jusbrasil.com.br
2 de Julho de 2022
  • 1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TRF3 • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • ICMS • 500XXXX-28.2017.4.03.6100 • Órgão julgador 5ª Vara Federal de Guarulhos do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Órgão julgador 5ª Vara Federal de Guarulhos

Assuntos

ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Repetição de indébito (6007)

Partes

ATIVO: I.C.A. Ligas de Aluminio LTDA, PASSIVO: Uniao Federal - Fazenda Nacional

Documentos anexos

Inteiro Teorf722733b73e24e57977f8832251bda0032754179.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

14/06/2021

Número: 5001869-28.2017.4.03.6100

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 5ª Vara Federal de Guarulhos

Última distribuição : 26/04/2017

Valor da causa: R$ 1.000,00

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado I.C.A. LIGAS DE ALUMINIO LTDA (AUTOR) ALEXANDRE LUIZ RODRIGUES FONSECA (ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 28/11/2017 18:13 Sentença 36476 Sentença

26

PROCEDIMENTO COMUM (7) Nº 5001869-28.2017.4.03.6100 / 5ª Vara Federal de Guarulhos

AUTOR: I.C.A. LIGAS DE ALUMINIO LTDA

Advogado do (a) AUTOR: ALEXANDRE LUIZ RODRIGUES FONSECA - SP218530

RÉU: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

S E N T E N Ç A

1. RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, movido por ICA LIGAS DE ALUMÍNIO LTDA em face da UNIÃO, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, declarando-se a inexigibilidade do crédito tributário, com a condenação da ré à restituição dos valores pagos a esse título nos últimos cinco anos a contar da propositura da ação, determinando-se que se abstenha de impor qualquer óbice ao direito de compensação.

Afirma que o valor do ICMS não seria receita ou faturamento, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal, e que, portanto, não poderia ser incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e ao Financiamento da Seguridade Social.

A inicial veio instruída com procuração e documentos.

Em cumprimento à determinação judicial, a autora retificou o valor da causa e recolheu as custas em complementação (ID 949135).

O Juízo Federal de São Paulo declinou da competência em prol desta Subseção Judiciária Federal (ID 954835).

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi deferido (ID 1182034).

Citada, a União pugnou pela improcedência do pedido, tecendo comentários sobre o entendimento do STF e STJ a respeito da inclusão do valor do ICMS na composição da receita bruta operacional da pessoa jurídica contribuinte do PIS e da COFINS, e do valor do ICMS e outros tributos e encargos que integram o seu faturamento, defendendo a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Asseverou, por fim, que embora concluído o RE 574.706 no qual se afastou a inclusão do ICMS no PIS e na COFINS, pende ainda decisão a respeito do pedido de modulação dos efeitos da decisão (ID 1473540).

Na fase de especificação de provas, a União afirmou não ter provas a produzir (ID 2191373).

A autora manifestou-se em réplica e declinou do interesse na produção de outras provas (ID 2316198).

É o relatório do necessário. Decido.

2. FUNDAMENTAÇÃO

A respeito da contribuição social incidente sobre o faturamento – COFINS, a Constituição Federal, após a edição da Emenda Constitucional n.º 20/98, estabelece que:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

Sobre a contribuição ao PIS, o fundamento constitucional encontra-se no artigo 239 da Constituição Federal. A Lei Complementar n.º 7/70, que criou referida contribuição, e foi recepcionada pela Constituição de 1988, preceitua no artigo 3.º que as empresas a exercerem atividade de venda de mercadorias devem pagar contribuição ao PIS também sobre o faturamento advindo das operações de vendas de mercadorias.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 150755-1/PE, já havia assentado que o conceito de faturamento corresponde ao da receita bruta da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou exclusivamente de serviços.

Assim, para fins do pagamento da contribuição ao PIS e à COFINS considera-se o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, conforme o disposto na Lei nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, in verbis :

Lei nº 10.637/2002

Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976 .

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

Lei nº 10.833/2003:

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976 .

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, discutiu a matéria e entendeu que o valor do ICMS não forma a base de cálculo da COFINS por não refletir riqueza com venda ou prestação de serviço, mas apenas ônus fiscal, que não é parcela faturada.

Confira-se o teor do que consta no Informativo nº 762/STF:

O valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF [“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos

provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I -

do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento”] — v.

Informativos 161 e 437. Com base nesse entendimento, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, proveu recurso

extraordinário. De início, deliberou pelo prosseguimento na apreciação do feito, independentemente do exame conjunto com a ADC

18/DF (cujo mérito encontra-se pendente de julgamento) e com o RE 544.706/PR (com repercussão geral reconhecida em tema

idêntico ao da presente controvérsia). O Colegiado destacou a demora para a solução do caso, tendo em conta que a análise do

processo fora iniciada em 1999. Ademais, nesse interregno, teria havido alteração substancial na composição da Corte, a

recomendar que o julgamento se limitasse ao recurso em questão, sem que lhe fosse atribuído o caráter de repercussão geral. Em

seguida, o Tribunal entendeu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas

operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza

obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento. Vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar

Mendes, que desproviam o recurso. O primeiro considerava que o montante do ICMS integraria a base de cálculo da COFINS por

estar incluído no faturamento e se tratar de imposto indireto que se agregaria ao preço da mercadoria. O segundo pontuava que a

COFINS não incidiria sobre a renda, e nem sobre o incremento patrimonial líquido, que considerasse custos e demais gastos que

viabilizassem a operação, mas sobre o produto das operações, da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o ISS.

Ressaltava, assim, que, apenas por lei ou por norma constitucional se poderia excluir qualquer fator que compusesse o objeto da

COFINS RE 240785/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 8.10.2014) .(

No mesmo sentido:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS. INCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

CONSOLIDADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da

inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias do

Supremo Tribunal Federal nº 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG).2. Recurso desprovido”( TRF 3 - AI -

AGRAVO DE INSTRUMENTO – 541421 – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/12/2014)

O mesmo raciocínio aplica-se às contribuições ao PIS, pois também calcadas no conceito de faturamento ou receita.

Recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão

geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das

contribuições para o Programa de Integracao Social ( PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), por

entender que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a

base de cálculo dessas contribuições que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Nesse sentido:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da

repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: " O ICMS não compõe a base de cálculo para a

incidência do PIS e da Cofins ". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. (ressaltei). (STF – RE 574706/PR – Rel. Mina. Cármen Lúcia – Plenário – J. em 15.3.2017.)

Embora a União alegue que referido Recurso Extraordinário ainda não teve o seu trânsito em julgado, podendo ocorrer a modulação de seus efeitos, não se sabendo sobre quais contribuintes a decisão produzirá efeitos (fl. 372), tal argumento não pode ser utilizado de forma teórica, baseado em ilações, mesmo porque para que a decisão passe a produzir efeitos pro futuro, primeiro haverão de ser demonstradas as razões de segurança jurídica e/ou excepcional interesse social.

Por outro lado, entendo que uma vez que a Corte Constitucional definiu que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, eventual modulação dos efeitos dessa decisão não enfraquece a força de qualquer outra decisão judicial que, com amparo no precedente constitucional, reconheça também a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de tais exações.

Do contrário, estaria a se permitir o recolhimento indevido de tributos inconstitucionais e o enriquecimento ilícito do Estado ao se eximir de restituir os valores indevidamente cobrados sob a proteção de eventual modulação dos efeitos da decisão.

Anoto, por oportuno, que mesmo sob a égide da Lei 12.973/14 , o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região firmou entendimento no sentido de que a modificação do conceito de receita bruta (pela inserção do § 5º ao art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77), não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEI N.º 12.973/2014. ALARGAMENTO DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei n.º 12.973/2014 inseriu o § 5º ao art. 12 do Decreto-lei n.º 1.598/1977, alargando o conceito de receita bruta. 2. A superveniência de Lei, modificando o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada ao autor a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação. 5. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, observada a impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ. 6. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 7. Apelação provida. Ordem concedida. (AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 366349/SP - 0026415-09.2015.4.03.6100 – TRF3 - Relator Desembargador Federal Nelton dos Santos - Terceira Turma – Data da publicação 12/05/2017)

Destarte, sendo descabida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições objeto desta demanda, a compensação dos valores pagos a maior é medida de rigor.

Os valores devidos deverão ser atualizados monetariamente com base na taxa SELIC, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, até a data do efetivo pagamento.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, e extingo o processo com exame do mérito (art. 487, I, CPC), para assegurar à autora a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS e reconhecer seu direito em compensar/restituir, após o trânsito em julgado da presente decisão, os valores indevidamente recolhidos sob tais rubricas, desde os cinco anos pretéritos ao ajuizamento desta ação, corrigidos pela taxa SELIC a partir das datas dos pagamentos indevidos, na forma da fundamentação.

Condeno a parte ré ao reembolso de eventuais despesas e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago.

Sentença não sujeita ao reexame necessário porquanto fundada em decisão do Plenário do STF, nos termos do art. 496, § 4º, inc. II, do CPC.

Oportunamente, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

P.R.I.O.

GUARULHOS, 28 de novembro de 2017.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1231401055/procedimento-comum-civel-50018692820174036100-subsecao-judiciaria-de-guarulhos-trf03/inteiro-teor-1231401078