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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 09/04/2021
Julgamento
6 de Abril de 2021
Relator
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004428-55.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

Advogados do (a) APELANTE: ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, UNIÃO FEDERAL, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

Advogados do (a) APELADO: ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004428-55.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

Advogados do (a) APELANTE: ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, UNIÃO FEDERAL, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

Advogados do (a) APELADO: ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo Banco Santander do Brasil S/A com a União Federal (Fazenda Nacional) e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando o seguinte:

“Em sede de tutela definitiva:

6.2. DECLARE a impossibilidade de inclusão dos benefícios B91 e B92 citados nos itens 4.3.3 e 4.3.4 e elencados nos Anexo II e III, respectivamente no rol de benefícios acidentários pelo INSS/DPSSO, para fins de cálculo da alíquota FAP 2018, ante a pendência de recurso administrativo com efeito suspensivo nos termos do artigo 21-A, § 2º da Lei 9.213/1991 e perante a não observância do devido processo legal administrativo;

6.3. Determine a exclusão do cálculo do FAP 2018 de todos os 73 benefícios cuja contestação de nexo foi DEFERIDA pelo INSS/Previdência Social, conforme exposto no item 4.3.5, listados no Anexo IV adiante.

6.4. Em eventual alegação da parte adversa pela conclusão ou o indeferimento dos recursos e contestações acima, que sejam o INSS e o MPS impelidos a apresentar cópia dos respectivos processos administrativos, o que permitirá à Autora e a este Juízo conferir o andamento destes processos, bem como permitirá ao juízo conferir a lisura de tais procedimentos;”

A sentença foi proferida com o seguinte dispositivo:

“Diante do exposto:

1) julgo extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, com relação ao INSS por ser parte manifestamente ilegítima. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, em favor do INSS, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no artigo 85, § 8º do Código de Processo Civil, uma vez que o valor da causa é muito baixo.

2) JULGO PROCEDENTE a ação e julgo extinto o feito com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, para determinar que a União não inclua os benefícios previdenciários indicados no anexo IV, já considerados não acidentários, nem inclua os benefícios previdenciários indicados nos anexos II e III, no cômputo do FAP 2018, enquanto os recursos administrativos estiverem pendentes de decisão administrativa. Condeno a ré União Federal ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no artigo 85, § 8º do Código de Processo Civil, uma vez que o valor da causa é muito baixo, bem como ao pagamento das despesas processuais.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I do Novo Código de Processo Civil.”

Sentença não sujeita à remessa oficial.

Apela a União. Em suas razões recursais, suscita, em preliminar, ausência de interesse de agir, pois o cálculo do FAP 2018 ainda não foi divulgado, momento em que será possível impugná-lo administrativamente. Quanto ao mérito, sustenta a constitucionalidade e a legalidade da contribuição ao SAT/RAT com a aplicação do FAP, bem como da metodologia de cálculo do FAP. Demonstra, matematicamente, como entende que deve ser calculado o FAP da autora, chegando ao resultado de “FAP = 1,2814”.

Também apela, na modalidade adesiva, o Santander. Em suas razões recursais, sustenta que os honorários devem ser fixados por percentual sobre o proveito econômico resultante do recálculo do FAP, não sendo possível o arbitramento por equidade.

Com as contrarrazões das partes, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004428-55.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

Advogados do (a) APELANTE: ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, UNIÃO FEDERAL, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

Advogados do (a) APELADO: ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da admissibilidade dos recursos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise.

Do interesse de agir da autora.

A União alega, em preliminar, a ausência de interesse de agir da autora, pois o cálculo do FAP 2018 ainda não foi divulgado e, quando houver a divulgação, será possível impugná-lo administrativamente.

Sem razão a União. A autora não pretende impugnar o FAP 2018 em si, que, à época do ajuizamento, ainda não havia sido divulgado.

Pretende, em verdade, seja atribuído efeito suspensivo aos recursos administrativos interpostos pela empresa contra a aplicação do nexo técnico epidemiológico a determinados eventos sofridos por seus empregados, de modo que estes não sejam considerados no cálculo para obtenção do FAP 2018.

Como a pretensão da autora refere-se ao momento anterior da divulgação do FAP, não há necessidade de se aguardar a mencionada publicação.

E, conforme concluído pelo MM. Magistrado a quo, considerando a resistência oferecida pela União nestes autos, a autora possui “justo receio de que os benefícios previdenciários, objeto de contestação administrativa, sejam incluídos no cálculo do FAP como ocorreu em anos anteriores” e, portanto, interesse de agir.

Da legalidade e constitucionalidade da contribuição ao SAT/RAT com a aplicação do FAP.

A Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei nº 8.212/1991) prevê em seu art. 22, II, contribuição previdenciária adicional a cargo das empresas para financiar os benefícios da aposentadoria especial previstos nos arts. 57 a 58 da Lei nº 8.213/1991, bem como benefícios advindos de incapacidade laboral por acidente de trabalho.

Comumente era conhecida por contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT); atualmente, contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho - GILRAT.

Foi estabelecida pela lei alíquotas de 1, 2 e 3%, consoante grau de risco (leve, médio, grave) de acidente de trabalho da atividade desenvolvida, prevendo-se que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderia alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes (§ 3º).

Tal remissão a atos infralegais para efeito de determinação da alíquota aplicável foi questionada pelos contribuintes sob o argumento de que feriria o princípio tributário da reserva legal. Arguição esta que, todavia, foi afastada pelo Pretório Excelso, que assentou que a lei definia satisfatoriamente a exação e que sua complementação por regulamento não ofendia a Constituição:

CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO: SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO - SAT - LEI 7787/89, ARTS. E 4º; LEI 8212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9732/98 - DECRETOS 612/92, 2173/97 E 3048/99 - CF, ARTIGO 195, § 4º; ART. 154, II; ART. 5º, II; ART. 150, I.

1. Contribuição para o custeio do Seguro Acidente de Trabalho - SAT : Lei 7787/89, art. , II; Lei 8212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c.c. art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, CF, art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição ao SAT .

2. O art. , II, da Lei 7787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

3. As Leis 7787/89, art. , II, e 8212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF, art. , II, e da legalidade tributária, CF, art. 150, I.

4. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.

(RE nº 343446, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 04/04/2003, pág. 01388)

Outrossim, sua legalidade já foi afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se dessume do enunciado da Súmula nº 351/STJ.

Ato contínuo, a Lei nº 10.666/2003 previu, em seu art. 10, a possibilidade de redução de até 50% e majoração de até 100% dessas alíquotas, conforme dispusesse o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS).

Tal previsão foi regulamentada pelo Decreto nº 6.042/2007, incluindo o art. 202-A no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999) que previu elemento denominado Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O mesmo raciocínio do RE nº 343446 há de ser empregado com relação à aplicação do FAP. Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade em razão da majoração da alíquota se dar por critérios definidos em decreto. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03.

Ou seja, da mesma forma que o STF concluiu pela constitucionalidade e legalidade da definição das alíquotas diferenciadas de 1%, 2% e 3% em função do grau de risco (leve, médio e grave), através de critérios definidos em decreto regulamentar, é de se concluir também pela constitucionalidade e legalidade da redução e majoração da alíquota, de 50% a 100%, em função do desempenho da empresa, conforme critérios definidos no regulamento e metodologia apurada pelo CNPS.

Deveras, dado seu caráter extremamente abstrato, não é possível ou desejável à lei adentrar em caracteres técnicos particulares, ficando a cargo dos atos infralegais, observadas as diretrizes legais, fixar os parâmetros relativos à análise de situações concretas.

Atento que, posteriormente, foi verificado que os parâmetros utilizados eram deficientes, porquanto o quantum arrecadado para fins dos benefícios arrecadados era consideravelmente inferior aos gastos acidentários da Previdência, sendo necessária novel metodologia que efetivamente implementasse a equidade na forma de custeio e o equilíbrio atuarial do sistema, o que ocorreu com o advento do Decreto nº 6.957/2009, que definiu o FAP como multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000) - art. 202-A, § 1º, do RPS.

E nem se alegue o aumento da quantidade de acidentes de trabalho a partir da implementação da nova sistemática. Tal se deve ao fato de que a regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), documento pelo qual o empregador notifica acidente de trabalho ou de trajeto e doença ocupacional.

Muito embora as sociedades empresárias tivessem obrigação de comunicar tais sinistros até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, sob pena de multa (arts. 286 e 336 do RPS), mesmo assim, para evitar a majoração de suas alíquotas, observava-se uma subnotificação dos empregadores quanto a tais acontecimentos.

Aperfeiçoando tal modelo, a novel sistemática (Resolução CNPS n. 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela Resolução MPS/CNPS n. 1.316, de 31.5.2010) tem como base, além da CAT, registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS, concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela perícia médica da autarquia, destacando-se aí o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário NTEP.

Este está previsto no art. 21-A da Lei nº 8.213/1991, que prevê que a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento.

Ressalte-se que os empregadores podem insurgir-se contra o estabelecimento do Nexo, dentro dos prazos dispostos na Instrução Normativa INSS/PRES nº 31, de 10 de setembro de 2008.

Adicionalmente, a metodologia utiliza dados populacionais empregatícios registrados no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS, e a expectativa de sobrevida do segurado a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Assim, a insurgência apresentada pela parte impetrante que, como parte considerável dos contribuintes, teve sua alíquota incrementada, é, na verdade, contra o fato de que a nova sistemática tem um campo de dados muito mais abrangente, que lhe permite verificar a situação real de cada empresa, diferentemente do que ocorria no passado, em que era muito mais fácil mascarar os números reais de acidentes.

O cálculo para aferimento do FAP utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto desses três fatores.

Por fim, após esse processo, é averiguado se a Taxa de Mortalidade no setor está acima da média nacional ou se a Taxa de Rotatividade é superior a 75% (dobro da média nacional), caso em que é majorada de 1 a 2% a alíquota do CNAE.

Como se observa, o cálculo foi objetivo e embasado em uma ampla rede de dados públicos, afastando-se a pecha de qualquer arbitrariedade.

Advirto que o princípio da igualdade na sua concepção material - ínsita aos direitos fundamentais denominados de segunda geração -, adotada pela Constituição, não significa impossibilidade de tratamento díspar na ótica individualista liberal, mas sim o conceito aristotélico de tratar diferentemente os desiguais. O que o art. 5º da Constituição veda são perseguições e discriminações odiosas, i.e., sem que não haja pertinência lógica entre o fator de discrímen escolhido pela norma e a finalidade para qual se propõe (Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade).

A igualdade de todos em relação a todas as posições jurídicas não produziria apenas normas incompatíveis com sua finalidade, sem sentido e injustas; ela também eliminaria as condições para o próprio exercício da competência legislativa.

A sistemática adotada consubstancia o princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social, conforme estabelece o inciso V do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, bem como a consolidação dos princípios da proporcionalidade e do equilíbrio atuarial.

Tem, além do mais, escopo extrafiscal de fortalecer a prevenção dos acidentes e doenças do trabalho, robustecendo as políticas públicas a fim de se alcançar avanços maiores rumo às melhorias ambientais no trabalho e à maior qualidade de vida para todos os trabalhadores do país.

Em outras palavras, há um suporte empírico para a diferenciação, que é um elemento pertinente com a finalidade normativa, e o elemento indicativo da medida de comparação possui uma relação causal estatisticamente fundada com a medida de comparação (cf. Humberto Ávila, Teoria da Igualdade Tributária, 3ª ed., pg.47-48).

Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes do Anexo V, do Decreto nº 3.048/99, com as alterações do Decreto nº 6.042/07, e posteriormente do Decreto nº 6.958/09, observo que a metodologia de cálculo do FAP foi aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, através das Resoluções nºs 1.308/09 e 1.309/09, sendo os "percentis" de cada um dos elementos gravidade, frequência e custo, por Subclasse, divulgado originariamente pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 254, de 24 de setembro de 2009.

Desde então, Portaria anual respectiva torna públicos os índices que serão utilizados no ano seguinte (a atual é a Portaria nº 390 do MF, de 28 de setembro de 2016).

Ainda, pública-se anualmente no Diário Oficial da União os róis dos percentis, além de divulgar-se na rede mundial de computadores a discriminação dos elementos que compõem o FAP de cada contribuinte, o que permite aos mesmos a verificação de correção da alíquota aplicada, bem como sua performance relativamente à sua Subclasse (art. 202-A, § 5º, do Decreto nº 3.048/99).

Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão respectiva.

Por conseguinte, há um amplo acesso dos empregadores aos dados utilizados e possibilidade de correção por defesa, mostrando-se, assim, desarrazoada afirmação genérica de aumento arbitrário, sem sequer trazer aos autos a ampla gama de dados disponibilizados.

Não há que se falar, ainda, na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os outros contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN que veda a divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

A insatisfação manifestada pelos contribuintes, em confronto com os elementos indicativos apresentados órgãos governamentais, tornam indispensáveis o oferecimento de elementos probatórios - o que restou desatendido -, ressaltando-se que a inclusão de acidentes in itinere no cálculo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, d da Lei nº 8.213/91 (Ac 00022601520104036100, Desembargadora Federal Ramza Tartuce, Quinta Turma, E-DJF3 Judicial 1 Data: 25/09/2012; Ac: 1058 Sp 0001058-32.2012.4.03.6100, Relator: Juiz Convocado Paulo Domingues, Data de Julgamento: 27/08/2013, Primeira Turma).

Advirta-se, nesse viés, que o STJ já decidiu que as insurreições dos contribuintes contra a metodologia de cálculo não encontram no mandado de segurança o instrumento indicado ante a necessidade de dilação probatória:

3. Os procedimentos em torno do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção e os critérios professados pela impetrante demandam dilação probatória, inclusive com prova pericial, impossível de realização na estreita via do mandado de segurança. Precedentes da 1ª Seção.

(MS 13.448/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

Ressalto que, embora o CNPS, em 17.11.2016, tenha aprovado alterações no cálculo do FAP - inclusive para excluir do cômputo os acidentes de trajeto -, tal, por disposição expressa, apenas tem aplicabilidade para as contribuições a partir de 2018. Princípio da irretroatividade tributária, devendo as exações serem auferidas consoante a legislação (art. 96, CTN) vigente quando do fato gerador.

Observe-se que no sentido da constitucionalidade e legalidade da aplicação do fator acidentário de prevenção (FAP) já se fixou o entendimento desta Corte: AI 2010.03.00.002250-3, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, Segunda Turma, j. 06/04/2010, DJF3 15/04/2010; AG nº 0002472-03.2010.4.03.0000 / SP, 5ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, j. 03/05/2010; AMS 00162247520104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2013; AMS 00195799320104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2014; AC 00027760520104036110, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2014; AC 00034507120064036126, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014.

Da impossibilidade de não incluir os benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados na via administrativa.

A autora pretende a não inclusão dos benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados na via administrativa.

É verdade que art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) prevê efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por empregado da autora, considerando-o, portanto, de natureza acidentária.

Confira-se o dispositivo:

Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. (Vide Medida Provisória nº 316, de 2006) (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

Art. 21-A. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

§ 1º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

§ 2º A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

§ 2º A empresa ou o empregador doméstico poderão requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso, com efeito suspensivo, da empresa, do empregador doméstico ou do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

Entretanto, a legislação que regulamenta o FAP não menciona a possibilidade de não inclusão dos eventos cujo nexo técnico epidemiológico foi impugnado pela empresa no cálculo do FAP.

Ressalte-se que o cálculo do FAP é realizado anualmente a partir dos eventos ocorridos em certos meses dos dois anos anteriores e com validade para o ano subsequente, de modo que é necessária certa rapidez no cálculo do FAP, não sendo viável que se aguarde indeterminadamente o julgamento das impugnações e recursos administrativos.

Nesse sentido, conclui-se que a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social)é voltada precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra aplicável ao regime jurídico do FAP.

Ademais, é evidente que, caso prevaleçam os recursos administrativos da empresa, será assegurado o direito da empresa à restituição do indébito. Assim, a ausência de efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa, porquanto eventual acolhimento da impugnação na esfera administrativa.

Confira-se o seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. FATOR ACIDENTÁRIO PREVIDENCIÁRIO - FAP. EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS. NEXO PROFISSIONAL/TRABALHO E TÉCNICO INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA IRRISÓRIO. APLICAÇÃO DO § 8º DO ART. 85. MAJORAÇÃO. ART. § 11 DO ART. 85.

1. A legitimidade passiva é unicamente da Fazenda Nacional, uma vez que é ela o sujeito ativo tributário da contribuição em questão, é a ela que incumbe a sua fiscalização e cobrança, sendo irrelevante qual seja o órgão encarregado do julgamento dos recursos administrativos.

2. A lei somente confere efeito suspensivo ao recurso pertinente ao nexo técnico epidemiológico previdenciário. Nas demais hipóteses - nexo profissional/trabalho e técnico individual - os recursos não têm efeito suspensivo.

3. Não se vislumbra fundamento jurídico a sustentar a extensão, por analogia, da regra que consagra o efeito suspensivo, em ordem a aplicá-la também aos recursos atinentes ao nexo profissional/trabalho e ao nexo técnico individual, sobretudo porque a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social)é voltada precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra específica do regime jurídico do FAP.

4. Ademais, a ausência de efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa, porquanto eventual acolhimento da impugnação na esfera administrativa ensejará a restituição do indébito.

5. A fixação dos honorários advocatícios de sucumbência não fica atrelada aos limites percentuais previstos no caput parágrafo 2º do art. 85 do CPC/2015, devendo-se pautar pelo disposto nos incisos do § 2º, conforme expressamente previsto na parte final do § 8º do mesmo art. 85, considerando o valor irrisório atribuído à demanda.

6. Assim, considerando o disposto no parágrafo 8º do art. 85 do CPC/2015, condeno a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), atualizados pelo IPCA-E a contar desta decisão.

7. Majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados no item anterior, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015, percentual que deverá ser acrescido uma única vez à verba honorária.

(TRF4, AC 5026606-55.2015.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 24/05/2017)

Por todas as razões expostas, a sentença deve ser reformada para afastar a determinação de não inclusão, no cômputo do FAP 2018, dos benefícios previdenciários indicados nos Anexos II e III da petição inicial, cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados administrativamente pela autora e encontram-se pendentes de apreciação.

Da não inclusão dos benefícios convertidos em benefícios não acidentários.

A autora, também, pugna pela não inclusão de 73 benefícios listados no Anexo IV da inicial, cujas contestações administrativas foram acolhidas pela Administração.

Conforme se depreende dos documentos de Id. 2006136, 2006137, 2006138, 2006139, 2006140, 2006141, 2006142, 2006143, 2006144 e 2006145, as impugnações administrativas da empresa foram deferidas em última instância e os benefícios foram convertidos em benefícios de natureza não acidentária (classificação “B31”).

Havendo reconhecimento definitivo da administração quanto à natureza não acidentária dos benefícios, não é possível o computo desses eventos no cálculo do FAP.

Assim, a sentença deve ser mantida quanto a este tópico.

Da inversão do ônus de sucumbência.

Custas ex lege.

Embora se trate de processo em que a Fazenda Pública é parte, não é possível aplicar as disposições do artigo 85, § 2º a , do CPC/2015, porquanto a autora atribuiu valor irrisório à causa (R$ 937,00), que evidentemente não corresponde ao proveito econômico pleiteado.

Deve ser aplicado o § 8º do art. 85, que prevê a possibilidade de fixação por equidade quando o valor da causa for muito baixo.

Assim, inverto o ônus de sucumbência, pois a autora obteve êxito em parcela ínfima de sua pretensão. E mantenho o arbitramento realizado pelo MM. Magistrado a quo em R$ 1.000,00 (mil reais), em razão da simplicidade da causa, em que se discute apenas matéria de direito.

Por fim, consigne-se que, com a inversão do ônus de sucumbência, resta prejudicado o apelo da parte autora.

Dispositivo.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União para afastar a determinação de não inclusão, no cômputo do FAP 2018, dos benefícios previdenciários indicados nos Anexos II e III da petição inicial, cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados administrativamente pela autora e encontram-se pendentes de apreciação, e inverter o ônus de sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, prejudicada a apelação da parte autora.

É como voto.


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004428-55.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

Advogados do (a) APELANTE: ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, UNIÃO FEDERAL, BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

Advogados do (a) APELADO: ANDERSON ANGELO VIANNA DA COSTA - PR59738-A, CLAUDIA SALLES VILELA VIANNA - PR26744-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Pedi vista dos autos para melhor análise do feito.

Conforme consignou o e. Relator:

“Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo Banco Santander do Brasil S/A com a União Federal (Fazenda Nacional) e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando o seguinte:

‘Em sede de tutela definitiva:

6.2. DECLARE a impossibilidade de inclusão dos benefícios B91 e B92 citados nos itens 4.3.3 e 4.3.4 e elencados nos Anexo II e III, respectivamente no rol de benefícios acidentários pelo INSS/DPSSO, para fins de cálculo da alíquota FAP 2018, ante a pendência de recurso administrativo com efeito suspensivo nos termos do artigo 21-A, § 2º da Lei 9.213/1991 e perante a não observância do devido processo legal administrativo;

6.3. Determine a exclusão do cálculo do FAP 2018 de todos os 73 benefícios cuja contestação de nexo foi DEFERIDA pelo INSS/Previdência Social, conforme exposto no item 4.3.5, listados no Anexo IV adiante.

6.4. Em eventual alegação da parte adversa pela conclusão ou o indeferimento dos recursos e contestações acima, que sejam o INSS e o MPS impelidos a apresentar cópia dos respectivos processos administrativos, o que permitirá à Autora e a este Juízo conferir o andamento destes processos, bem como permitirá ao juízo conferir a lisura de tais procedimentos;’

A sentença foi proferida com o seguinte dispositivo:

‘Diante do exposto:

1) julgo extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, com relação ao INSS por ser parte manifestamente ilegítima. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, em favor do INSS, que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no artigo 85, § 8º do Código de Processo Civil, uma vez que o valor da causa é muito baixo.

2) JULGO PROCEDENTE a ação e julgo extinto o feito com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, para determinar que a União não inclua os benefícios previdenciários indicados no anexo IV, já considerados não acidentários, nem inclua os benefícios previdenciários indicados nos anexos II e III, no cômputo do FAP 2018, enquanto os recursos administrativos estiverem pendentes de decisão administrativa. Condeno a ré União Federal ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no artigo 85, § 8º do Código de Processo Civil, uma vez que o valor da causa é muito baixo, bem como ao pagamento das despesas processuais.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I do Novo Código de Processo Civil.’

Sentença não sujeita à remessa oficial.

Apela a União. Em suas razões recursais, suscita, em preliminar, ausência de interesse de agir, pois o cálculo do FAP 2018 ainda não foi divulgado, momento em que será possível impugná-lo administrativamente. Quanto ao mérito, sustenta a constitucionalidade e a legalidade da contribuição ao SAT/RAT com a aplicação do FAP, bem como da metodologia de cálculo do FAP. Demonstra, matematicamente, como entende que deve ser calculado o FAP da autora, chegando ao resultado de ‘FAP = 1,2814’.

Também apela, na modalidade adesiva, o Santander. Em suas razões recursais, sustenta que os honorários devem ser fixados por percentual sobre o proveito econômico resultante do recálculo do FAP, não sendo possível o arbitramento por equidade.”

O e. Relator, em seu voto, consignou, em síntese:

- Não há que se falar em ausência de interesse de agir da autora, pois pretende “seja atribuído efeito suspensivo aos recursos administrativos interpostos pela empresa contra a aplicação do nexo técnico epidemiológico a determinados eventos sofridos por seus empregados, de modo que estes não sejam considerados no cálculo para obtenção do FAP 2018. Como a pretensão da autora refere-se ao momento anterior da divulgação do FAP, não há necessidade de se aguardar a mencionada publicação.” Além do que, houve resistência da União nestes autos, “havendo justo receio de que os benefícios previdenciários, objeto da contestação administrativa, sejam incluídos no cálculo do FAP como ocorreu em anos anteriores”;

- Legalidade e constitucionalidade da contribuição ao SAT/RAT com a aplicação do FAP;

- A autora pretende a não inclusão dos benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados na via administrativa;

- É verdade que art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) prevê efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por empregado da autora, considerando-o, portanto, de natureza acidentária;

- Entretanto, a legislação que regulamenta o FAP não menciona a possibilidade de não inclusão dos eventos cujo nexo técnico epidemiológico foi impugnado pela empresa no cálculo do FAP;

- Ressalte-se que o cálculo do FAP é realizado anualmente a partir dos eventos ocorridos em certos meses dos dois anos anteriores e com validade para o ano subsequente, de modo que é necessária certa rapidez no cálculo do FAP, não sendo viável que se aguarde indeterminadamente o julgamento das impugnações e recursos administrativos;

- Nesse sentido, conclui-se que a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social)é voltada precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra aplicável ao regime jurídico do FAP;

- Ademais, é evidente que, caso prevaleçam os recursos administrativos da empresa, será assegurado o direito da empresa à restituição do indébito. Assim, a ausência de efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa, porquanto eventual acolhimento da impugnação na esfera administrativa;

- Por todas as razões expostas, a sentença deve ser reformada para afastar a determinação de não inclusão, no cômputo do FAP 2018, dos benefícios previdenciários indicados nos Anexos II e III da petição inicial, cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados administrativamente pela autora e encontram-se pendentes de apreciação;

- A autora, também, pugna pela não inclusão de 73 benefícios listados no Anexo IV da inicial, cujas contestações administrativas foram acolhidas pela Administração. Conforme se depreende dos documentos de Id. 2006136, 2006137, 2006138, 2006139, 2006140, 2006141, 2006142, 2006143, 2006144 e 2006145, as impugnações administrativas da empresa foram deferidas em última instância e os benefícios foram convertidos em benefícios de natureza não acidentária (classificação “B31”). Havendo reconhecimento definitivo da administração quanto à natureza não acidentária dos benefícios, não é possível o computo desses eventos no cálculo do FAP. Assim, a sentença deve ser mantida quanto a este tópico;

- Inverto o ônus de sucumbência, pois a autora obteve êxito em parcela ínfima de sua pretensão. E mantenho o arbitramento realizado pelo MM. Magistrado a quo em R$ 1.000,00 (mil reais), em razão da simplicidade da causa, em que se discute apenas matéria de direito;

- Dou parcial provimento à apelação da União para afastar a determinação de não inclusão, no cômputo do FAP 2018, dos benefícios previdenciários indicados nos Anexos II e III da petição inicial, cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados administrativamente pela autora e encontram-se pendentes de apreciação, e inverter o ônus de sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, prejudicada a apelação da parte autora.

Observo o seguinte.

Conforme consignado pelo e. Relator, requer a autora “seja atribuído efeito suspensivo aos recursos administrativos interpostos pela empresa contra a aplicação do nexo técnico epidemiológico a determinados eventos sofridos por seus empregados, de modo que estes não sejam considerados no cálculo para obtenção do FAP 2018”.

Então, vejamos.

Conforme dispunha o artigo 202-B do Decreto 3.048/99:

“Art. 202-B. O FAP atribuído às empresas pelo Ministério da Previdência Social poderá ser contestado perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias da sua divulgação oficial. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020).

§ 1º A contestação de que trata o caput deverá versar, exclusivamente, sobre razões relativas a divergências quanto aos elementos previdenciários que compõem o cálculo do FAP. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020).

§ 2º Da decisão proferida pelo Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional, caberá recurso, no prazo de trinta dias da intimação da decisão, para a Secretaria de Políticas de Previdência Social, que examinará a matéria em caráter terminativo. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020).

§ 3º O processo administrativo de que trata este artigo tem efeito suspensivo. (Incluído pelo Decreto nº 7.126, de 2010) (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020).”

Já o artigo 21-A da Lei 8.213/91, inserido no capítulo que trata das prestações decorrentes de acidente do trabalho devidas pela Previdência Social aos segurados e dependentes, dispõe:

“Art. 21-A. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)

§ 1º A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

§ 2º A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)

§ 2º A empresa ou o empregador doméstico poderão requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso, com efeito suspensivo, da empresa, do empregador doméstico ou do segurado ao Conselho de Recursos da Previdência Social. (Redação dada pela Lei Complementar nº 150, de 2015)”

No caso dos autos, conforme consignado, não se cogita a aplicação de efeito suspensivo à contestação do FAP atribuído à empresa, nos termos do Decreto 3.048/99.

O que se cogita é a aplicação de efeito suspensivo à contestação apresentada contra a consideração de existência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo.

Na linha do que foi fundamentado pelo e. Relator, de fato, poderia se vislumbrar, numa análise mais apressada, não ser aplicável, no âmbito tributário, o efeito suspensivo previsto no artigo 21-A da Lei 8.213/91 a esse tipo de contestação (insurgência contra o nexo), dado que tal dispositivo, inserido no capítulo que trata das prestações decorrentes de acidente do trabalho devidas pela Previdência Social aos segurados e dependentes, poderia ser considerado voltado precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista.

Contudo, o efeito suspensivo nesse tipo de contestação (insurgência contra o nexo), ao atingir direta e frontalmente a exigibilidade do crédito tributário, impõe a aplicação do artigo 151, III, do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; (...)”

O Código Tributário Nacional é claro no sentido da suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando pendentes reclamações e recursos que, nos termos da lei reguladora do respectivo processo tributário administrativo, lhes confira efeitos suspensivos.

Desse modo, entendo que, enquanto pendente o julgamento administrativo acerca do nexo técnico epidemiológico de determinado evento, descabe a inclusão dele no cálculo do FAP, em decorrência do disposto no artigo 151, III, do CTN.

Na mesma linha de se considerar indevida a utilização de eventos impugnados administrativamente (e ainda não decididos definitivamente) no cálculo do FAP, destaco o seguinte julgado da Segunda Turma desta Corte:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - PRAZO DECADENCIAL - INICIO COM A DECISÃO DEFINITIVA ADMINISTRATIVA - OBSTACULIZAÇÃO AO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - IMPOSSIBILIDADE - ATO ADMINISTRATIVO PRIVATIVA DA AUTORIDADE FAZENDÁRIA - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - NÃO RECONHECIDA - UNIÃO FEDERAL - ÓRGÃO ARRECADADOR DA CONTRIBUIÇÃO AO RAT/SAT - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO RECONHECIDA - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS DOCUMENTOS QUE ALICERÇAM A TESE AUTORAL - VERIFICADA - ARGUMENTAÇÃO DA APELANTE RESTRITA ÀS PRELIMINARES DE MÉRITO - COMPROVADA - DIREITO DA APELADA A NÃO TER COMPUTADO NO INDICE FAP OS BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS PENDENTES DE DECISÃO DEFINITIVA EM RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Preliminarmente, a apelante sustenta a impossibilidade jurídica do pedido em razão do prazo decadencial para constituição do FAP. Aduz que a apelada, em última análise, deseja obstaculizar o lançamento do crédito tributário, em violação ao disposto no artigo 142 do CTN.

No tocante ao prazo decadencial, este somente começará a fluir quando a decisão do recurso administrativo transitar em julgado, quando, definitivamente haverá a ocorrência do fato gerador.

Não há que se falar que a apelada quer obstar o lançamento tributário, porquanto a matéria em debate é anterior à formação do fato gerador. Ademais, não há como se impedir o lançamento tributário que é ato administrativo privativo da autoridade fazendária.

Alega a apelante a falta de interesse de agir, porquanto o momento oportuno para o questionamento quanto ao cálculo do FAP é posterior à sua divulgação. Entendo que o interesse de agir da apelada está configurado quando sofre impacto financeiro negativo por ser computado no FAP os benefícios acidentários pendentes de recursos administrativos com efeito suspensivo e também os benefícios ainda não confirmados pelo perito do INSS.

O art. 2º da Lei 11.457/2007 dispõe que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Assim, a UNIÃO FEDERAL é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, porquanto é órgão arrecadador da contribuição ao RAT/SAT majorada pelo multiplicar FAP.

O objeto da presente ação é impedir que os benefícios previdenciários concedidos pelo INSS e que tenham recursos administrativos pendentes de julgamento na esfera administrativa sejam computados no cálculo do FAP. A apelada sustenta que não é possível considerar como acidentários os benefícios enquanto não houver julgamento definitivo na esfera administrativa ou quando o perito do INSS não tiver concluído a investigação técnica, "verbis":

"Todo o processo administrativo, registre-se, deve pautar-se na Lei 9.784/1999, sendo essa a garantia prevista na Carta Constitucional, art. (incisos LIV e LV) e artigo 37 (caput) e é certo, pois, que se o perito do INSS ainda não tiver concluído a investigação técnica e definido, mediante decisão administrativa, não se pode falar em acidente caracterizado, não sendo possível sua inclusão no cálculo do FAP.

O mesmo se pode afirmar quanto às ocorrências cuja presunção acidentária foi atribuída mediante decisão da perícia do INSS, mas que foram recorridas e cuja decisão encontra-se ainda pendente de análise por parte do CRPS, já que a lei, nesse caso específico, deixa expresso o efeito suspensivo. (...)" (F. 34)

Aduz a apelada que desde o primeiro FAP, divulgado em 2009 e com vigência em 2010, as rés tem utilizado no cálculo a totalidade das ocorrências, ainda que pendentes de caracterização por parte do perito do INSS ou de decisão administrativa em sede do CRPS. (F. 31)

Verifico a ausência de impugnação específica da apelante quanto aos documentos e fatos que alicerçam a tese autoral, restringindo toda a sua argumentação apenas nas preliminares de mérito.

Destarte, reconheço o direito da apelada em não ter computado no índice FAP os benefícios previdenciários concedidos pelo INSS que tenham sido impugnados administrativamente e que ainda não tenham sido decididos definitivamente, bem como, os benefícios acidentários pendentes de confirmação pericial pelo INSS.

Por fim, nos termos do § 11 do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do citado artigo. Para tanto, deve-se levar em conta a atividade do advogado na fase recursal, bem como a demonstração do trabalho adicional apresentado pelo advogado. Honorários advocatícios majorados em 1%. Remessa oficial e apelação desprovidas.

(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2292057 ..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 0010612-48.2015.4.03.6144 ..PROCESSO_ANTIGO: 201561440106120 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2015.61.44.010612-0, ..RELATOR DES. FED. COTRIM GUIMARÃES:, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/10/2019 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

(destaquei)

Por fim, não se há de falar da possibilidade de o contribuinte, no futuro, uma vez vitorioso na impugnação administrativa, repetir valores pagos, dado que nosso sistema não compactua com a prática do solve et repete, repelida pela Doutrina e pela Jurisprudência.

Segundo definição de PLÁCIDO E SILVA, solve et repete designa regime adotado no Direito "diante do qual o contribuinte que é compelido e pagar certo tributo ou certa multa, mesmo que se mostrem indevidos, não pode recorrer da imposição para a autoridade ou poder superior, sem que, primeiro, deposite ou preste caução idônea relativa a importância que lhe é exigida, embora, a seguir, se reconhecido o seu direito e a improcedência da exigência, lhe seja restituído o depósito ou liberação da caução".

No entanto, segundo HELENO TORRES, "Nosso sistema jurídico contém rígidas limitações constitucionais e prescreve garantias irredutíveis aos contribuintes, com a finalidade de preservar a segurança jurídica nas relações tributárias. Cumpre lembrar que a segurança jurídica é princípio expresso em nossa Constituição, no seu preâmbulo, no artigo , caput, e em várias disposições autônomas. Trata-se de uma garantia lato sensu que permite a concretização dos direitos e liberdades fundamentais. Dentre estes, a preservação da confiança e da boa-fé. É que a legalidade, para realizar a função certeza, reclama a confiança legítima na atuação dos órgãos estatais, como corolário da segurança jurídica. Uma das conquistas da segurança jurídico no Direito Positivo brasileiro foi a superação do emprego do princípio solve et repete em matéria de cobrança de tributos, o que se traduzia como uma expressão de privilégio da administração pública de executividade dos atos tributários." (in CONSULTOR JURÍDICO 6.11.2013).

Já para Jurisprudência do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, o solve et repete foi expressamente repelido quando do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.104.775-RS, quando se apreciou a exigência de multa discutida na esfera administrativa, assentando-se nesse julgado o seguinte entendimento:

"1.4.Caso a multa ainda não esteja vencida, seja porque o condutor ainda não foi notificado, seja porque a defesa administrativa ainda está em curso, não poderá a autoridade de trânsito condicionar a liberação do veículo ao pagamento da multa, que ainda não é exigível ou está com sua exigibilidade suspensa. Se assim não fosse, haveria frontal violação ao contraditório e da ampla defesa, com a adoção da vetusta e odiosa fórmula do solve et repete."

Destarte, à luz do quanto demonstrado nos autos, considerando a aplicação do artigo 151, III do CTN, os postulados da segurança jurídica e, ainda, a impossibilidade de se adotar o vetusto e odioso "princípio" do solve et repete, deve o recurso da União ser desprovido.

Apelou também o Santander. Sustenta que os honorários devem ser fixados por percentual sobre o proveito econômico resultante do recálculo do FAP, não sendo possível o arbitramento por equidade.

Mantenho a sentença também nesse ponto. Conforme consignou o Juiz:

“Condeno a ré União Federal ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), com fundamento no artigo 85, § 8º do Código de Processo Civil, uma vez que o valor da causa é muito baixo (R$ 937,00), bem como ao pagamento das despesas processuais.”

Ante o exposto, DIVIRJO PARCIALMENTE do e. Relator e NEGO PROVIMENTO às apelações da União e da autora.

É o voto.


E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT COM APLICAÇÃO DO FAP. CÁLCULO DO FAP 2018. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DOS BENEFÍCIOS CUJOS NEXOS TÉCNICOS EPIDEMIOLÓGICOS IMPUGNADOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA PELA EMPRESA E ENCONTRAM-SE PEDENTES DE DECISÃO DEFINITIVA. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DOS BENEFÍCIOS CUJAS IMPUGNAÇÕES ADMINISTRATIVAS FORAM ACOLHIDAS EM ÚLTIMA INSTÂNCIA. PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PREJUDICADA.

1. A autora pretende seja atribuído efeito suspensivo aos recursos administrativos interpostos pela empresa contra a aplicação do nexo técnico epidemiológico a determinados eventos sofridos por seus empregados, de modo que estes não sejam considerados no cálculo para obtenção do FAP 2018. Como a pretensão da autora refere-se ao momento anterior da divulgação do FAP, não há necessidade de se aguardar a mencionada publicação. E, conforme concluído pelo MM. Magistrado a quo, considerando a resistência oferecida pela União nestes autos, a autora possui “justo receio de que os benefícios previdenciários, objeto de contestação administrativa, sejam incluídos no cálculo do FAP como ocorreu em anos anteriores” e, portanto, interesse de agir.

2. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03. Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC. Implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a consolidação dos princípios da razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF). O acréscimo da alíquota observada pelos contribuintes deve-se ao fato de que a regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT) - arts. 286 e 336 do Decreto nº 3.048/1999 -, metodologia que permitia a subnotificação de sinistros. A novel sistemática (Resolução CNPS nº 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela Resolução MPS/CNPS nº 1.316, de 31.5.2010) tem como base - além da CAT - registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS, concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela perícia médica da autarquia, destacando-se o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP (art. 21-A da Lei nº 8.213/1991), além de dados populacionais empregatícios registrados no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS. O cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-se, assim, pecha de arbitrariedade. Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes, a metodologia de cálculo é aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os "percentis" de cada um dos elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive na rede mundial de computadores (art. 202-A, § 5º, do Decreto nº 3.048/99). Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão respectiva. Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os demais contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN.

3. A autora pretende a não inclusão dos benefícios cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados na via administrativa. É verdade que art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) prevê efeito suspensivo ao recurso interposto contra a decisão que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por empregado da autora, considerando-o, portanto, de natureza acidentária. Entretanto, a legislação que regulamenta o FAP não menciona a possibilidade de não inclusão dos eventos cujo nexo técnico epidemiológico foi impugnado pela empresa no cálculo do FAP. Ressalte-se que o cálculo do FAP é realizado anualmente a partir dos eventos ocorridos em certos meses dos dois anos anteriores e com validade para o ano subsequente, de modo que é necessária certa rapidez no cálculo do FAP, não sendo viável que se aguarde indeterminadamente o julgamento das impugnações e recursos administrativos. Nesse sentido, conclui-se que a previsão do art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social)é voltada precipuamente às esferas previdenciária e trabalhista, outorgando efeito suspensivo tanto ao recurso interposto pela empresa quanto àquele interposto pelo segurado, não constituindo regra aplicável ao regime jurídico do FAP. Ademais, é evidente que, caso prevaleçam os recursos administrativos da empresa, será assegurado o direito da empresa à restituição do indébito. Assim, a ausência de efeito suspensivo não trará prejuízos à empresa, porquanto eventual acolhimento da impugnação na esfera administrativa. Por todas as razões expostas, a sentença deve ser reformada para afastar a determinação de não inclusão, no cômputo do FAP 2018, dos benefícios previdenciários indicados nos Anexos II e III da petição inicial, cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados administrativamente pela autora e encontram-se pendentes de apreciação.

4. A autora, também, pugna pela não inclusão de 73 benefícios listados no Anexo IV da inicial, cujas contestações administrativas foram acolhidas pela Administração. Conforme se depreende dos documentos de Id. 2006136, 2006137, 2006138, 2006139, 2006140, 2006141, 2006142, 2006143, 2006144 e 2006145, as impugnações administrativas da empresa foram deferidas em última instância e os benefícios foram convertidos em benefícios de natureza não acidentária (classificação “B31”). Havendo reconhecimento definitivo da administração quanto à natureza não acidentária dos benefícios, não é possível o computo desses eventos no cálculo do FAP. Assim, a sentença deve ser mantida quanto a este tópico.

5. Ônus de sucumbência invertido.

6. Apelação da União parcialmente provida. Apelação da parte autora prejudicada.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação da União para afastar a determinação de não inclusão, no cômputo do FAP 2018, dos benefícios previdenciários indicados nos Anexos II e III da petição inicial, cujos nexos técnicos epidemiológicos foram impugnados administrativamente pela autora e encontram-se pendentes de apreciação, e inverter o ônus de sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Valdeci dos Santos, Cotrim Guimarães e Carlos Francisco; vencido o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que negava provimento às apelações da União e da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

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