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29 de Novembro de 2021
1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Compensação (5994) Base de Cálculo (6008) Cofins (6035) PIS (6039) • 5002482-50.2020.4.03.6130 • Órgão julgador 1ª Vara Federal de Osasco do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 1ª Vara Federal de Osasco
Assuntos
Compensação (5994) Base de Cálculo (6008) Cofins (6035) PIS (6039)
Partes
ATIVO: Assb Comercio Varejista de Doces LTDA, PASSIVO: Delegado da Receita Federal do Brasil Em Osasco, PASSIVO: Delegado da Receita Federal Em Osasco//Sp
Documentos anexos
Inteiro Teor52d0aef89f4779de002661d6f42abb6c3ed66483.pdf
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20/07/2021

Número: 5002482-50.2020.4.03.6130

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 1ª Vara Federal de Osasco

Última distribuição : 30/04/2020

Valor da causa: R$ 203.000,00

Assuntos: Compensação, Base de Cálculo, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado ASSB COMERCIO VAREJISTA DE DOCES LTDA. RAFAEL FERREIRA DIEHL (ADVOGADO) (IMPETRANTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM OSASCO (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (TERCEIRO INTERESSADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 28/05/2020 21:57 2 Informação Fiscal assinada ASSB COMÉRCIO 32932 Informações Prestadas

048 VAREJISTA DE DOCES LTDA

Autos n £' : 5002482-50.2020.4.03.6130

Juízo: 1ª Vara Federal de Osasco

Impetrante: ASSB COMÉRCIO VAREJISTA DE DOCES LTDA

CPF/CNPJ n £' : 17.611.014/0001-44

Impetrado: Delegado da Receita Federal do Brasil em Osasco

Dossiê n £' : 13032.237438/2020-78

Assunto: PIS/COFINS_Base de cálculo. Exclusão de juros (taxa Selic) recebidos quando da

restituição administrativa de tributos Liminar: Não requisitada

Exmo (a) Sr (a). Juiz (-íza) Federal

A autoridade impetrada vem apresentar informações, nos termos do artigo 7 £' , inciso I, da Lei n.

12.016, de 2009, trazendo a Vossa Consideração os fatos e

argumentos que passa a expor.

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante requer que a autoridade coatora se abstenha de exigir de maneira definitiva o recolhimento do PIS e da COFINS sobre

valores relativos à SELIC, incidente nas repetições de indébito e compensações administrativas de tributos.

Alega que pagou tributos indevidamente – a maior ou declarados inconstitucionais/ilegais – e que foram objeto de ação de repetição de indébitos judicial ou

compensação administrativa, e consequentemente foram ressarcidos aos cofres da empresa, atualizados pela Taxa SELIC, e sofreram a incidência dos tributos supracitados na recomposição

patrimonial. Nestas situações, é assegurado ao contribuinte receber o valor principal que foi pago indevidamente, acrescido de juros moratórios e correção monetária.

Sobre a Taxa SELIC é necessário observar que trata-se de um índice que já engloba juros pelo atraso no pagamento (juros moratórios) e a taxa de inflação estimada para o período

(correção monetária), motivo pelo qual não pode ser cumulada, a partir de sua incidência, com

qualquer outro índice de atualização.

Afirma a impetrante que os juros de mora correspondem à indenização do dano causado por aquele que não paga a dívida no vencimento ou não restitui no instante adequado

dinheiro alheio de que tenha a posse.

DO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL PELO RECEBIMENTO DOS JUROS MORATÓRIOS

Inicialmente, cumpre esclarecer que, diferentemente do que correntemente se afirma, os juros moratórios que a Impetrante recebe não se presta a indenizar um dano

emergente.

O dano emergente corresponde ao principal do mútuo não liquidado. Os juros moratórios, por outro lado, correspondem a lucro cessante .

O pagamento de indenização pode, ou não, acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente

verificado no patrimônio material (dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente

reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta nenhum

aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização:

(a) ultrapassar o valor do dano material verificado, ou seja, do dano emergente;

(b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (lucro cessante), ou

(c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (dano que não importou redução do patrimônio material).

A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e da contribuição sobre o lucro, e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não

ser que esteja excluído por isenção legal.

Vale o comentário do insigne doutrinador Leandro Paulsen, em “Direito Tributário”, 11ª ed., Ed. Livraria do Advogado, 2009, p. 745:

“A análise da natureza de cada verba, contudo, é que apresenta maior complexidade, implicando divergências. Isso porque nem tudo o que se costuma

denominar de indenização, mesmo material, efetivamente corresponde a simples

recomposição de perdas. Assim é que apenas a indenização-reposição do

patrimônio é que ficaria ao largo da incidência do IR, o mesmo não ocorrendo com a indenização-reposição (lucros cessantes) e a indenização-compensação (dano moral

ou extrapatrimonial).”

Quanto à tributação do acréscimo patrimonial, assim dispunha o antigo Regulamento do Imposto de Renda – RIR (Decreto nº 3.000/99):

Art. 219. A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real (Subtítulo III), presumido (Subtítulo IV)

ou arbitrado (Subtítulo V), correspondente ao período de apuração (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 44, 104 e 144, Lei nº 8.981, de 1995, art. 26, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º).

Parágrafo único. Integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente

da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando

que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto (Lei nº 7.450, de 1985,

art. 51, Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 25, inciso II, e 27, inciso II). (grifou-se).

De forma semelhante, assim dispõe o novo Regulamento do Imposto de Renda, RIR/2018, aprovado pelo Decreto nº 9.580/2018, de 22 de novembro de 2018, em seu art. 2010:

Art. 210. A base de cálculo do imposto sobre a renda, determinada segundo a lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real, presumido ou arbitrado,

correspondente ao período de apuração ( Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário

Nacional, art. 44 e art. 144 ; Lei nº 8.981, de 1995, art. 26; e Lei nº 9.430, de 1996, art. ).

§ 1º Integram a base de cálculo todos os ganhos e os rendimentos de capital, independentemente da denominação que lhes seja dada, da natureza, da espécie

ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou

negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos daquele previsto na norma específica de incidência do imposto sobre a renda (Lei nº 7.450, de 1985,

art. 51 ; Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º ; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 25, caput, inciso II , e art. 27, caput, inciso II ).

§ 2º A incidência do imposto sobre a renda independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, da condição jurídica ou da nacionalidade da

fonte, da sua origem e da sua forma de percepção. ( Lei nº 5.172, de 1966 - Código

Tributário Nacional, art. 43, § 1º)

Ressalte-se que o RIR/99 já determinava a tributação, em diversos dispositivos, dos encargos moratórios, inclusive a atualização monetária, incidentes sobre a renda (acréscimo

patrimonial produto do capital ou do trabalho), a saber:

Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as

remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como:

(...) § 3º Serão também considerados rendimentos tributáveis a atualização

monetária, os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no

pagamento das remunerações previstas neste artigo.

(...) Art. 49. § 2º. Serão incluídos no valor recebido a título de aluguel os juros de

mora , multas por rescisão de contrato de locação, e quaisquer outras

compensações pelo atraso no pagamento, inclusive atualização monetária.

(...)

Art. 52. parágrafo único. Serão também considerados royalties os juros de mora e

quaisquer outras compensações pelo atraso no pagamento, inclusive atualização monetária.

(...) Art. 55. São também tributáveis: XIV – os juros compensatórios ou moratórios de

qualquer natureza , inclusive os que resultarem de sentença, e quaisquer outras

indenizações por atraso de pagamento, exceto aqueles correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis; (grifou-se)

No mesmo sentido, assim dispõe o RIR/2018: Art. 36. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as

remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei Complementar nº 109,

de 2001, art. 68 ; Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 14 ; Lei nº 4.506, de 1964,

art. 16 ; Lei nº 7.713, de 1988, art. , § 4º ; Lei nº 8.383, de 1991, art. 74 ; Lei nº 9.250, de 1995, art. 33; Lei nº 9.532, de 10 dezembro de 1997, art. 11, § 1º ; e Lei nº

12.663, de 2012, art. 46):

(...) § 3º Serão também considerados rendimentos tributáveis a atualização

monetária, os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no

pagamento das remunerações previstas neste artigo (Lei nº 4.506, de 1964, art. 16, parágrafo único ; Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 43, § 1º ; e

Lei nº 7.713, de 1988, art. , § 4º).

(...) Art. 41. São tributáveis os rendimentos decorrentes da ocupação, do uso ou da

exploração de bens corpóreos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 21 ; Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 43, § 1º ; e Lei nº 7.713, de 1988,

art. 3º, § 4º ):

(...) § 2º Serão incluídos no valor recebido a título de aluguel os juros de mora , as

multas por rescisão de contrato de locação e quaisquer outras compensações pelo

atraso no pagamento, inclusive a atualização monetária.

(...) Art. 44. São tributáveis os rendimentos decorrentes de uso, fruição ou exploração de direitos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 22 ; Lei nº 5.172, de 1966 – Código

Tributário Nacional, art. 43, § 1º ; e Lei nº 7.713, de 1988, art. , § 4º ):

(...)

Parágrafo único. Serão também considerados royalties os juros de mora e quaisquer outras compensações pelo atraso no seu pagamento, inclusive a

atualização monetária (Lei nº 4.506, de 1964, art. 22, parágrafo único ; Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 43, § 1º ; e Lei nº 7.713, de 1988,

art. 3º, § 4º ).

(...) Art. 47. São também tributáveis ( Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 6º, caput, e

alínea c , art. 8º, caput, e alínea e , e art. 10, § 1º, alíneas a e c ; Lei nº 4.506, de 1964, art. 26 ; Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 43, §

1º ; Lei nº 7.713, de 1988, art. , § 4º ; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 24, § 2º, inciso

IV , e art. 70, § 3º, inciso I ):

(...)

XV - os juros compensatórios ou moratórios de qualquer natureza, inclusive aqueles que resultarem de sentença, e quaisquer outras indenizações por atraso de pagamento, exceto aqueles correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis;” (grifou-se).

Nem poderia ser de outra forma. Se determinada parcela é tributada a título de renda, seja proveniente do capital ou do trabalho, não há porque se excluir dessa tributação os

juros e a correção monetária que lhe são acessórios. O que a legislação não permite é a tributação

desses encargos quando relativos a rendimentos isentos ou não tributáveis, como é o caso das indenizações provenientes de dano emergente. Daí a profusão de decisões judiciais vedando a

tributação desses encargos, mas sempre relacionadas a indenizações de prejuízos efetivos.

Os juros moratórios, dado o seu caráter punitivo, por óbvio representam riqueza nova, ainda que tenham origem na indenização por inadimplemento contratual do devedor.

Não é por outra razão que o inciso VI do art. 55 do RIR/99 (inciso VI do art. 47 do RIR/2018) diz que são tributáveis “ as importâncias recebidas a títulos de juros e indenizações por

lucros cessantes ” recebidas por pessoas físicas. E, no mesmo sentido, o art. 680 do RIR/99 (art. 738

do RIR/2018) prevê a tributação na fonte das “ importâncias pagas às pessoas jurídicas a título de juros e de indenizações por lucros cessantes, decorrentes de sentença judicial ”.

A jurisprudência acolhe a tributação dos lucros cessantes, como pode-se conferir no julgado abaixo:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ADVOGADOS DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

ACORDO COLETIVO. "INDENIZAÇÃO" POR HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NATUREZA

REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL.

1. A verba decorrente de horas extraordinárias, inclusive quando viabilizada por acordo coletivo, tem caráter remuneratório e configura acréscimo patrimonial, incidindo, pois, Imposto de Renda.

2. É í rrelevante o nomen í ur í s que empregado e empregador atr í buem a pagamento que este faz àquele, í mportando, í sto s í m, a real natureza juríd í ca da verba em questão.

3. O fato de o montante ter s í do fruto de transação em nada altera a conotação juríd í ca dos valores envolv í dos.

4. Adema í s, mesmo que caracter í zada a natureza í nden í zatór í a do quantum receb í do, a í nda ass í m í nc í de Imposto de Renda, se der ensejo a acrésc í mo patr í mon í al, como ocorre na h í pótese de lucros cessantes.

5. Embargos de D í vergênc í a não prov í dos.

(STJ, EResp 695499, Rel. M í n. Herman Benjam í n, DJ 24.09.2007, p. 236)

*** TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - RESTITUIÇÃO - COMPLEMENTAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROVENTOS - ELETROCEEE - DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS

RETIFICATÓRIA.

1. As parcelas receb í das como Benefíc í o Saldado In í c í al, caracter í zando-se como verbas í nden í zatór í as de uma renda (complementação de aposentador í a) que o trabalhador de í xou de receber em v í rtude da í nat í vação precoce, suje í tam-se à í nc í dênc í a do í mposto de renda, da mesma forma e na mesma med í da em que também se suje í tar í a a essa í nc í dênc í a a verba subst í tuída pela í nden í zação.

2. As í nden í zações não const í tuem fato gerador do í mposto de renda apenas quando reparam a perda já sofr í da pelo patr í môn í o do lesado, caso em que não const í tuem r í queza nova. Se dest í nadas a reparar lucros cessantes, que a í nda não se encontravam no patr í môn í o do lesado, as í nden í zações têm a mesma natureza destes, ou seja, são uma ma í s val í a que se agrega ao patr í môn í o do í nden í zado e, portanto, const í tuem fato gerador do í mposto de renda.

3. Sobre fér í as í nden í zadas convert í das em pecún í a não í nc í de í mposto de renda (Súm. 125 do STJ).

(ret í f í catór í a). (TRF4, AC 200371000301558, Rel. Anton í o Alb í no Ramos de Ol í ve í ra, DJ 18.01.2006,

p. 602)”

Conclui-se, portanto, que os encargos moratórios consistentes em juros moratórios representam acréscimos patrimoniais, sendo cabível a incidência de PIS/COFINS.

DA NATUREZA DOS JUROS MORATÓRIOS

O atraso no cumprimento da obrigação pelo devedor pode dar origem tanto ao inadimplemento absoluto (quando se torna impossível ou inútil o cumprimento da obrigação),

como ao inadimplemento relativo, também chamado de mora (quando a prestação permanece exequível e útil ao credor). A principal diferença entre mora e inadimplemento, portanto, está na

possibilidade ou impossibilidade do cumprimento da obrigação. Quando não cumprida a obrigação no lugar, no tempo ou na forma convencionados, mas ainda subsiste a possibilidade de

cumprimento com proveito para o credor, configura-se a mora; caso contrário, o inadimplemento absoluto.

O Código Civil, no título que trata do inadimplemento das obrigações, impõe genericamente, no seu art. 389, o dever de indenizar as perdas e danos decorrentes do

inadimplemento, acrescidos dos juros e correção monetária:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais

juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. (grifou-se).

No caso de inadimplemento relativo (mora), existe disposição específica no art. 395 do Código Civil no mesmo sentido:

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,

atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este

poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. (grifou-se)

A reparação das perdas e danos abrange tanto o que efetivamente se perdeu, ou seja, o prejuízo efetivo, a diminuição do patrimônio acarretada pelo inadimplemento contratual (dano emergente), quanto o que se deixou de ganhar, a perda do ganho esperado (lucro cessante),

consoante os seguintes artigos do Código Civil:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos

devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que

razoavelmente deixou de lucrar. Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só

incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão

pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da

pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização

suplementar. (grifou-se)

Os juros moratórios, quando previstos pelas partes no instrumento negocial são denominados juros moratórios convencionais, caso contrário, juros moratórios legais.

De acordo com o art. 406 do Código Civil, mesmo não sendo previstos pelos contratantes, os juros moratórios são devidos à taxa que “estiver em vigor para a mora do

pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” (juros legais). São sempre devidos, ainda que não se alegue prejuízo, funcionando como uma indenização mínima, legalmente presumida,

conforme estabelecem os arts. 406 e 407 do Código Civil:

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados

segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos

devidos à Fazenda Nacional. Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora

que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra

natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial,

arbitramento, ou acordo entre as partes.

Há grande discussão na doutrina e na jurisprudência sobre qual seria a taxa legalmente autorizada pelo art. 406 para os juros moratórios, quando não forem convencionados

pelas partes. Houve quem apontasse para a taxa Selic, a qual embute juros e correção monetária, mas na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior

Tribunal de Justiça foi aprovado o Enunciado 20, com o seguinte teor:

“A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês. A utilização da taxa Selic como

índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o

prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque o seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é

incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da

Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao

ano.”

Quando vence a obrigação contratada no contrato de mútuo, e o mutuante não recebe do mutuário o valor do principal acrescido dos juros remuneratórios, tem início a fluência

dos juros moratórios.

Assim, enquanto os juros remuneratórios remuneram o capital emprestado, fluindo do início da vigência do contrato de mútuo bancário até seu vencimento, os juros

moratórios têm por objetivo ressarcir o credor pela frustração da expectativa de recebimento, na data combinada, do capital emprestado mais os juros remuneratórios.

INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS SOBRE JUROS SELIC

Não há tributação de PIS e COFINS nas receitas relativas a valores recebidos a título de correção monetária e juros de mora, inclusive sobre a Taxa Selic, nos termos do art. 39,

§ 4º da Lei nº 9.250/95, incidentes na restituição ou na compensação de créditos relativos a pagamentos de tributos indevidos ou a maior, no regime cumulativo das referidas contribuições.

Solução de Consulta nº 10 – SRRF06/Disit:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Não há í nc í dênc í a da Contr í bu í ção para

F í nanc í amento da Segur í dade Soc í al (Cof í ns) sobre os valores recuperados a título de tr í buto pago í ndev í damente, em qua í squer dos reg í mes de apuração. Os juros

correspondentes ao indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre eles, incide a COFINS Não Cumulativa, uma vez que integram a sua base de cálculo

definida pela Lei nº 10.833/2003. Os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS apurados no regime cumulativo.

D í spos í t í vos Lega í s: Le í 9.430/96 art. 53; Le í 9718/98; Le í 11.941/09; SD nº 19/2003; ADI nº 25/2003; art. 108, I CTN Le í 5.172/66; Le í 10.833/2003. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Não há

í nc í dênc í a da Contr í bu í ção para o PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título

de tr í buto pago í ndev í damente, em qua í squer dos reg í mes de apuração. Os juros correspondentes ao indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre eles,

incide a Contribuição para o PIS/PASEP não cumulativo, uma vez que integram

sua base de cálculo definida pela Lei nº 10.637/2002. Os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado não compõem a base de cálculo do PIS e da

COFINS apurados no regime cumulativo.

D í spos í t í vos Lega í s: Le í 9.430/96 art. 53; Le í 9.718/98; Le í 11.941/09; ISD nº 19/2003; ADI nº 25/2003; art. 108, I CTN Le í 5.172/66; Le í 10.637/02.

No que se refere à tributação de PIS e COFINS para as empresas sujeitas ao regime não cumulativo dessas contribuições a situação é diferente.

A determinação do conceito de faturamento em nível infraconstitucional está de acordo com a CF de 1988. Isso porque, não obstante o art. 195 da CF de 1988 ter previsto a

incidência da contribuição social a cargo das empresas sobre o faturamento ou a receita, não se

encontra no texto constitucional o conceito de faturamento que, consequentemente, deve ser firmado em nível infraconstitucional.

Em razão de ser o conceito de faturamento/receita bruta, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria inserida na órbita da legislação infraconstitucional, a questão da inclusão

das receitas financeiras na base de cálculo das contribuições em comento está circunscrita à interpretação de legislação ordinária, não tendo alcance constitucional.

Os termos faturamento e receita bruta não podem ser interpretados de modo restritivo, e não foi essa a intenção do legislador constitucional ao tratar da matéria, quando fez

questão de ditar o princípio da universalidade de custeio da seguridade social, prescrevendo que esta seja financiada por toda a sociedade (art. 195, caput ).

O conceito de faturamento, antes mesmo da Lei n £' 9.718/98, já abrangia todas as receitas obtidas pela empresa, incluindo, até mesmo, como bem asseverado pelo Ministro Carlos

Velloso no pronunciamento supra, receitas obtidas em aplicações financeiras. Note-se, inclusive,

que o voto coloca como exemplo de faturamento as vendas de mercadorias, vendas de serviços, vendas de bens que não constituem mercadorias ou serviços, e que o termo “etc.” deixa antever

que as demais operações de que decorram receitas para a empresa devem, também, ser incluídas no conceito de faturamento.

Dessa forma, a Lei n £' 9.718/98 não introduziu uma nova conceituação para o termo faturamento, tampouco criou uma nova hipótese de incidência; veio, apenas, esclarecer um

conceito que já era utilizado pela jurisprudência, conforme se verifica no pronunciamento antes transcrito, emanado do Supremo Tribunal Federal, e que já incluía todos os ingressos financeiros

obtidos pelas pessoas jurídicas.

Ademais, toda a polêmica acerca do conceito de faturamento perde sentido à luz das modificações promovidas pela Emenda Constitucional n £' 20, de 15/12/1998, no art. 195,

inciso I, da CF/88.

Portanto, no regime não cumulativo de PIS e COFINS não há se falar em exclusão de valores recebidos a título de juros de mora (Taxa Selic), nos termos do art. 39, § 4 £' da Lei n £'

9.250/95, incidentes na restituição ou na compensação de créditos relativos a pagamentos de tributos indevidos ou a maior das bases de cálculo das referidas contribuições.

Assim, os juros Selic, quer recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação, quer decorrentes de levantamentos de depósitos judiciais, são receitas financeiras e destinam a remunerar o capital, como qualquer outra aplicação financeira.

Os juros recebidos acrescentam algo novo ao patrimônio, a exemplo de qualquer aplicação financeira.

Correta, assim, a interpretação contida no art. 3 * do Ato Declaratório Interpretativo SRF n * 25, de 24/12/2003: Art. 3º Os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado é

receita nova e, sobre ela, incidem o IRPJ, a CSLL, a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep.

Vale argumentar que contribuições recolhidas no regime não cumulativo possuem os seguintes códigos de receita: PIS – 6912 e COFINS – 5856.

Inobstante o exposto, continuaremos a rebater o argumentado pela impetrante em seu petitório.

PARCELA DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - SELIC

A Impetrante extrapola na interpretação de conceitos ao afirmar que a taxa SELIC é composta de uma parcela de correção monetária e outra parcela de “juros propriamente dito”,

pois para que tal definição fosse verdadeira, a taxa SELIC deveria estar regulamentada dessa forma, mas não é isso que Regulamento Anexo à Circular nº 3.868, de 19 de dezembro de 2017, do Banco

Central estabelece:

Art. 1º O Comitê de Política Monetária (Copom), constituído no âmbito do Banco Central do Brasil, tem como competências definir a meta da Taxa Selic e divulgar o

Relatório de Inflação a que se refere o Decreto nº 3.088, de 21 de junho de 1999.

§ 1 9 Define-se como Taxa Selic a taxa média ajustada dos financiamentos diários

apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos públicos federais.

§ 2 9 Para efeito do disposto no § 1 9 , são considerados os financiamentos diários relativos às operações com títulos públicos federais custodiados no Selic, registradas e liquidadas no próprio Selic ou em sistemas operados por câmaras ou

prestadores de serviços de compensação e de liquidação de que trata a Lei n 9 10.214, de 27 de março de 2001.

§ 3º O período de vigência da meta para a Taxa Selic terá início no dia útil seguinte a cada reunião do Copom. (grifou-se)

Portanto, a Taxa Selic é definida como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), para títulos federais,

expressa em rentabilidade anual e definida a cada 45 (quarenta e cinco) dias pelo COPOM (Comitê

de Política Monetária do Banco do Brasil).

A taxa Selic é também conhecida como taxa básica de juros da economia brasileira e é lastreada em títulos públicos federais, servindo de referência para o mercado financeiro. Ela é

usada nos empréstimos feitos entre os bancos e, outrossim, nas aplicações feitas por estas instituições bancárias em títulos públicos federais.

Note-se que a taxa Selic é utilizada como instrumento de política econômica, sobretudo de controle inflacionário e cambial, não se podendo defini-la, portanto, como

atualização monetária mais juros, como indicou a Impetrante.

De outro lado, é imperativo esclarecer que a Lei nº 9.249/95 revogou as normas que tratavam da correção monetária das demonstrações financeiras e vedou a utilização de qualquer

sistema de reconhecimento da inflação nessas demonstrações. O objetivo da lei foi acabar com

aindexação da economia e, portanto, a partir de 1996, nas dívidas e haveres da União há apenas acréscimo de juros, equivalentes à taxa referencial do SELIC, não havendo mais previsão legal, ou

mesmo índices oficiais, de correção monetária.

Assim, Excelência, resta demonstrada a inexistência de correção monetária oficial relacionada com os tributos pagos indevidamente, razão pela qual é não procede o pedido

subsidiário da Impetrante para afastar a exigência de PIS/COFINS sobre a parcela da SELIC

referente à correção monetária.

DA NECESSIDADE DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL PARA ISENÇÃO

Considerando que o objeto do presente processo, em última análise, é o reconhecimento da isenção ou não-incidência do PIS/Cofins sobre valores recebidos a título de

juros e correções cabe analisarmos o que diz a legislação tributária acerca do tema proposto. Desta

forma, cita-se, de início, o artigo 150, § 6º, da CF/88.

Art. 150. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...) § 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de

crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual

ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o

correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g. (grifou-se)

O artigo 176 do Código Tributário Nacional, por sua vez, é preciso quando trata das modalidades de exclusão do crédito tributário, mais especificamente da isenção:

Art. 176. A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei

que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos

a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.

Por fim, prescreve o artigo 111 desse mesmo Código:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I – Suspensão ou exclusão do créd í to tr í butár í o;

II – outorga de í senção;

Não há, portanto, que se falar em isenção ou não-incidência baseando-se, rudimentarmente, em meras interpretações. Seria necessário que houvesse lei específica para que

se procedesse à exclusão pretendida pela impetrante. Como visto, considerando a legislação

vigente e os princípios contábeis incidentes, não se vislumbra nenhum permissivo para a isenção

ou não incidência pleiteada. Imperioso, assim, concluir pela regra da tributação.

DO DESCABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA À AÇÃO DE COBRANÇA (REPETIÇÃO DO

INDÉBITO)

De antemão, cabe apontar para o fato de o presente mandamus versar, também, indubitavelmente, sobre explícito pedido de repetição de suposto indébito, que seria relativo aos

valores ditos pela Impetrante como indevidos, a título de PIS e COFINS sobre valores equivalentes

à SELIC incidentes sobre indébitos tributários reconhecidos desde o último quinquênio.

Assim, exsurge explícita repetição do indébito caracterizando-se mais uma, dentre as inúmeras, anomalia jurídica que afronta de forma impactante tanto direito material, quanto

processual; o primeiro porquanto “ninguém” está além da órbita da lei, sendo escusado ir ao Judiciário pedir que o próprio Estado a cumpra sem que o cidadão peça administrativamente o que

lhe é de direito; o segundo, de ordem processual, porque resta infrutífera, há anos, a via mandamental para essa situação, surgindo um número sem-fim de pedidos, deferimentos e

indeferimentos judiciais que acabam por acionar a Administração de forma a inverter a ansiada

celeridade em indesejada morosidade, pois a própria Impetrante isso não anela; analisemos, pois, com os olhos do direito uma das diversas facetas da inconveniência mandamental para a presente

questão.

Não se trata, portanto, de afastar ato coator, abusivo ou contrário à Lei. Em função da pretensão que dimana da inicial, tem-se que a Impetrante pretende, também, reaver valores

tidos por ela como pagos a maior a título das referidas contribuições. Entretanto, tal intento, sem

adentrar o mérito, é juridicamente possível, desde que efetuado através de meio processual

próprio.

É pacífica, na doutrina e na jurisprudência, a inaplicabilidade do mandado de segurança como substituto de ação de cobrança ou para repetir valores anteriormente recolhidos.

O Professor Hugo de Brito Machado, em seu livro Mandado de Segurança em Matéria Tributária, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª. Ed., p. 27, discorre sobre a correta utilização do mandado de

segurança em face da sua particular natureza processual, verbis:

D í st í nção essenc í al, outross í m, res í de na própr í a natureza da prestação jur í sd í c í onal requer í da. É sab í do que as ações em geral caracter í zam-se pelo sent í do que na

propos í tura da qual é formulado. Na í mpetração do mandado de segurança o

pedido é sempre de uma ordem do Juiz, que há de ser dirigida à Autoridade impetrada, proibindo a prática de um ato. A obrigação que diretamente decorre da

sentença, proferida em mandado de segurança, é uma obrigação de fazer. Por isso se diz que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança. Se

o contribuinte pagou o tributo indevido, o mandado de segurança não é instrumento processual adequado para pedir a respectiva restituição, pois não é

substitutivo da ação de cobrança. Os efeitos patrimoniais da sentença proferida

em mandado de segurança devem ser pleiteados em ação própria. (grifou-se).

Vetusto entendimento, Excelência, já externava o brilhante administrativista Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança – Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de

Injunção, ‘Habeas Data’, 13ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 67, a conferir:

A execução da sentença concessiva da segurança é imediata, específica ou in

natura, isto é, mediante o cumprimento da providência determinada pelo juiz sem a

possibilidade de ser substituída pela reparação pecuniária. Se houver danos patrimoniais a compor, farse-á por ação direta autônoma. (grifou-se)

O Judiciário, por repetidas vezes, tem denegado a utilização indiscriminada da ação de mandado de segurança como substitutivo de ações próprias. Veja-se a ementa do seguinte

acórdão do E. STJ que bem ilustra a matéria:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. COMPENSAÇÃO DO QUE FOI PAGO A

MAIOR EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

1. Para que haja possibilidade da empresa contribuinte do ICMS se valer da regra do art. 23, § 1º, da LC 87/96, há que comprovar, de modo inequívoco, o pagamento a maior do imposto.

2. O nosso ordenamento jurídico não aceita a possibilidade do mandado de segurança normativo, isto é, o que estabelece regra geral de conduta, para casos futuros, indeterminados, conforme a lição de Hely Lopes Meirelles.

3. A restituição de tributo oriunda de diferenças monetárias entre o valor do fato gerador presumido e o efetivamente ocorrido, no regime de substituição tributária, depende da prova inequívoca da ocorrência de tal fenômeno.

4. Impossível, quando inexiste tal prova, debater-se a respeito em sede de mandado de segurança.

5. A via excepcional do writ não se adequa para viabilizar pedido de repetição de indébito.

6. Recurso improvido. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 9693/MS, Rel.

Min. José Delgado, 1ª T. – g.n.)

Sob esse aspecto, as Súmulas nºs 269 e 271 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, abaixo transcritas, cristalizam o entendimento de impossibilidade de uso do mandado de

segurança para a obtenção de tutela de supostos direitos referentes a períodos pretéritos:

Súmula 269 do STF – O mandado de segurança não é substitutivo de ação de

cobrança. Súmula 271 do STF – Concessão de mandado de segurança não produz efeitos

patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. (grifou-se)

Ademais, reforça a impossibilidade de utilização de mandado de segurança, em substituição da ação de cobrança ou de repetição de indébito, o comando constante do art. 100 da

Constituição Federal (CF), ao prever que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública, em virtude

de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente mediante expedição de precatório, in verbis:

“Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e

Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos,

proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”

Desse modo, considerando que a presente ação de mandado de segurança não é a via propícia para se proceder à restituição de indébitos, viabilizando a compensação

expressamente pleiteada , após o trânsito em julgado, data venia , Excelência, a conclusão é a de

que se deva pugnar o indeferimento da sua petição inicial, ex vi do disposto na Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, art. 10, bem como a extinção do processo sem resolução de mérito, com fulcro

no art. 485, inciso I, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil (CPC).

DA VEDAÇÃO DA COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO

O instituto da compensação passou expressamente a ser vedado antes do trânsito em julgado da ação, a partir de 11/01/2001, com a edição da Lei Complementar n.º 104, que

introduziu o art. 170-A no CTN, com os seguintes dizeres:

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto

de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da

respectiva decisão judicial.

Dispositivo em total compatibilidade com a Súmula n.£' 212 do STJ, que veda o deferimento de compensação de créditos tributários por medida liminar: “A compensação de

créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.”

A impossibilidade jurídica da compensação de créditos ilíquidos e incertos do contribuinte restou patenteada com a edição da Lei n.£' 10.637/2002, cujo art. 49 deu nova

redação ao art. 74 da Lei n.£' 9.430/96 para permitir a extinção do crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação da compensação efetuada pelo próprio contribuinte.

Desse modo, passados cinco anos da compensação porventura efetuada pelo contribuinte, haverá automaticamente a extinção do crédito tributário sem qualquer possibilidade

de o Fisco promover a cobrança ou efetuar o lançamento de valores indevidamente compensados, haja vista o prazo decadencial do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

Portanto, impossível será o exercício do direito à compensação, eventualmente reconhecido por sentença, antes do trânsito em julgado da presente ação, sob pena de ofensa a

dispositivos expressos de leis federais.

DOS LIMITES À COMPENSAÇÃO

A Lei n£' 13.670/2018, através da redação contida em seu art. 8£', acrescentou o art. 26-A à Lei n£' 11.457, de 16/03/2007, para estabelecer a possibilidade de compensação entre

créditos fazendários e débitos previdenciários e vice-versa, efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas

(eSocial), para apuração das referidas contribuições.

Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste

artigo: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído

pelo Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) Brasil: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) Brasil: (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018)

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. (Incluído pelo Lei nº 13.670, de 2018) (grifou-se)

Deste modo, a compensação entre créditos e débitos previdenciários passa a ser realizada por Declaração de Compensação – DCOMP, nos moldes disciplinados no art. 74 da Lei no

9.430/1996, mas essa compensação somente poderá ser realizada pelos contribuintes que adotarem o eSocial para apuração das contribuições, porém não permitida em períodos anteriores à sua utilização, ou seja, antes de julho de 2018.

Atualmente, a compensação está normatizada pela Instrução Normativa RF13 n£' 1.717, de 17/07/2017, com as alterações promovidas pela Instrução Normativa RF13 no 1.810, de

13/06/2018.

Em suma, de acordo com a situação de cada contribuinte, a compensação entre créditos fazendários e débitos previdenciários e vice-versa, poderá ou não ser efetivada.

DA VALORAÇÃO DE CRÉDITOS

Em que pese a improcedência do writ , giza-se que desde 1£' de janeiro de 1996, a teor do § 4£' do artigo 39 da Lei n£' 9.250, de 1995, a compensação, e também a restituição, é

acrescida, apenas e tão somente, de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de

Liquidação e de Custódia – Selic. Tais juros, no que tange aos pagamentos efetuados a partir de 1998, são calculados desde o mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior (art. 73 da

Lei n£' 9.532, de 1997) até o mês anterior ao da compensação, sendo que no mês em que se efetua a compensação aplica-se a taxa de 1%.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, verifica-se que não assiste razão à impetrante, não havendo nenhum direito líquido e certo a ser amparado por meio desse mandamus , devendo a ordem ser

denegada.

Na oportunidade, renovamos a Vossa Excelência os nossos protestos de estima e consideração.

Respeitosamente,

Fábio Santos Bahia Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil

Equipe Regional de Informações em Mandado de Segurança Superintendência da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal

Portaria SRRF08 nº 549/2019 (30/08/2019)

Assinatura Digital

De acordo. Encaminhe-se à Justiça Federal.

Júlio Sérgio Ferreira Cabrales Delegado da Receita Federal do Brasil em Osasco

Assinatura Digital

Marcelo Adib Ibri Delegado Adjunto da Receita Federal do Brasil em Osasco

Assinatura Digital

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2) Entre no menu "Legislação e Processo".

3) Selecione a opção "e - AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais".

4) Digite o código abaixo:

EP28.0520.13580.LOZC

5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil.

Código hash do documento, recebido pelo sistema e - Processo, obtido através do algoritmo sha2:

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