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30 de Novembro de 2021
1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL • Não Cumulatividade (10873) Não Cumulatividade (10874) PIS • 5004614-09.2018.4.03.6144 • Órgão julgador 2ª Vara Federal de Barueri do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão julgador 2ª Vara Federal de Barueri
Assuntos
Não Cumulatividade (10873) Não Cumulatividade (10874) PIS, Importação (10561)
Partes
ATIVO: Predileta Sao Paulo Distribuidora de Medicamentos LTDA, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional, PASSIVO: Delegado da Receita Federal Em Barueri//Sp
Documentos anexos
Inteiro Teorf379dc32060f29b0afa29b0f33fd2afa7aaa7bcb.pdf
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19/07/2021

Número: 5004614-09.2018.4.03.6144

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 2ª Vara Federal de Barueri

Última distribuição : 03/12/2018

Valor da causa: R$ 65.000,00

Assuntos: Não Cumulatividade, Não Cumulatividade, PIS - Importação

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado PREDILETA SÃO PAULO DISTRIBUIDORA DE SOLANGE NARESSI (ADVOGADO) MEDICAMENTOS LTDA (IMPETRANTE) WERNER BANNWART LEITE (ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BARUERI//SP (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI) UNIÃO FEDERAL (TERCEIRO INTERESSADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 19/06/2020 12:58 Sentença 34047 Sentença

539

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5004614-09.2018.4.03.6144 / 2ª Vara Federal de Barueri

IMPETRANTE: PREDILETA SÃO PAULO DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

Advogados do (a) IMPETRANTE: SOLANGE NARESSI - SP72256, WERNER BANNWART LEITE - SP128856

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DELEGACIA DE BARUERI), UNIÃO FEDERAL -

FAZENDA NACIONAL

S E N T E N Ç A

Vistos etc. Trata-se de ação mandamental, impetrada por CMD BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA. , em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BARUERI-SP, tendo por objeto:

“A declaração do direito líquido e certo da Impetrante de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS nas aquisições de produtos e mercadorias que na etapa anterior (produtor e/ou importador) foram submetidos à incidência monofásica dessas contribuições, bem como para declarar o direito à compensação dos créditos apurados a esse título (respeitado o prazo prescricional de 5 anos), com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, em valores devidamente atualizados pela taxa SELIC.”

Em síntese, sustentou a possibilidade de aproveitamento dos créditos oriundos da cadeia produtiva, em razão do enquadramento no regime não-cumulativo do PIS e da COFINS. Pretende, assim, valer-se do disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 para apurar créditos segundo a sistemática das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que disciplinam, respectivamente, o regime não-cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS, embora figure como revendedora em cadeia produtiva sujeita à tributação monofásica. Com a petição inicial, anexou procuração e documentos. Custas recolhidas.

Foi Postergada a análise da medida liminar. A autoridade impetrada prestou informações. Contra-argumentou que o disposto no artigo 17 da Lei n. 11.033/2004 – manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados às operações vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS - não se aplica aos casos em que há tributação, com alíquota positiva, em outros elos da cadeia de comercialização. Afirmou, também, que não se enquadram nestas operações os produtos para os quais as Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 preveem tributação monofásica, que se sujeitam ao pagamento da contribuição ao PIS e da COFINS na produção e na importação, não na revenda. A decisão liminar foi indeferida. A União manifestou interesse no feito. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito, sem se manifestar quanto ao mérito. RELATADOS. DECIDO. O mandado de segurança consiste em garantia fundamental, prevista no inciso LXIX, do art. , da Constituição da República, destinando-se à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. De acordo com o art. , da Lei n. 12.016/2009:

o “Art. 1 Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Assim, no mandado de segurança preventivo ou no repressivo, devem ser demonstrados cabalmente: 1) a existência de direito líquido e certo; 2) a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder; 3) o justo receio ou a efetiva violação do direito; e 3) o ato imputável à autoridade ou agente de pessoa jurídica no exercício de atividade pública. No que tange ao objeto dos autos, nos termos do caput do art. 149, da Constituição da República, compete exclusivamente à UNIÃO instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III. Por seu turno, o princípio da legalidade tributária está positivado no art. 150, I, da Constituição da República, que veda aos entes tributantes “ exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça ”. Com base nesse postulado, em regra, somente a lei consiste em instrumento hábil para a criação e a majoração de tributos. O art. 195, I, , da Carta Magna, incluído pela Emenda Constitucional n. 20/1998, autoriza a instituição de b contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, na forma da lei, incidente sobre a receita ou o faturamento, e, no § 12, do mesmo artigo, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 42/2003, estabelece que “ a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas ”. A não-cumulatividade implica na autorização legal para o abatimento, em uma determinada operação, do montante do mesmo tributo cobrado nas fases anteriores da cadeia produtiva.

Por sua vez, o artigo 17 da Lei n. 11.033/2004 dispõe que:

“Art. 17 - As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.”

O benefício previsto no dispositivo supratranscrito diz respeito aos créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e COFINS, compatível apenas com a hipótese de os bens adquiridos estarem sujeitos ao efetivo pagamento das contribuições. Por sua vez, a Impetrante, consoante salientado na peça de ingresso, é revendedora de produtos farmacêuticos, de perfumaria, toucador e higiene pessoal, bens tributados pelo regime especial monofásico, conforme previsto no art. , I, a, da Lei n. 10.147/00, sendo incompatível a apuração de créditos escriturais. Neste sentido, é firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme precedente cuja ementa segue transcrita:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CADEIA AUTOMOTIVA. COMERCIANTE VAREJISTA. SAÍDA SUJEITA À ALÍQUOTA-ZERO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO À ESCRITURAÇÃO DE CRÉDITOS. 1. Cuida-se de Agravo Regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao Recurso Especial, recusando à recorrente o direito à escrituração de créditos no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, de incidência monofásica, relativos às vendas de automóveis, autopeças e acessórios sujeitas à alíquota-zero. 2. A jurisprudência do STJ encontra-se consolidada no sentido de que a técnica de apuração de créditos escriturais, em princípio, é incompatível com a incidência monofásica (cf. AgRg no REsp 1226371/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3.5.2011; AgRg no REsp 1224392/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 22.2.2011; REsp 1218561/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.4.2011). 3. Inexistindo norma expressa que conceda o direito ao creditamento na aquisição de insumos para a revenda sujeita à alíquota-zero, por contribuinte sobre o qual não recai a incidência monofásica do tributo, impossível acolher a pretensão. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ. AGRESP 201101379551, SEGUNDA TURMA, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJE DATA: 23/02/2012)

Com efeito, não há falar, no caso vertente, em cadeia tributária após a venda destinada ao consumidor final, o que inviabiliza a aplicação do referido artigo 17 da Lei 11.033/2004. Sobre o tema, colaciono precedentes recentes do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COMERCIALIZAÇÃO DE VEÍCULOS E PEÇAS AUTOMOTIVAS. REGIME MONOFÁSICO DO PIS/COFINS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. O REGIME MONOFÁSICO NÃO CONFERE DIREITO DE CRÉDITO (REsp 1.267.003/RS, 02ª TURMA DO STJ). RECURSO DESPROVIDO, MANTENDO A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. A Lei nº 10.485/2002 estabeleceu o regime monofásico de incidência das contribuições PIS e COFINS devidas pelas pessoas jurídicas fabricantes ou

importadoras de veículos automotores e autopeças especificados, estabelecendo alíquota mais elevada para esta etapa de comercialização (artigos 1º e 3º, II), de outro lado estabelecendo que "são reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 10, pelo comerciante atacadista ou varejista (artigo 3º, § 2º). 2.Com a entrada em vigor do art. 17 da Lei 11.033/04 e a previsão de que “(a) s vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”, passou-se a discutir a eventual revogação tácita daquelas normas, permitindo-se ao adquirente de produtos sujeitos à incidência monofásica do PIS/COFINS se creditar daquelas contribuições. 3.Duas correntes foram formadas no âmbito do STJ. A Segunda Turma entende que a disposição contida no art. 17 não é exclusiva dos contribuintes beneficiados pelo REPORTO, mas não permite o creditamento se a cadeia operacional fica submetida à tributação monofásica do PIS/COFINS, porquanto inexistente a não cumulatividade. Por seu turno, a Primeira Turma afirma que a manutenção dos créditos de PIS/COFINS aplica-se a todas as pessoas jurídicas, independentemente de estarem submetidas ao REPORTO ou ao sistema monofásico do PIS/COFINS. 4.Considera-se a primeira posição mais adequada a não cumulatividade. O direito ao abatimento (ICMS) ou ao creditamento (PIS/COFINS) tem por pressuposto a incidência em cadeia do tributo, visando evitar a tributação em cascata e o escalonamento do quantum tributário resultante de determinada cadeia empresarial. Incidindo o tributo uma única vez, já se tem o quantum; desaparece o risco de a tributação sujeitar uma mesma expressão econômica por diversas vezes, levando em conta o preço total das operações subsequentes e não seu valor agregado. 5.Por conseguinte, permitir que o adquirente da mercadoria ou serviço que ensejou a tributação monofásica obtenha crédito por aquela operação configura desconto daquele tributo, e não combate à cumulatividade. Sob a perspectiva do Fisco, haveria efetiva redução do tributo devido, já que o valor recolhido pelo alienante na operação anterior implicaria também em crédito ao adquirente, sem a contrapartida de uma nova incidência tributária. Configuraria, em suma, benefício fiscal estranho à ideia de não cumulatividade, motivo pelo qual o art. 17 da Lei 11.033/04 merece ser interpretado na forma dispendida pela Segunda Turma do STJ. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5030493-53.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 06/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/06/2020) E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637/02 E 10.833/03. LEI Nº 11.033/04. REPORTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 111, DO CTN. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudência majoritária do e. STJ sobre o tema é de que"as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos

artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo, salvo determinação legal expressa". No mesmo sentido é o entendimento da 4ª Turma: AC 00026923720104036002, relatora Des. Federal MÔNICA NOBRE, e-DJF3 25.10.2017 e AMS nº 00043280720074036111, relator Des. Federal MARCELO SARAIVA, e-DJF3 26.07.2017. Ausente a relevância na fundamentação, deve ser mantida a decisão agravada. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( TRF3 . AI 5001860-96.2018.4.03.0000, 4ª Turma, Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, Intimação via sistema DATA: 02/07/2019)

DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. ESCRITURAÇÃO. NOTAS FISCAIS. REVENDA. CONCESSIONÁRIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO UF PROVIDAS. -A partir de 1º de agosto de 2004, em razão das modificações implementadas na legislação (arts. 21 e 37 da Lei n. 10.865/04), as receitas de vendas de veículos passaram a sujeitar-se ao regime não-cumulativo, mantendo, outrossim, a tributação concentrada em determinado ponto da cadeia (alteração da redação do inciso IV do § 3º do art. 1º da Lei n. 10.637/02, e do inciso IVdo § 3º do art. 1º da Lei n. 10.833/03). Posteriormente, foi vedada a possibilidade de creditamento em relação a adquirentes dos produtos arrolados no § 1º do art. 2º da Lei n. 10.833/03, sendo incluída a alínea b no inciso I do art. 3º. - A vedação ao creditamento, ora discutido, se dá com base no art. 195, § 12, do texto constitucional. - Os adquirentes de bens sujeitos à incidência monofásica não teriam possibilidade de creditamento, mesmo que estivessem sujeitos à incidência não-cumulativa. Voltando-se ao caso em apreço, a impetrante, ainda que tenha receita vinculada à prévia incidência monofásica incluída no regime não-cumulativo (a partir da edição da Lei n. 10.865/04), não paga, na prática, o PIS e a COFINS em relação a essa mesma receita, porquanto a alíquota incidente nas vendas que realiza desses produtos é zero, nos termos do arts. 1 e 3º, § 2º, II, da Lei n. 10.865/04. -No caso concreto, embora a impetrante vise provimento que lhe conceda direito de crédito, certo é que o creditamento nos casos em que a saída é tributada à alíquota zero implica verdadeira isenção, sendo ilógico assegurar-lhe crédito, quando não há disposição expressa e específica neste sentido. -Reiterada Jurisprudência dessa Corte. -Por fim, o âmbito de incidência do artigo 17 restringe-se ao"Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO", conforme anuncia a ementa da aludida lei ordinária e se confirma pelo exame da integralidade do instrumento normativo referido.

-Para o REPORTO constata-se, de modo claro e imediato, que prevista a manutenção de créditos relativos ao PIS e a COFINS nas operações comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens quando adquiridos pelos beneficiários do REPORTO e empregados para utilização exclusiva em portos. -Ressalte-se apenas que a Medida Provisória n.º 413, de 04-01-2008, não corrobora a tese da impetrante de que é possível a manutenção de créditos de que trata o art. 17 da Lei n.º 11.033/04, visto que, como explicitado anteriormente, dito dispositivo legal a ela não se aplica, mas tão somente ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, sendo totalmente equivocadas as disposições acrescentadas pelos arts. 14 e 15 da referida medida provisória ao art. 3º, alínea a, das Lei n.º 10.637/02 e Lei n.º 10.833/03. Tanto é assim, que não restaram convalidados quando da conversão da Medida Provisória n.º 413/08 na Lei n.º 11.727/08. - In casu , resta prejudicada a análise da compensação ora pleiteada. -Remessa oficial e apelação da União Federal providas. (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 314403 - 0010382-85.2008.4.03.6100, QUARTA TURMA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 21/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/03/2018)

MANDADO SE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REVENDA DE VEÍCULOS NOVOS E AUTOPEÇAS. LEIS N. 10.485/02 E 10.865/04. REGIME MONOFÁSICO. LEGALIDADE. SISTEMÁTICA PREVISTA NAS LEIS 11.033/2004 E 11.116/05. UTILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

I- O art. 195, § 12, da Constituição Federal remeteu à lei, à instituição do regime de não-cumulatividade das contribuições sociais. Tal sistemática de instituição não é obrigatória, cabendo ao legislador ordinário definir em quais hipóteses a não-cumulatividade é conveniente e oportuna.

II- O regime monofásico concentra a cobrança do tributo em uma etapa da cadeia produtiva, desonerando a etapa seguinte. Ainda que, para sua instituição, a alíquota incidente seja majorada, trata-se de técnica regular de tributação em consonância com o art. 128 do CTN.

III- Legalidade do art. 1º,§ 1º e do art. , § 2º, II ambos da Lei n. 10.485/02 (redação dada Lei nº 10.865/04) que estabelece a incidência das contribuições sociais (PIS e COFINS) no momento da aquisição do veículo novo perante o fabricante e determina a incidência da alíquota zero na ocasião da venda pela concessionária ou revendedora ao consumidor final.

IV- A incidência monofásica das contribuições sociais discutidas, incorre na inviabilidade lógica e econômica do reconhecimento de crédito recuperável pela

concessionária de veículos, pois inexistente cadeia tributária após a aquisição do veículo novo do fabricante.

V - As receitas provenientes das atividades de venda e revenda de veículos automotores, máquinas, pneus, câmaras de ar, autopeças e demais acessórios, por estarem sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação monofásica, com alíquota concentrada na atividade de venda, na forma dos artigos 1º, caput; 3º, caput; e 5º, caput, da Lei n. 10.485/2002, e alíquota zero na atividade de revenda, conforme os artigos , § 2º, II; , § 2º, I e II; e 5º, parágrafo único, da mesma lei, não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º, III, IV e V; e 3º, I, b da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Desse modo, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não-Cumulativo, salvo determinação legal expressa que somente passou a existir em 24.6.2008 com a publicação do art. 24, da Lei n. 11.727/2008, para os casos ali previstos. Precedentes do STJ.

VI- Inexistência de ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia.

VII- Apelação desprovida.

(AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 318490 - 0010384-55.2008.4.03.6100, QUARTA TURMA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 16/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/09/2017)

Portanto, à luz dos elementos dos autos, entendo que não está comprovada a existência de direito líquido e certo, ameaçado ou violado, por ilegalidade ou abuso de poder atribuível à indigitada autoridade impetrada. Pelo exposto, resolvendo o mérito, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido, e, por conseguinte, DENEGO A SEGURANÇA . Custas pela parte impetrante, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 9.289/1996. Descabe condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei n. 12.016/2009, e das Súmulas n. 105 do Superior Tribunal de Justiça e n. 512 do Supremo Tribunal Federal. No caso de interposição de recurso tempestivo, intime-se a parte apelada para contra-arrazoar, no prazo legal. Havendo preliminar em contrarrazões, intime-se a parte apelante para manifestação, na forma do art. 1.009, § 2º, do Código de Processo Civil. Oportunamente, arquivem-se os autos virtuais. Sendo o caso, cópia desta decisão servirá de MANDADO/OFÍCIO DE INTIMAÇÃO/CIENTIFICAÇÃO. Registro eletrônico. Publique-se. Intimem-se. BARUERI-SP, data lançada eletronicamente.

BARUERI, 19 de junho de 2020.

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