LOGISTICA LTDA (AUTOR) MARIANA PADULLA DE SOUZA (ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 32284 16/05/2020 07:17 Sentença Sentença

079

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº XXXXX-52.2020.4.03.6114 / 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo

AUTOR: MHE9 LOGISTICA LTDA, MHE9 LOGISTICA LTDA, MHE9 LOGISTICA LTDA

Advogado do (a) AUTOR: MARIANA PADULLA DE SOUZA - SP356488

Advogado do (a) AUTOR: MARIANA PADULLA DE SOUZA - SP356488

Advogado do (a) AUTOR: MARIANA PADULLA DE SOUZA - SP356488

REU: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

VISTOS. Tratam os presentes autos de ação de conhecimento, partes qualificadas na inicial, por intermédio do

qual objetiva a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, por não constituir receita bruta ou faturamento.

Afirma que os valores da citada espécie tributária não constitui receita bruta ou faturamento, porquanto foram entradas que circulam pelo caixa da sociedade empresária de modo transitório, para posterior transferência ao ente dotado da competência para institui-los. Ademais, desrespeitado conceito constitucional de receita.

A inicial veio instruída com os documentos. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela. Citada, a ré apresentou contestação para refutar a pretensão. É O RELATÓRIO. PASSO A FUNDAMENTAR E DECIDIR. Rejeito a preliminar para sobrestamento do presente feito, tendo em vista que nos autos do RE nº

574.706 não há qualquer determinação nesse sentido, e o fato de a União ter ingressado com embargos de declaração naquele processo não tem o condão de suspender o curso desta ação.

Inicialmente, ressalto que não há conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, riquezas cujo contorno é definido pelo legislador ordinário. Logo, não se aplica o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 559.937/RS, posto distintas as situações.

Pois bem. O conceito de receita bruta e faturamento, riquezas distintas, a primeira de acepção mais ampla, para fins de apuração da contribuição previdenciária prevista no art. da Lei n. 12.546/2011, é aquele definido na legislação do PIS e da COFINS, excluindo da base de cálculo as vendas cancelas, os descontos incondicionais, o imposto sobre produtos industrializados e o imposto sobre operações relativas à

circulação de mercadorias, retido pelo vendedor dos bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário.

Não obstante o art. da Lei n. 9.715/98 equipare os conceitos de faturamento e receita bruta (considera-se faturamento a receita bruta, como definida na legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia), em termos econômicos e contábeis são institutos distintos.

Faturamento seria a entrada de recursos decorrentes da atividade principal da sociedade empresária ou firma individual.

Atualmente, com a conversão da Medida Provisória n. 627/2013 na Lei n. 12.973/2014, distanciou-se um conceito do outro, de modo que não há mais equiparação entre faturamento e receita bruta (a receita bruta compreende não só o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados, mas, também, o resultado auferido nas operações de conta alheia, as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica e os valores decorrentes dos ajustes a valor presente).

Tais grandezas, mesmo sem definição constitucional, não podem ser alargadas indevidamente pela Receita Federal do Brasil ou pelo próprio legislador ordinário, pois na definição do tributo deve ser observado o conceito unívoco dos termos utilizados na definição dos elementos da hipótese de incidência tributária.

Em outras palavras, o que é faturamento não pode ser tratado como receita bruta ou qualquer outro conceito.

Tampouco se autoriza definir como receita bruta ou como faturamento o mero ingresso de valores nos caixas do contribuinte, com caráter transitório, para posterior transferência ao ente dotado da competência tributária para instituir certa espécie tributária.

É o caso do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, em qualquer regime de recolhimento, que ingressa pela contabilidade do sujeito passivo de modo transitório, ou seja, sem caráter permanente. Não se trata, na verdade, de recursos do contribuinte, logo não podem ser tidos como receita ou faturamento com o fito de se cobrar tributos, ainda que contabilmente assim sejam tratados.

Assim o é porque em matéria de instituição de tributos, há balizas constitucionais e legais que orientam essa atividade estatal, vedando-se a criação de tributos fora das bases autorizadas pela Constituição e pelo legislador ordinário.

Ainda que seja relevante a atividade tributária estatal, não pode o Estado avorar-se do patrimônio do particular fora das hipóteses em que autorizado, em obséquio ao princípio da legalidade tributária.

Assim, dado o caráter transitório dos valores atinentes ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, em qualquer regime de recolhimento, ou seja, à sua natureza de ingresso e não de receitas, não podem compor a base de cálculo da COFINS e do PIS.

A esse respeito, o plenário do STF, por maioria de votos, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

Ressalte-se que prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Insta consignar, neste ponto, que para a definição da base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, deve ser considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos, já que tanto o ICMS recolhido, quanto o destacado, não devem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante raciocínio apresentado pelo STF no julgamento do RE 574.706..

Ressalte-se que, por oportuno, que Ministra Relatora Carmem Lúcia, no mencionado Recurso Extraordinário, enfrentou a questão, sem deixar dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. (...) “ Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição

. constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições” No mesmo sentido, colaciono os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL ( RE Nº 574.706). ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO - DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE. HONORÁRIOS. 1. Remessa oficial tida por interposta, nos termos do artigo 496, inciso I, do Código de Processo Civil, em razão da iliquidez do valor do proveito econômico obtido na causa. 2. O STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" ( RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral). 3. A pacificação do tema, por meio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral, impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015. 4. O pleito de suspensão desta demanda até o trânsito em julgado do RE nº 574.706/PR não encontra guarida na jurisprudência, que tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito ( RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema. 5. Em suma: a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem supedâneo em julgado proferido pelo STF em sede de repercussão geral. 6. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída. 7. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte. 8. Ausência de juntada ao feito de documento hábil a comprovar a qualidade de contribuinte do PIS/Cofins, bem como a condição de credor das exações em apreço. Impossibilidade de reconhecimento, nestes autos, do direito à repetição do indébito. Precedentes. 9. Manutenção dos honorários nos termos fixados na sentença, em atenção ao disposto no artigo 86, do CPC. 10. Apelação da União improvida. Remessa oficial tida por interposta parcialmente provida. Recurso adesivo prejudicado. (TRF3 – ApCiv XXXXX-79.2018.4.03.6128 – Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES - e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/06/2019). TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. SUSPENSÃO. RE 574.706. VINCULAÇÃO. MULTA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - Verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pela agravante, tendo sido apreciada a tese de repercussão geral, julgada em definitivo pelo Plenário do STF, que decidiu que "O icms não compõe a base de cálculo

para fins de incidência do PIS e da COFINS". - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acordão, resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, cabe salientar o que restou consignado na r. decisão combatida de que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - Ademais, quanto à eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona. A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal. - Mostra-se descabida a condenação em litigância de má fé e a aplicação da multa, nos termos do art. 1.021, § 4º do NCPC, pois a decisão tem gerado inúmeras controvérsias, já que provocou a alteração de jurisprudência até então sedimentada, encontrando-se pendente de apreciação os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. - As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida. - Negado provimento ao agravo interno. (TRF3 – Ap. XXXXX-31.2016.4.03.6127 – Quarta Turma – Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE - e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/02/2019). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO DO ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO FEDERAL NÃO PROVIDO. AGRAVO INTERNO DO IMPETRANTE PROVIDO. - A decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: ARE XXXXX/ES; RE nº 939.742/RS; RE XXXXX/RN; RE XXXXX/SP; RE XXXXX/SP; RE XXXXX/PR; ARE XXXXX/SP; RE XXXXX/SC e RE XXXXX. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, é o destacado na nota fiscal (Terceira Turma, Ap - Apelação Cível - 300605 - XXXXX-20.2007.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Antonio Cedenho, julgado em 24/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 Data:31/01/2018). - No que tange à declaração do direito de compensação, consoante entendimento firmado pelo STJ no AgRg no RMS 39.625/MG e AgRg no AREsp 481.981/PE, basta a comprovação da condição de contribuinte. - Verificada a qualidade de contribuinte, a compensação será promovida na via administrativa, isto porque, no momento oportuno, a autoridade administrativa procederá a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a exatidão dos números e documentos comprobatórios e o quantum. - Agravo interno de Hopi Hari S/A provido para dar integral provimento à apelação interposta, reconhecendo o direito de compensação para os períodos pleiteados, observada a prescrição quinquenal. - Agravo interno da União Federal não provido. (TRF3 – Ap. XXXXX-95.2008.4.03.6105 – Quarta Turma – Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE - e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2018).

Diante do exposto, ACOLHO O PEDIDO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para excluir do conceito de receita bruta os valores devidos a título de ICMS destacado, em qualquer regime de recolhimento, para fins de cálculo da COFINS e do PIS, bem como autorizo a compensação ou restituição do quanto recolhido indevidamente, no quinquênio anterior à impetração, observadas as disposições legais e infralegais correlatas, inclusive a obrigação de declarar o crédito tributário com a exigibilidade suspensa, guardar toda a documentação relativa ao mesmo crédito, enquanto não extinto, aguardar o trânsito em julga e apresentar pedido de habilitação de crédito, dentre outras.

O indébito tributário será corrigido somente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Condeno a ré ao reembolso de eventuais despesas e ao pagamento de honorários advocatícios, que

fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, nos termos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

Registre-se. Intimem-se. Publique-se.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249504590/procedimento-comum-civel-50014315220204036114-subsecao-judiciaria-de-sao-bernardo-do-campo-trf03/inteiro-teor-1249504591

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