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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/04/2021
Julgamento
6 de Abril de 2021
Relator
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0020086-20.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: CAPGEMINI BRASIL S/A, CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CAPGEMINI BRASIL S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do (a) APELANTE: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
Advogado do (a) APELANTE: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
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APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CAPGEMINI BRASIL S/A, CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CAPGEMINI BRASIL S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A.

Advogado do (a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
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Advogado do (a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
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OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0020086-20.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: CAPGEMINI BRASIL S/A, CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CAPGEMINI BRASIL S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do (a) APELANTE: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
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APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CAPGEMINI BRASIL S/A, CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CAPGEMINI BRASIL S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A.

Advogado do (a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de ação ordinária ajuizada por com Braxis S/A (matriz e filiais) contra a União Federal (Fazenda Nacional), objetivando o seguinte:

"183. Diante do exposto, pede a Autora digne-se Vossa Excelência de julgar a presente ação integralmente procedente para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora a recolher a contribuição para o SAT/RAT com as alíquotas majoradas em razão da aplicação do índice do FAP, ou de outro que venha a substituí-lo, condenando-se a Ré a restituir os valores recolhidos indevidamente a tal título, pela via da compensação.

184. Subsidiariamente, na hipótese de não serem acolhidos os pedidos acima, pede-se a decretação de procedência da demanda para o fim de:

(i) declarar a inexistência de relação jurídica entre Autora e Ré que autorize a Ré a incluir, no cômputo do FAP, quaisquer acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 dias, bem como em razão de acidentes de trajeto, seja em relação aos FAPs relativos aos anos de 2010, 2011 e 2012, bem como aos índices que venham, futuramente, ser fixados para a Autora;

(ii) sucessivamente ao pedido constante no item 'i', condenar a Ré a efetuar o recálculo dos FAPs dos anos de 2010, 2011 e 2012, sem a inclusão das acidentalidades ali mencionadas, bem como a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pela Autora em face da aplicação do FAP antes de referido recálculo;

(iii) Especificamente em relação ao ano de 2010, declarar a inexistência de relação jurídica entre Autora e Ré que autorize a Ré a incluir, no cômputo do FAP. as acidentalidades NITs ns. 12661036077, 2107408171, 13079428934, 12055980736, 13543127933, 12852929505, 13052799931, 12878872934, 13955488720 (originárias de acidentes de trajeto), NITs ns. 12168215318, 13207508854, 13173261770, 19015499317, 12182981677, 13585532852, 12831845507, 12490578482, 13165259274, 13543127933, 13543127933, 13052799931, 12878872934, 13955488720 (originárias de afastamento por período igual ou inferior a 15 dias); e NITs ns. 12953635604, 10814823618, 17048544412, 20139051044 e 10686528201 (originárias da inexistência de relação entre a atividade desenvolvida pelo empregado e a doença por ele contraída);

(iv) uma vez que a ocorrência de tais eventos não provém de qualquer espécie de conduta, culposa ou dolosa, omissiva ou comissiva da Autora, não podendo ser considerados como acidentes de trabalho para fins de agravamento do FAP;

(v) sucessivamente ao pedido constante no item 'iii', condenar a Ré a efetuar o recálculo do FAP do ano de 2010, sem a inclusão das acidentalidades ali mencionadas, bem como a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pela Autora em face da aplicação do FAP antes de referido recálculo;

(vi) Ainda em relação ao ano de 2010, determinar o reprocessamento do FAP adotando-se os parâmetros estatuídos pela Resolução MPS/MF n. 1316/2010, bem como aplicando o índice de custo 2, na forma e pelas razões acima explicitadas, condenando-se a Ré a restituir, pela via da compensação, os recolhimentos a maior verificados em face de referido reprocesamento;

(vii) declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a Autora a aplicar o FAP nos meses de janeiro e fevereiro de 2010, face ao primado da anterioridade nonagesimal, condenando-se a Ré a restituir, pela via da compensação, os recolhimentos indevidamente efetuados a título de SAT nesse período, em face da aplicação do FAP;

185. Pede ainda a Autora seja a Ré c6ndenada a efetuar as restituições dos indébitos tributários devidamente atualizados, aplicando-se os mesmos índices de atualização utilizados pela Fazenda Nacional para reajustar seus créditos, bem como a arcar com custas, honorários advocatícios e demais ônus da sucumbência."

A sentença foi proferida com o seguinte dispositivo (Págs. 47/84 do Id. 107688991; Págs. 13/29 do Id. 107688992):

“Resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, para o fim de:

i) Declarar a inexistência de relação jurídica que autorize a União Federal a incluir no cômputo do FAP da parte autora, a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT relativamente ao ano de 2010, as acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 (quinze) dias, referentes aos NITs ns 12168215318, 13207508854, 13173261770, 19015499317, 12182981677, 13585532852, 1283185507, 12490578482, 13165259274, 13543127933, 13543127933, 13052799931, 12878872934, 13955488720; e condenar a ré a efetuar o recálculo do FAP do ano de 2010, sem a inclusão de tais acidentalidades.

ii) Declarar a inexistência de relação jurídica que autorize a União Federal a incluir no cômputo do FAP da parte autora, a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT relativamente aos anos de 2010, 2011 e 2012 as acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 (quinze) dias;

iii) Condenar a ré a efetuar o cálculo do FAP. para apuração do SAT/RAT, dos anos de 2010, 2011 e 2012 de forma individualizada. de acordo com cada estabelecimento da parte autora, por CNPI individualizado.

iv) Condenar a ré a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pela autora, observando que a apuração de eventual crédito, e a respectiva compensação com débitos deverá ser precedida, se necessário, da liquidação de sentença.

v) Julgar improcedentes os demais pedidos, a saber: a) declaração de inexistência de relação jurídica que autorize, no cômputo do FAP, as acidentalidades decorrentes de acidentes de trajeto e de atividades em que não há suposta relação entre a atividade desenvolvida pelo empregado e a doença contraída e respectivo pedidos de recálculos do FAP; b) o recálculo do FAP do ano de 2010, adotando-se os parâmetros da Resolução MPS/MF 1316/2010; c) o reconhecimento da anterioridade nonagesimal; dl nulidade do FAP por ausência de informações sobre eventos acidentários das demais empresas do mesmo CNAE; d) violação ao princípio da legalidade e inconstitucionalidade; e inconstitucionalidade e ilegalidade da metodologia de cálculo do FAP.

Considerando que a parte autora decaiu da maior parte dos pedidos, havendo, assim, sucumbência recíproca, porém, em menor extensão da União Federal, fixo os honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso III, c/c o § 4º, inciso III, ambos do CPC, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 2.759.882,76, fl.732), à proporção de 1/3 (um terço) em favor da parte autora, e 2/3 (dois terços) em favor da União Federal.

Com o trânsito em julgado desta ação, deverá a ré informar nos autos o cálculo do FAP a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT (2010), considerando os parâmetros fixados no dispositivo acima, disponibilizando à autora os elementos informativos necessários.

Observo que não é necessária a juntada dos documentos que lastrearam o cálculo do FAP nos autos, bastando a disponibilização direta à autora.

Será ônus exclusivo a autora a impugnação específica de algum elemento que descumpra os limites do julgado, na fase e de liquidação.

Custas igualmente e repartidas, à proporção de 2/3 (dois terços a ser arcado pela parte autora e 1/3 (um terço), pela União Federal, nos termos do artigo 86 do CPC.

Sentença submetida a reexame necessário.”

Em suas razões recursais, a parte autora suscita nulidade da sentença, em razão da necessidade de complementação da perícia. Também defende que a sentença é citra petita, pois o pedido abrangia os FAPs que fossem divulgados e aplicados no decorrer da ação, isto é, 2013 em diante, porém o Magistrado analisou apenas os FAPs 2010, 2011 e 2012.

Quanto ao mérito, sustenta que os critérios trazidos pelas Resoluções supervenientes (nºs 1.315/2010 e 1.329/2017) aplicam-se retroativamente aos cálculos dos FAPs dos anos anteriores, nos termos do art. 106, I, do CTN. Alega que a metodologia de cálculo do FAP ofende os princípios da publicidade e da legalidade, pois não são divulgadas as informações sobre os eventos acidentários das demais empresas do mesmo CNAE. Também afirma que não foram realizados estudos estatísticos de acidentalidade e que a metodologia estabelecida por normas infralegais ofende a objetividade jurídica da Lei n 10.666/2003, bem como que o FAP ofende o próprio conceito de tributo. Aduz que o FAP 2010 deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, não podendo ser exigido em relação às competências de janeiro e fevereiro de 2010. Também defende não podem ser incluídos no cálculo do FAP os eventos relacionados a acidentes de trajeto e a afastamentos por doença sem vínculo com as atividades laborais.

Requer: “(i) declarar a inexistência de relação jurídica que autorize a União Federal a incluir no cômputo do FAP da parte Autora, a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT relativamente aos anos de 2013 em diante - a sentença já concedeu esse pedido para os anos de 2010 a 2012, ignorando o pedido da Autora em relação aos anos subsequentes-, as acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 (quinze) dias, bem como, condenar a ré a efetuar o recálculo do FAP5, dos anos de 2013 em diante, nos moldes acima estipulados, de forma individualizada por CNPJ/estabelecimento; (ii) declarar a inexistência de relação jurídica entre Apelante e Ré que autorize a Ré a incluir, no cômputo do FAP acidentes de trajeto (NITs ns. 12661036077, 21074081716, 13079428934, 12055980736, 13543127933, 12852929505, 13052799931, 12878872934, 13955488720) e eventos acidentários/doenças cujas origens não guardam nenhuma relação de causa/efeito com o trabalho desempenhado pelos empregados da Apelante (NITs ns 12953635604, 10814823618, 17048544412, 20139051044 e 10686528201) em relação aos FAP5 relativos aos anos de 2010, 2011 e 2012, bem como aos índices que atribuídos à Apelante posteriormente ao aforamento da demanda e, sucessivamente. condenar a Apelada a efetuar o recálculo dos FAPs por estabelecimento/CNPJ, sem a inclusão das acidentalidades ali mencionadas, bem como a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pelas Apelantes em relação aos referidos anos; (iii) ainda em relação ao ano de 2010, determinar o reprocessamento do FAP da Apelante CONFORME CÁLCULO APRESENTADO PELA PROVA PERICIAL DA ASSISTENTE TÉCNICA DA AUTORA, adotando-se os parâmetros estatuídos pela Resolução MPS/MF n. 1.316/2010 e mais recentemete pela 1.329/2017, por terem retificado ilegalidades anteriores e dotadas de caráter meramente interpretativo, ensejando a aplicação retroativa, na forma do artigo 106, 1 do CTN, condenando-se a Apelada a restituir os valores indevidamente recolhidos a maior, pela via da compensação; (iv) declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a Apelante a aplicar o FAP nos meses de janeiro e fevereiro de 2010, face ao primado da anterioridade nonagesimal, condenando-se a Ré a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pela Apelante em relação a tais meses. 204. Subsidiariamente, na hipótese de não ser acolhido o pedido acima, o recurso deve ser provido para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico - tributária que as obrigue a recolher a contribuição para o SAT/RAT com as alíquotas majoradas em razão da aplicação do índice do FAP, ou de Outro que venha a substituí-lo”.

Por sua vez, em suas razões recursais, a União defende a legalidade e constitucionalidade do FAP e de sua metodologia de cálculo.

Com as contrarrazões das partes, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.


APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0020086-20.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: CAPGEMINI BRASIL S/A, CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CAPGEMINI BRASIL S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do (a) APELANTE: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
Advogado do (a) APELANTE: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
Advogado do (a) APELANTE: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
Advogado do (a) APELANTE: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
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Advogado do (a) APELANTE: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CAPGEMINI BRASIL S/A, CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CAPGEMINI BRASIL S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A.

Advogado do (a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
Advogado do (a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
Advogado do (a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da admissibilidade dos recursos

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise.

Do cerceamento de defesa

Em observância ao artigo 130 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do decisum, deve prevalecer a prudente discrição do magistrado no exame da necessidade ou não da realização de prova, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

Nesse sentido já decidiram o Superior Tribunal de Justiça e esta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. SUMULA/STJ. ENUNCIADO 7. DEPOIMENTO PESSOAL. DESISTENCIA IMPLICITA DA PARTE QUE O REQUEREU. PRUDENTE DISCRIÇÃO NO EXAME DAS PROVAS. DEFENSORIA PÚBLICA NÃO-INTIMAÇÃO. TRATAMENTO DESIGUAL DAS PARTES. INOCORRENCIA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. RECURSO DESACOLHIDO.

I- NÃO SE HA DE FALAR EM NULIDADE PELA AUSENCIA DO DEPOIMENTO PESSOAL DA AUTORA, APESAR DE ANTERIORMENTE DEFERIDO, SE DISPENSADO PELA PARTE QUE O REQUEREU E PELO MAGISTRADO, EM SUA PRUDENTE DISCRIÇÃO NO EXAME DAS PROVAS.

II- INEXISTE TRATAMENTO DESIGUAL DAS PARTES QUANDO, EM FACE DAS CIRCUNSTANCIAS DA CAUSA E DADA A OMISSÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA EM ACOMPANHAR A CAUSA, E NOMEADO ADVOGADO DATIVO PARA A REALIZAÇÃO DA AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.

III- E VEDADO EM SEDE DE ESPECIAL DO REEXAME DAS PROVAS DOS AUTOS, A TEOR DO ENUNCIADO 7 DA SUMULA/STJ.

(STJ, REsp 86.430/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/05/1998, DJ 03/08/1998, p. 242)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL CONMTÁBIL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA AUSENTE. ENTENDIMENTO DO ARTIGO 130, DO CPC.

1. O artigo 130, do Código de Processo Civil dispõe que, "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

2. Neste caso, não cabe a interferência no entendimento do MM. Juízo a quo sobre a necessidade de produção de provas.

3. Ademais, a questão fiscal relativa à prova do recolhimento das contribuições discutidas pode ser provada documentalmente.

4. Ressalte-se, que o MM. Juízo a quo facultou ao contribuinte a juntada de laudo técnico, o que afasta o cerceamento de defesa.

5. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI 0012147-48.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 14/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/04/2015)

No caso dos autos, não há falar em cerceamento de defesa decorrente da não complementação da prova pericial contábil, na medida em que referidas provas mostram-se de todo inúteis ao deslinde da causa, cujo objeto restringe-se à constitucionalidade da metodologia de cálculo do Fator Acidentário de Prevenção - FAP.

Do julgamento citra petita

Alega a autora que a sentença é citra petita, pois o pedido abrangeria os FAPs que fossem divulgados e aplicados no decorrer da ação, isto é, 2013 em diante, porém o Magistrado analisou apenas os FAPs 2010, 2011 e 2012.

Porém, basta a leitura do pedido (Págs. 57/59 do Id. 107687920) para se verificar que a pretensão foi delimitada em relação aos FAPs de 2010, 2011 e 2012.

Da legalidade e constitucionalidade da contribuição ao SAT/RAT com a aplicação do FAP

A Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei nº 8.212/1991) prevê em seu art. 22, II, contribuição previdenciária adicional a cargo das empresas para financiar os benefícios da aposentadoria especial previstos nos arts. 57 a 58 da Lei nº 8.213/1991, bem como benefícios advindos de incapacidade laboral por acidente de trabalho.

Comumente era conhecida por contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT); atualmente, contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho - GILRAT.

Foi estabelecida pela lei alíquotas de 1, 2 e 3%, consoante grau de risco (leve, médio, grave) de acidente de trabalho da atividade desenvolvida, prevendo-se que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderia alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes (§ 3º).

Tal remissão a atos infralegais para efeito de determinação da alíquota aplicável foi questionada pelos contribuintes sob o argumento de que feriria o princípio tributário da reserva legal. Arguição esta que, todavia, foi afastada pelo Pretório Excelso, que assentou que a lei definia satisfatoriamente a exação e que sua complementação por regulamento não ofendia a Constituição:

CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO: SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO - SAT - LEI 7787/89, ARTS. E 4º; LEI 8212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9732/98 - DECRETOS 612/92, 2173/97 E 3048/99 - CF, ARTIGO 195, § 4º; ART. 154, II; ART. 5º, II; ART. 150, I.

1. Contribuição para o custeio do Seguro Acidente de Trabalho - SAT : Lei 7787/89, art. , II; Lei 8212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c.c. art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, CF, art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição ao SAT .

2. O art. , II, da Lei 7787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

3. As Leis 7787/89, art. , II, e 8212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF, art. , II, e da legalidade tributária, CF, art. 150, I.

4. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.

(RE nº 343446, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 04/04/2003, pág. 01388)

Outrossim, sua legalidade já foi afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se dessume do enunciado da Súmula nº 351/STJ.

Ato contínuo, a Lei nº 10.666/2003 previu, em seu art. 10, a possibilidade de redução de até 50% e majoração de até 100% dessas alíquotas, conforme dispusesse o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS).

Tal previsão foi regulamentada pelo Decreto nº 6.042/2007, incluindo o art. 202-A no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999) que previu elemento denominado Fator Acidentário de Prevenção (FAP).

O mesmo raciocínio do RE nº 343446 há de ser empregado com relação à aplicação do FAP. Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade em razão da majoração da alíquota se dar por critérios definidos em decreto. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03.

Ou seja, da mesma forma que o STF concluiu pela constitucionalidade e legalidade da definição das alíquotas diferenciadas de 1%, 2% e 3% em função do grau de risco (leve, médio e grave), através de critérios definidos em decreto regulamentar, é de se concluir também pela constitucionalidade e legalidade da redução e majoração da alíquota, de 50% a 100%, em função do desempenho da empresa, conforme critérios definidos no regulamento e metodologia apurada pelo CNPS.

Deveras, dado seu caráter extremamente abstrato, não é possível ou desejável à lei adentrar em caracteres técnicos particulares, ficando a cargo dos atos infralegais, observadas as diretrizes legais, fixar os parâmetros relativos à análise de situações concretas.

Atento que, posteriormente, foi verificado que os parâmetros utilizados eram deficientes, porquanto o quantum arrecadado para fins dos benefícios arrecadados era consideravelmente inferior aos gastos acidentários da Previdência, sendo necessária novel metodologia que efetivamente implementasse a equidade na forma de custeio e o equilíbrio atuarial do sistema, o que ocorreu com o advento do Decreto nº 6.957/2009, que definiu o FAP como multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000) - art. 202-A, § 1º, do RPS.

E nem se alegue o aumento da quantidade de acidentes de trabalho a partir da implementação da nova sistemática. Tal se deve ao fato de que a regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), documento pelo qual o empregador notifica acidente de trabalho ou de trajeto e doença ocupacional.

Muito embora as sociedades empresárias tivessem obrigação de comunicar tais sinistros até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, sob pena de multa (arts. 286 e 336 do RPS), mesmo assim, para evitar a majoração de suas alíquotas, observava-se uma subnotificação dos empregadores quanto a tais acontecimentos.

Aperfeiçoando tal modelo, a novel sistemática (Resolução CNPS n. 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela Resolução MPS/CNPS n. 1.316, de 31.5.2010) tem como base, além da CAT, registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS, concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela perícia médica da autarquia, destacando-se aí o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário NTEP.

Este está previsto no art. 21-A da Lei nº 8.213/1991, que prevê que a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento.

Ressalte-se que os empregadores podem insurgir-se contra o estabelecimento do Nexo, dentro dos prazos dispostos na Instrução Normativa INSS/PRES nº 31, de 10 de setembro de 2008.

Adicionalmente, a metodologia utiliza dados populacionais empregatícios registrados no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS, e a expectativa de sobrevida do segurado a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Assim, a insurgência apresentada pela parte impetrante que, como parte considerável dos contribuintes, teve sua alíquota incrementada, é, na verdade, contra o fato de que a nova sistemática tem um campo de dados muito mais abrangente, que lhe permite verificar a situação real de cada empresa, diferentemente do que ocorria no passado, em que era muito mais fácil mascarar os números reais de acidentes.

O cálculo para aferimento do FAP utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto desses três fatores.

Por fim, após esse processo, é averiguado se a Taxa de Mortalidade no setor está acima da média nacional ou se a Taxa de Rotatividade é superior a 75% (dobro da média nacional), caso em que é majorada de 1 a 2% a alíquota do CNAE.

Como se observa, o cálculo foi objetivo e embasado em uma ampla rede de dados públicos, afastando-se a pecha de qualquer arbitrariedade.

Advirto que o princípio da igualdade na sua concepção material - ínsita aos direitos fundamentais denominados de segunda geração -, adotada pela Constituição, não significa impossibilidade de tratamento díspar na ótica individualista liberal, mas sim o conceito aristotélico de tratar diferentemente os desiguais. O que o art. 5º da Constituição veda são perseguições e discriminações odiosas, i.e., sem que não haja pertinência lógica entre o fator de discrímen escolhido pela norma e a finalidade para qual se propõe (Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade).

A igualdade de todos em relação a todas as posições jurídicas não produziria apenas normas incompatíveis com sua finalidade, sem sentido e injustas; ela também eliminaria as condições para o próprio exercício da competência legislativa.

A sistemática adotada consubstancia o princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social, conforme estabelece o inciso V do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, bem como a consolidação dos princípios da proporcionalidade e do equilíbrio atuarial.

Tem, além do mais, escopo extrafiscal de fortalecer a prevenção dos acidentes e doenças do trabalho, robustecendo as políticas públicas a fim de se alcançar avanços maiores rumo às melhorias ambientais no trabalho e à maior qualidade de vida para todos os trabalhadores do país.

Em outras palavras, há um suporte empírico para a diferenciação, que é um elemento pertinente com a finalidade normativa, e o elemento indicativo da medida de comparação possui uma relação causal estatisticamente fundada com a medida de comparação (cf. Humberto Ávila, Teoria da Igualdade Tributária, 3ª ed., pg.47-48).

Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes do Anexo V, do Decreto nº 3.048/99, com as alterações do Decreto nº 6.042/07, e posteriormente do Decreto nº 6.958/09, observo que a metodologia de cálculo do FAP foi aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, através das Resoluções nºs 1.308/09 e 1.309/09, sendo os "percentis" de cada um dos elementos gravidade, frequência e custo, por Subclasse, divulgado originariamente pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 254, de 24 de setembro de 2009.

Desde então, Portaria anual respectiva torna públicos os índices que serão utilizados no ano seguinte (a atual é a Portaria nº 390 do MF, de 28 de setembro de 2016).

Ainda, pública-se anualmente no Diário Oficial da União os róis dos percentis, além de divulgar-se na rede mundial de computadores a discriminação dos elementos que compõem o FAP de cada contribuinte, o que permite aos mesmos a verificação de correção da alíquota aplicada, bem como sua performance relativamente à sua Subclasse (art. 202-A, § 5º, do Decreto nº 3.048/99).

Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão respectiva.

Por conseguinte, há um amplo acesso dos empregadores aos dados utilizados e possibilidade de correção por defesa, mostrando-se, assim, desarrazoada afirmação genérica de aumento arbitrário, sem sequer trazer aos autos a ampla gama de dados disponibilizados.

Não há que se falar, ainda, na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os outros contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN que veda a divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

A insatisfação manifestada pelos contribuintes, em confronto com os elementos indicativos apresentados órgãos governamentais, tornam indispensáveis o oferecimento de elementos probatórios - o que restou desatendido -, ressaltando-se que a inclusão de acidentes in itinere no cálculo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, d da Lei nº 8.213/91 (Ac 00022601520104036100, Desembargadora Federal Ramza Tartuce, Quinta Turma, E-DJF3 Judicial 1 Data: 25/09/2012; Ac: 1058 Sp 0001058-32.2012.4.03.6100, Relator: Juiz Convocado Paulo Domingues, Data de Julgamento: 27/08/2013, Primeira Turma).

Advirta-se, nesse viés, que o STJ já decidiu que as insurreições dos contribuintes contra a metodologia de cálculo não encontram no mandado de segurança o instrumento indicado ante a necessidade de dilação probatória:

3. Os procedimentos em torno do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção e os critérios professados pela impetrante demandam dilação probatória, inclusive com prova pericial, impossível de realização na estreita via do mandado de segurança. Precedentes da 1ª Seção.

(MS 13.448/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

Ressalto que, embora o CNPS, em 17.11.2016, tenha aprovado alterações no cálculo do FAP - inclusive para excluir do cômputo os acidentes de trajeto -, tal, por disposição expressa, apenas tem aplicabilidade para as contribuições a partir de 2018. Princípio da irretroatividade tributária, devendo as exações serem auferidas consoante a legislação (art. 96, CTN) vigente quando do fato gerador.

Observe-se que no sentido da constitucionalidade e legalidade da aplicação do fator acidentário de prevenção (FAP) já se fixou o entendimento desta Corte: AI 2010.03.00.002250-3, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, Segunda Turma, j. 06/04/2010, DJF3 15/04/2010; AG nº 0002472-03.2010.4.03.0000 / SP, 5ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, j. 03/05/2010; AMS 00162247520104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2013; AMS 00195799320104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2014; AC 00027760520104036110, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2014; AC 00034507120064036126, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014.

Da inclusão dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP. Da Resolução nº 1.329 do CNPS, de 2017

A metodologia de cálculo do FAP leva em conta as ocorrências acidentárias registradas mediante Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, bem como a concessão dos benefícios da Previdência Social nos quais tenha sido estabelecido nexo técnico epidemiológico, contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho.

E quanto ao fato da inclusão dos acidentes de trajeto (ocorridos entre a residência do trabalhador e o local de trabalho) no rol de eventos utilizados pelo Ministério da Previdência Social para o cálculo do FAP, tem-se que o art. 21, IV, d, da Lei nº 8.213/91 equipara também ao acidente do trabalho, o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho, "no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado".

O entendimento acima encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. INCLUSÃO DOS ACIDENTES DE TRAJETO NO CÁLCULO DO FAP. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Eg. Corte, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

2. A jurisprudência considera legítima a inclusão dos acidentes "in itinere" ou de trajeto no cálculo do FAP, uma vez que a própria Lei nº 8.213/91 equipara-os a acidente do trabalho.

3. Agravo improvido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI 0012951-16.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 25/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/12/2014)

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. DESNECESSIDADE DE RESPOSTA A TODAS AS ALEGAÇÕES DAS PARTES. FAP. LEGALIDADE ESTRITA E GENÉRICA. PUBLICIDADE. METODOLOGIA. ACIDENTES. RELAÇÃO COM O AMBIENTE LABORAL. TEORIA DO RISCO SOCIAL.

(...)

15. Quanto à alegação do cômputo de ocorrências sem relação com o ambiente laboral, tais como acidente de trajeto, acidentes sem afastamento, doenças sem nexo com o trabalho, a presunção de que determinada doença está relacionada ao trabalho exercido em uma atividade econômica específica não acarreta qualquer nulidade, pois a norma impugnada observa trabalhos estatísticos realizados por órgãos oficiais e, ademais, tal pleito colide com o definido pela Lei nº 8.213/91, artigos 19 a 21

16. Conforme a teoria do risco social, alguém que se ponha a exercer atividade econômico-comercial, responde por eventuais danos que esta possa vir a gerar para os trabalhadores, independentemente do fato de ter havido imprudência, negligência ou imperícia e, portanto, a causa do acidente do trabalho é o seu próprio exercício.

17. Com fundamento na combinação entre os artigos 19, 20 e 118 da Lei de Benefícios e o texto constitucional (art. 7º, caput), não é possível afastar os eventos aduzidos pela autora, pois, evidentemente, guardam relação com a atividade profissional e perfeitamente legal a sua inserção no computo do FAP.

18. Preliminar rejeitada. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AC 0001443-21.2010.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 18/02/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/02/2014)

PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SAT/RAT. APLICAÇÃO DO FAP. EXCLUSÃO DE OCORRÊNCIAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA.

1. A sentença valorou a prova documental em cotejo com a legislação que rege a matéria, concluindo que "os documentos apresentados nos autos não insuficientes para comprovar a ocorrência dos vícios apontados pela autora". Alegação de nulidade afastada.

2. Ausência de impugnação específica da ré: consoante entendimento consolidado pela doutrina e jurisprudência, não se aplicam os efeitos da revelia à Fazenda Pública, tendo em vista que atua na defesa de direitos indisponíveis. Ainda que a ré não tivesse apresentado contestação, o autor teria de fazer a prova dos fatos constitutivos do seu direito (art. 333, I, do CPC), não se podendo presumir como verdadeiros os fatos alegados na inicial.

3. A Lei nº 10.666, de 08.05.2003, art. 10, permitiu o aumento ou a redução da alíquota do SAT/RAT (Lei n. 8.212/91, art. 22, II) em função do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, dependendo dos resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

4. Visando regulamentar o mencionado dispositivo legal, o Decreto nº 6.042, de 2007, incluiu o art. 202-A no Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, que introduziu o FAP - Fator Acidentário de Prevenção, o qual "consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota" (redação do § 1º do art. 202-A dada pelo Decreto nº 6.957/2009).

5. São consideradas no cálculo as ocorrências acidentárias registradas por meio de CAT (comunicação de acidente do trabalho) e a concessão dos benefícios da Previdência Social nos quais tenha sido estabelecido nexo técnico epidemiológico, que são contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho.

6. A conclusão do parecer técnico emitido pelo grupo de análise das contestações à apuração do FAP é suficiente para demonstrar que o cálculo foi elaborado em consonância com a legislação que trata do assunto, levando em consideração o número de acidentes registrados na empresa e os benefícios vinculados por nexo técnico epidemiológico.

7. A jurisprudência considera legítima a inclusão dos acidentes "in itinere" ou de trajeto no cálculo do FAP, uma vez que a própria Lei nº 8.213/91 equipara-os a acidente do trabalho.

8. O evento relacionado ao trabalhador avulso pode ser computado para fins de cálculo do FAP, pois o segurado em questão estava prestando serviços à apelante quando da data de início da incapacidade, de modo que não há falar em ausência de vínculo empregatício.

9. Mantida a sentença, que apenas excluiu do cálculo do FAP o evento computado em duplicidade, em razão do equívoco da apelante na emissão de duas CAT referentes ao mesmo acidente.

10. Reexame necessário, tido por ocorrido, e apelação da autora desprovidos.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AC 0001058-32.2012.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO PAULO DOMINGUES, julgado em 27/08/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2013)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT/GIIL- RAT . ENQUADRAMENTO. FAP . ART. 22,§ 3º, DA LEI Nº 8.212/91 e LEI Nº 10.666/2003. DECRETO Nº 6.957/2009. LEGALIDADE.

I - Decreto nº 6.957/09 que não inova em relação ao que dispõem as Leis nºs 8.212/91 e 10.666/2003, o enquadramento para efeitos de aplicação do FAP dependendo de verificações empíricas que não se viabilizam fora do acompanhamento contínuo de uma realidade mutável, atribuições estas incompatíveis com o processo legislativo e típicas do exercício do poder regulamentar.

II - Regulamento que não invade o domínio próprio da lei. Legitimidade da contribuição com aplicação da nova metodologia do FAP reconhecida. Precedentes da Corte.

III - Portaria Interministerial nº 254, publicada em 25 de setembro de 2009, divulgando no Anexo I, os "Róis dos Percentis de Freqüência, Gravidade e Custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0", permitindo ao contribuinte de posse desses dados verificar sua situação dentro do segmento econômico do qual participa.

IV - Inexistência de ilegalidade na inclusão dos acidentes de trajeto (ocorridos entre a residência do trabalhador e o local de trabalho) no rol de eventos utilizados pelo Ministério da Previdência Social para o cálculo do FAP diante do proclamado no art. 21, IV, d, da Lei nº 8.213/91 que equipara ao acidente do trabalho, aquele sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho.

V - Recurso desprovido.

(AMS 00025786120114036100 Relator (a) DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador SEGUNDA TURMA e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2013).

Ademais, a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, que excluiu os acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018. Isso porque as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária.

Nesse sentido já se manifestou esta E. 1ª Turma:

APELAÇÃO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. ALÍQUOTAS. LEI N. 10.666/03. DECRETO N. 6.957/2009. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Decreto nº 6.957/2009, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, não inovou em relação à Lei nº 8.212/91 e à Lei nº 10.666/03, mas apenas explicitou os critérios de cálculo do FAP. Não se constata, assim, qualquer violação a princípio da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Cabe salientar que o referido decreto não fixou parâmetros genéricos para a apuração do FAP, haja vista que foram pautados em estatísticas de acidentes de trabalho e seus equiparados, levando em consideração os índices de frequência, gravidade e custos dos acidentes laborais. A jurisprudência desse Tribunal é no sentido da constitucionalidade e legalidade do FAP e da validade de seus critérios de fixação. Precedentes.

2. Observados os critérios para a definição do índice FAP, somados à divulgação e publicidade dos dados e do desempenho que levaram ao cálculo do índice relativo à empresa apelante, não se vislumbra qualquer ofensa aos princípios da segurança jurídica, publicidade e ampla defesa.

3. Em relação à alegação de inclusão de registros indevidos no cálculo do FAP, não se constatou nenhum equívoco.

4. O acidente in itinere é equiparado ao acidente de trabalho, consoante o disposto no artigo 21, inciso IV, alínea d, da Lei nº 8.213/91, portanto, devida a sua incidência para o cálculo do FAP. Verifica-se, inclusive, que o art. 202-A, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 aduz que os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados levando-se em conta todos os casos de acidentes, não excetuando o acidente de trajeto. Insta ressaltar que a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, a qual dispõe sobre a exclusão dos acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018, pois as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária. Precedentes.

5. Em relação aos afastamentos inferiores a 15 dias, tem-se que todo e qualquer acidente ocorrido deve ser considerado para a apuração do FAP, observadas as devidas proporções, as quais são efetivamente consideradas no cálculo dos índices de frequência, gravidade e custo. O FAP não visa custear benefícios acidentários, mas analisar tais eventos entre todas as empresas de forma a observar e reduzir a acidentalidade, razão pela qual se inclui também os acidentes sem ou com curto período de afastamento.

6. Ausência de comprovação de que benefícios de auxílio-doença comum foram computados no FAP, ônus que competia à parte apelante no sentido de demonstrar que, administrativa ou judicialmente, foram reconhecidos como sem relação com a atividade laboral.

7. Apelação da parte autora desprovida.

(ApCiv 5002416-89.2018.4.03.6114, Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 17/12/2019.)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO. RAT (RISCO AMBIENTAL DE TRABALHO). ALÍQUOTAS VARIÁVEIS EM FUNÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). ACIDENTE DE TRAJETO COMPUTADO NO CÁLCULO DO FAP. CABIMENTO. APELAÇÃO PROVIDA.

1. A questão que se coloca nos autos da presente apelação é de se saber se os acidentes de trajeto devem ou não ser incluídos no cálculo do FAP.

2. No caso dos autos, muito embora a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, altere a metodologia de cálculo do FAP, excluindo do cômputo os acidentes decorrentes de trajeto, os seus efeitos ocorreram a partir do cálculo do FAP-2017, com vigência em 2018, nos termos do artigo 2º do mencionado dispositivo legal.

3. Assim, a inclusão de acidente de trajeto no cômputo do FAP, antes da vigência da Resolução nº 1.329/2017 do Conselho Nacional da Previdência, encontra respaldo na alínea d do inciso IV do artigo 21 da Lei nº 8.213/1991, que o equipara ao acidente de trabalho.

4. Apelação a que se dá provimento.

(ApCiv 0000950-90.2014.4.03.6113, DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/11/2018.)

Assim, a sentença deve ser mantida quanto a este tópico.

Da não inclusão das ocorrências que não resultaram em benefícios (afastamento inferior a 15 dias)

A autora pugna pela exclusão das ocorrências que não resultaram em benefícios (afastamento inferior a 15 dias).

Sem razão a autora, pois a metodologia de cálculo do FAP leva em conta as ocorrências acidentárias registradas mediante Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, bem como a concessão dos benefícios da Previdência Social nos quais tenha sido estabelecido nexo técnico epidemiológico, contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho.

Assim, as ocorrências que não resultaram em benefícios devem ser computados no cálculo do FAP.

Apesar de o evento com afastamento inferior a 15 dias ser custeado pela própria empresa, serve para detectar se o ambiente de trabalho é seguro ou não, se há fatores de risco, e a necessidade de incluí-lo no cálculo do FAP não decorreu do custo para a previdência, mas sim dos riscos que representa.

Esta E. Primeira Turma já se manifestou nesse sentido:

APELAÇÃO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. ALÍQUOTAS. LEI N. 10.666/03. DECRETO N. 6.957/2009. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Decreto nº 6.957/2009, que deu nova redação ao Decreto nº 3.048/99, não inovou em relação à Lei nº 8.212/91 e à Lei nº 10.666/03, mas apenas explicitou os critérios de cálculo do FAP. Não se constata, assim, qualquer violação a princípio da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Cabe salientar que o referido decreto não fixou parâmetros genéricos para a apuração do FAP, haja vista que foram pautados em estatísticas de acidentes de trabalho e seus equiparados, levando em consideração os índices de frequência, gravidade e custos dos acidentes laborais. A jurisprudência desse Tribunal é no sentido da constitucionalidade e legalidade do FAP e da validade de seus critérios de fixação. Precedentes. 2. Observados os critérios para a definição do índice FAP, somados à divulgação e publicidade dos dados e do desempenho que levaram ao cálculo do índice relativo à empresa apelante, não se vislumbra qualquer ofensa aos princípios da segurança jurídica, publicidade e ampla defesa. 3. Em relação à alegação de inclusão de registros indevidos no cálculo do FAP, não se constatou nenhum equívoco. 4. O acidente in itinere é equiparado ao acidente de trabalho, consoante o disposto no artigo 21, inciso IV, alínea d, da Lei nº 8.213/91, portanto, devida a sua incidência para o cálculo do FAP. Verifica-se, inclusive, que o art. 202-A, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 aduz que os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados levando-se em conta todos os casos de acidentes, não excetuando o acidente de trajeto. Insta ressaltar que a Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, a qual dispõe sobre a exclusão dos acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018, pois as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária. Precedentes. 5. Em relação aos afastamentos inferiores a 15 dias, tem-se que todo e qualquer acidente ocorrido deve ser considerado para a apuração do FAP, observadas as devidas proporções, as quais são efetivamente consideradas no cálculo dos índices de frequência, gravidade e custo. O FAP não visa custear benefícios acidentários, mas analisar tais eventos entre todas as empresas de forma a observar e reduzir a acidentalidade, razão pela qual se inclui também os acidentes sem ou com curto período de afastamento. 6. Ausência de comprovação de que benefícios de auxílio-doença comum foram computados no FAP, ônus que competia à parte apelante no sentido de demonstrar que, administrativa ou judicialmente, foram reconhecidos como sem relação com a atividade laboral. 7. Apelação da parte autora desprovida.

(ApCiv 5002416-89.2018.4.03.6114, Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 17/12/2019.)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT. FAP. LEI Nº 10.666/2003. AUMENTO DO VALOR DA ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC. CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº 6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EQUÍVOCOS NO CÁLCULO. 1. Conforme informado em sede de contestação (Id. 5931447), a administração tributária, apesar de a autora não ter impugnado o FAP 2010 tempestivamente, procedeu a revisão de alguns pontos indicados pela autora. Depreende-se dos autos que essas revisões somente foram realizadas em decorrência do ajuizamento da presente ação, razão pela qual não é possível manter-se a extinção sem resolução do mérito. Isso porque a revisão administrativa deu-se em 08/04/2016, data posterior à citação da ré ocorrida em 17/03/2016, conforme informação disponível nos expedientes do processo no PJe de 1º grau. Assim, esses pedidos devem ser julgados procedentes, nos termos do art. 487, I, do CPC, em razão da ausência de contestação e existência de concordância da ré. 2. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03. Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC. 3. Implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a consolidação dos princípios da razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF). 4. Acréscimo da alíquota em razão de a regulamentação anterior ser prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), metodologia que permitia a subnotificação de sinistros. 5. O cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-se, assim, pecha de arbitrariedade. 6. A metodologia de cálculo é aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os "percentis" de cada um dos elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive na rede mundial de computadores (art. 202-A, § 5º, do Decreto nº 3.048/99). 7. Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio de petição eletrônica, cabendo, outrossim, recurso da decisão respectiva. 8. Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os demais contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN. 9. Os acidentes de trajeto e as ocorrências que não resultaram em benefícios devem ser computados no cálculo do FAP. A lei 10.666/2003 prevê o cômputo dos acidentes do trabalho com afastamentos inferiores a quinze dias, como acidentes de menor gravidade, computados na variável frequência, que terá seu peso ponderado no cálculo do FAP. Quanto ao fato da inclusão dos acidentes de trajeto (ocorridos entre a residência do trabalhador e o local de trabalho) no rol de eventos utilizados pelo Ministério da Previdência Social para o cálculo do FAP, acrescente-se que o art. 21, IV, d, da Lei nº 8.213/91 equipara também ao acidente do trabalho, o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho, "no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado". 10. Por fim, no tocante aos nexos acidentários que foram contestados na via administrativa e ainda não foram respondidos pela Previdência Social, consigne-se que não há previsão legal para a exclusão desses eventos enquanto durar a contestação administrativa. 11. A autora formulou pedido de exclusão de oito situações do cálculo do FAP 2010 (itens 4.3.2¸ 4.3.3, 4.3.4, 4.3.5, 4.3.7, 4.3.8, 4.3.9 e 4.3.10 do pedido formulado na petição inicial), além de condenar a União à apresentação de documentos supostamente necessários para o cálculo do FAP (itens 4.3.1, 4.3.6, 4.3.11 e 4.3.12 do pedido formulado na petição inicial). Desses doze pedidos, apenas três foram reconhecidos pela ré e julgados procedentes. Assim, a União sucumbiu em parte mínima do pedido, devendo ser mantida a condenação, imposta na sentença, da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do parágrafo único do art. 86 do CPC/2015. 12. Apelação da autora parcialmente provida apenas para julgar procedentes os pedidos reconhecidos pela ré e retificados na esfera administrativa consoante itens 4, 6 e 14 da contestação (Id. 5931447).

(ApCiv 5000001-14.2016.4.03.6144, Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/11/2019.)

Assim, a sentença deve ser reformada quanto a este tópico.

Da inclusão dos acidentes e doenças sem relação com a atividade laboral no cálculo do FAP

A autora formulou o pedido de exclusão do cálculo do FAP dos acidentes e doenças sem relação com a atividade laboral (NITs ns. 12953635604, 10814823618, 17048544412, 20139051044 e 10686528201), apresentando a seguinte causa de pedir:

“138. No caso concreto, fazendo-se nova remissão à lista de acidentalidades extraída do sítio eletrônico do Ministério da Previdência Social, verifica-se que alguns dos empregados da Autora foram inseridos no sistema sob a rubrica 91 (auxílio - doença por acidente de trabalho) quando deveriam sê-lo pelo código de benefícios nº 31, correspondente a auxílio doença previdenciário geral. Confira-se:

(...)

139. Pelos documentos juntados com a defesa administrativa, em alusão às enfermidades contraídas pelos colaboradores da Autora na forma da tabela acima, comprova-se que as atividades exercidas pelos empregados não têm relação direta com as doenças por eles experimentadas, já que elas têm múltiplas causas, não sendo possível determinar com aguda precisão que a doença decorre diretamente da atividade exercida pelo empregado.

140. Assim, não há como presumir-se que referida doença advém do trabalho e, por tal razão, deveria ser excluída do cômputo do FAP. Senão vejamos.

141. As atividades de operador de infraestrutura Jr. exercida pelos empregados André Luiz Scheiner Ramos e Juliana Cristina Xavier é descrita pela própria empregadora (Doc. nº 35 que instruiu a defesa administrativa do FAP) como:

“...Atuar como técnico no processo de atendimento a clientes (suporte ou operação) garantindo que as atividades executadas estejam dentro do escopo contratado, assegurando a satisfação do cliente".

142. Dito isso, é lógico que o exercício dessa atividade não provoca nenhuma lesão no joelho (caso do André Luiz Scheiner Ramos - NIT nº 17048544412), tampouco na coluna (caso da Juliana Cristina Xavier - NIT no 20139051044).

143. Ademais, importante consignar que a cervicalgia, doença que acometeu a empregada Juliana, pode ser decorrente de"má postura, obesidade, e a fraqueza abdominal (...)", bem como pode ser degenerativa (Doc. nº 36 que instruiu a defesa administrativa).

144. O mesmo se diga da cervicalgia em relação ao empregado Araquem Siqueira (NIT nº 12953635604), pois é evidente que a atividade de organização e digitalização de documentos, própria da atividade de" assistente de service desk ", não tem relação alguma com doença que lhe foi imputada ou com a doença de Lumbago com ciática (CID M54.4).

145. De fato, como dito por especialistas," embora existam inúmeras e distintas causas que proporcionem o aparecimento de dor nesta zona, o problema costuma ser originado por uma alteração osteomuscular, ou seja, ao níz,el dos músculos e dos ossos "(Doc. nº 37 que instruiu o processo administrativa que contestou o FAP).

146. Em outras palavras, a doença tem causa na própria formação dos - músculos e ossos da pessoa. Assim, não se pode atribuir à empresa a causa da doença que acometeu o Arquem Siqueira.

147. Por fim, veja os casos de Maria de Fátima Boni Leão (NIT nº 10814823618) e Nelson Artur Alvaro (NIT nº 10686528201), aos quais foram atribuídas as doenças de bursite de ombro e tendinite.

148. Ora, a tendinite é, em muitos casos, doença crônica, de caráter degenerativo. De acordo com o Instituto de Ortopedia e Fisioterapia (Doc. nº 38 juntado à defesa administrativa), um dos dois tipos de tendinite é a (...) crônica resultante de uma doença degenerativa ou uso e rompimentos repetitivos devido à idade".

149. Isso já seria bastante para afastar o cômputo de tal doença para efeito do FAP. Não bastasse isso, cabe ainda ponderar que a tendinite, assim como a bursite são doenças que possuem múltiplas causas, não podendo atribuir ao empregador a responsabilidade pela geração desse ônus.

150. Feitas essas considerações, afigura-se evidente que os eventos relacionados com os NITs acima identificados não devem ser computados para fins de fixação do FAP da Autora, pelo que deve, ser julgada procedente a presente demanda.”

O MM. Magistrado a quo rejeitou este pedido, apresentando a seguinte fundamentação:

“Por fim, com relação às doenças que não decorrem logicamente do exercício da atividade econômica desempenhada pelos colaboradores (iii), observo que não assiste razão à parte autora.

Com efeito, aduz a parte autora que, no caso concreto, que alguns de seus empregados foram inseridos no sistema sob a rubrica 91 (auxílio -doença por acidente do trabalho) quando deveriam sê-lo pelo código de benefícios nQ 31, correspondente ao auxílio -doença (fls.42/43).

Não obstante o alegado, observo que a classificação em questão, efetuada pelo órgão público, goza de presunção de legalidade e legitimidade, cabendo à parte autora o ônus de demonstração de que a tipificação ocorreu de forma errônea.

No caso, não obstante a parte autora tenha alegado o erro de classificação da sinistralidade, não logrou demonstrar, por meio de provas, o quanto alegado.

Observo, ainda, que, o artigo 21 da Lei 8213/91, equipara a acidente do trabalho, para efeitos da lei o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação.

A simples descrição das atividades dos colaboradores referentes aos NITS 12953635604 (Araquem Siqueira), 10814823618 (Maria de Fatima Boni Leão), 17048544412 (juliana Cristina Xavier) e 10686528201 (Nelson Arturo Alvaro), Fl. 43, com a informação das patologias e CID5 não permite aferir-se que as doenças não tenham relação causal com as atividades desempenhadas pelos colaboradores.

O ônus de tal demonstração, por meio da necessária prova, deveria ter sido feito pela autora, que não a requereu opportune tempore, motivo pelo qual restam mantidas tais sinistralidades no cômputo do FAP em questão.”

Com razão o Magistrado. Não foi produzida prova de que o nexo técnico epidemiológico tenha sido aplicado equivocadamente.

Ademais, o art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 autoriza a empresa a impugnar, administrativamente, a decisão que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por seu empregado, considerando-o, portanto, de natureza acidentária.

Assim, a sentença deve ser mantida quanto a este tópico.

Do FAP 2010 e o princípio da anterioridade nonagesimal

Não se verifica ofensa ao princípio constitucional da irretroatividade tributária ou da anterioridade nonagesimal, pois tanto a instituição da contribuição previdenciária incidente sobre os Riscos Ambientais do Trabalho (Lei nº 8.212/91) como a possibilidade de majoração de suas alíquotas (Lei nº 10.666/03) foram estabelecidas anteriormente à ocorrência dos fatos geradores noticiados.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP. PEDIDO LIMINAR.

1. O governo federal ratificou Resolução do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) ao definir a nova metodologia do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que deve ser utilizado a partir de janeiro de 2010 para calcular as alíquotas da tarifação individual por empresa do Seguro Acidente, conforme o Decreto nº 6.957/2009. O decreto regulamenta as Resoluções nºs 1.308/2009 e 1.309/2009, do CNPS e traz a relação das subclasses econômicas - a partir da lista da Classificação Nacional de Atividades Econômicas -, com o respectivo percentual de contribuição (1%, 2% e 3%) de cada atividade econômica, determinando que sobre esses percentuais incidirá o FAP.

2. Não se percebe à primeira vista infração aos princípios da legalidade genérica e estrita (art. , II e 150, I da CF), em qualquer de suas conseqüências. O FAP está expressamente previsto no artigo 10 da Lei n.º 10.666/2003. O Decreto nº 6.957/09 não inovou em relação ao que dispõe as Leis nºs 8.212/91 e 10.666/2003, apenas explicitando as condições concretas para o que tais normas determinam.

3. Embora não seja legalmente vedada a concessão de liminar ou antecipação de tutela em ação que discute o lançamento de crédito tributário, a presunção de constitucionalidade das leis e de legalidade do ato administrativo, aliás desdobrada na executoriedade da certidão de inscrição em dívida ativa, impõe que a suspensão de sua exigibilidade por provimento jurisdicional precário, sem o depósito do tributo, só possa ser deferida quando a jurisprudência dos tribunais esteja remansosamente formada em favor do contribuinte, ou quando o ato de lançamento se mostrar teratológico.

4. Agravo a que se nega provimento.

(AI 2010.03.00.002250-3, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, Segunda Turma, j. 06/04/2010, DJF3 15/04/2010).

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. ARTIGO 10, DA LEI N. 10.666/03. DECRETO N. 6.957/09. NOVA REDAÇÃO AO ART. 202-A, DO DECRETO N. 3.048/99. RESOLUÇÃO N. 1.308/09. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. ERRO NO CÁLCULO . AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A graduação das alíquotas da contribuição ao SAT conforme o grau de risco da atividade preponderante das empresas foi instituída pelo art. 22 da Lei nº. 8.212/91. 2. O Decreto nº. 6.402/2007, com fulcro na Lei nº. 10.666/2003, regulamentou a avaliação do grau de risco de cada empresa por meio do Fator Acidentário de Prevenção - FAP. 3. A Portaria MPS nº. 457/2007 disponibilizou o NIT relativo ao benefício considerado no cálculo do FAP, por empresa, bem como o CID da entidade mórbida incapacitante, bem como fixou para setembro de 2008 a divulgação do resultado das impugnações apresentadas pelos contribuintes, prazo posteriormente prorrogado para setembro de 2009 (Decreto nº. 6.577/08). 4. A aplicação do FAP específico por empresa passou a vigorar em janeiro de 2010, nos termos da Lei nº 10.666/03 que definiu o sujeito passivo da contribuição, sua base de cálculo e as alíquotas, ainda que variáveis, de forma que o que é delegado aos atos do Poder Executivo não são elementos essenciais do tributo e a norma regulamentar não excede ao disposto na própria lei, pelo que não há falar em afronta ao princípio da legalidade estrita. 5. O procedimento de apuração do tributo e os critérios de incidência são os disciplinados pela lei, não o querido pelo contribuinte ou escolhido pelo juiz que não pode substituir o padrão genérico definido pelo legislador por outro que entenda razoável ou justo para o caso individual, de forma que deve a situação singular se adequar à norma e não o contrário. 6. Afastado o caráter extrafiscal e punitivo do FAP, pois não há cobrança a maior de contribuição social sem benefício específico a ser custeado, mas se criou espaço de manejo de alíquotas para "premiar" contribuintes que consigam reduzir a infortunística laboral. 7. O Supremo Tribunal Federal declarou a desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT e que a complementação, por decreto regulamentar, dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio ou grave", prevista na Lei nº 8.212/91, com a redação data pela Lei nº 9.732/98, não ofende o princípio da legalidade genérica e da legalidade tributária (RE nº 343.446/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 20/03/2003, DJ 04/04/2003, p. 40). 8. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento que o enquadramento, via decreto e resoluções do Conselho Nacional da Previdência Social - CNPS, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa, para fins de fixar a contribuição para o Seguro de Acidentes de Trabalho - SAT, previsto no parágrafo 3º do art. 22 da Lei nº 8.212/91, não viola os princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. 9. Os princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal referem-se às leis responsáveis para instituição ou majoração do tributo, portanto, não se relaciona com os critérios de cálculo do FAP, instituídos por decreto. 10. Alegação de erro de cálculo pela inclusão de número maior de acidentes e doenças do trabalho que o realmente ocorrido não comprovada. 11. Honorários advocatícios mantidos, fixados em R$ 1.000,00 mantidos. Consonância com o artigo 20 do CPC de 1973. 12. Agravo retido da União não conhecido. Apelação da parte autora desprovida.

(ApCiv 0000516-04.2010.4.03.6126, DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/04/2017.)

Assim, a sentença deve ser mantida quanto a este tópico.

Do cálculo individualizado do FAP por filial

Consigne-se que, embora a questão da individualização do FAP por estabelecimento com CNPJ não tenha sido impugnada pelo recurso da União, ela deve ser apreciada por força da remessa oficial.

Pois bem.

O FAP deve ser calculado por estabelecimento, dentro da Subclasse-CNAE a que pertence, aplicando-se analogicamente o entendimento cristalizado pela Súmula 351 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido já se manifestou esta E. Primeira Turma:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. MATRIZ E FILIAIS. APURAÇÃO INDIVIDUALIZADA DA ALÍQUOTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RESTITUIÇÃO. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. TAXA SELIC. 1. A matéria trazida à discussão nestes autos cinge-se ao enquadramento e recolhimento da contribuição social (SAT) de forma individualizada por CPNJ de acordo com o grau de risco da matriz e de cada filial da Bombril S/A, bem como o direito à restituição do que foi pago indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos. 2. Com efeito, o enunciado da Súmula 351 do Superior Tribunal de Justiça estabelece: A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro. E o FAP deve ser calculado por estabelecimento, dentro da Subclasse-CNAE a que pertence, aplicando-se analogicamente o entendimento cristalizado pela Súmula 351 do Superior Tribunal de Justiça. 3. No caso dos autos, verifico que as autoras possuem CNPJs próprios (50.564.053/0001-03, 50.564.053/0002-94, 50.564.053/0005-37, 50.564.053/0006-18, 50.564.053/0008-80, 50.564.053/0009-60, 50.564.053/0011-85, 50.564.053/0015-09, 50.564.053/0022-38, 50.564.053/0030-48 e 50.564.053/0032-00), com estabelecimentos autônomos situados em endereços distintos. Assim, mister reconhecer o direito da autora ao enquadramento e recolhimento da contribuição social SAT com o FAP de acordo com o grau de risco e a atividade desenvolvida de forma individual em cada estabelecimento com CNPJ próprio, tal como fixado na r. sentença recorrida. 4. O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do ministro Marco Aurélio, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações de repetição de indébito nos tributos sujeitos a lançamento por homologação movidas a partir de 09/06/2005. 5. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18. 6. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. 7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 8. Apelação desprovida. Remessa oficial parcialmente provida.

(ApCiv 5000462-08.2018.4.03.6114, Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, Intimação via sistema DATA: 03/09/2019.)

Assim, a sentença deve ser mantida quanto a este tópico.

Dos honorários advocatícios

Tendo em vista a reforma parcial da sentença para julgar improcedente os pedidos relativos à exclusão do cálculo do FAP dos eventos decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 dias, conclui-se que a autora obteve êxito apenas em relação ao pedido de cálculo individualizado por filial e sucumbiu nos outros 7 pedidos (a saber: inconstitucionalidade e ilegalidade da metodologia de cálculo do FAP; exclusão do cálculo do FAP dos acidentes de trajeto; exclusão do cálculo do FAP dos eventos decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 dias; exclusão do cálculo do FAP dos eventos sem vínculo com a atividade laboral; adoção dos parâmetros da Resolução MPS/MF 1316/2010; adoção dos parâmetros da Resolução nº 1.329 do CNPS, de 2017; não exigibilidade do FAP em janeiro e fevereiro de 2010 em razão da anterioridade nonagesimal).

Assim, a sucumbência da União é ínfima, devendo ser afastada a distribuição proporcional realizada pelo Magistrado a quo (“no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 2.759.882,76, fl.732), à proporção de 1/3 (um terço) em favor da parte autora, e 2/3 (dois terços) em favor da União Federal) e condenada a autora a arcar com a totalidade dos honorários.

Além disso, verifica-se que os honorários foram fixados em desacordo com o escalonamento previsto no § 5º do art. 85 do CPC.

Considerando o valor da causa (R$ 2.759.882,76 - Pág. 130 do Id. 107688988), o correto é a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa até duzentos salários-mínimos, 8% sobre o que ultrapassar duzentos salários-mínimos até dois mil salários-mínimos e 5% sobre o que sobejar dois mil salários-mínimos.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, dou parcial provimento à remessa necessário e à apelação da União para julgar improcedente os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídica que autorize a União Federal a incluir no cômputo do FAP da parte autora as acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 (quinze) dias, a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT relativamente aos anos de 2010, 2011 e 2012 e de compensação dos valores indevidamente recolhidos, e retifico de ofício a fixação dos honorários advocatícios para que se respeite o escalonamento previsto no § 5º do art. 85 do CPC.

É como voto.


Des. Fed. COTRIM GUIMARÃES: Em que pese já ter votado no sentido da exclusão dos acidentes in itinere no cálculo do FAP, modifiquei meu entendimento para adequá-lo à maioria da Segunda Turma, permitindo a inclusão em razão da impossibilidade de retroatividade da normatização superveniente, motivo pelo qual acompanho o voto do e. Relator.

É como voto.

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0020086-20.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: CAPGEMINI BRASIL S/A, CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CAPGEMINI BRASIL S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do (a) APELANTE: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
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APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CAPGEMINI BRASIL S/A, CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CAPGEMINI BRASIL S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A., CPM BRAXIS S.A.

Advogado do (a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Pedi vista dos autos para melhor análise do feito.

Conforme consignando pelo e. Relator:

“Trata-se de ação ordinária ajuizada por com Braxis S/A (matriz e filiais) contra a União Federal (Fazenda Nacional), objetivando o seguinte:

‘183. Diante do exposto, pede a Autora digne-se Vossa Excelência de julgar a presente ação integralmente procedente para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a Autora a recolher a contribuição para o SAT/RAT com as alíquotas majoradas em razão da aplicação do índice do FAP, ou de outro que venha a substituí-lo, condenando-se a Ré a restituir os valores recolhidos indevidamente a tal título, pela via da compensação.

184. Subsidiariamente, na hipótese de não serem acolhidos os pedidos acima, pede-se a decretação de procedência da demanda para o fim de:

(i) declarar a inexistência de relação jurídica entre Autora e Ré que autorize a Ré a incluir, no cômputo do FAP, quaisquer acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 dias, bem como em razão de acidentes de trajeto, seja em relação aos FAPs relativos aos anos de 2010, 2011 e 2012, bem como aos índices que venham, futuramente, ser fixados para a Autora;

(ii) sucessivamente ao pedido constante no item 'i', condenar a Ré a efetuar o recálculo dos FAPs dos anos de 2010, 2011 e 2012, sem a inclusão das acidentalidades ali mencionadas, bem como a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pela Autora em face da aplicação do FAP antes de referido recálculo;

(iii) Especificamente em relação ao ano de 2010, declarar a inexistência de relação jurídica entre Autora e Ré que autorize a Ré a incluir, no cômputo do FAP. as acidentalidades NITs ns. 12661036077, 2107408171, 13079428934, 12055980736, 13543127933, 12852929505, 13052799931, 12878872934, 13955488720 (originárias de acidentes de trajeto), NITs ns. 12168215318, 13207508854, 13173261770, 19015499317, 12182981677, 13585532852, 12831845507, 12490578482, 13165259274, 13543127933, 13543127933, 13052799931, 12878872934, 13955488720 (originárias de afastamento por período igual ou inferior a 15 dias); e NITs ns. 12953635604, 10814823618, 17048544412, 20139051044 e 10686528201 (originárias da inexistência de relação entre a atividade desenvolvida pelo empregado e a doença por ele contraída);

(iv) uma vez que a ocorrência de tais eventos não provém de qualquer espécie de conduta, culposa ou dolosa, omissiva ou comissiva da Autora, não podendo ser considerados como acidentes de trabalho para fins de agravamento do FAP;

(v) sucessivamente ao pedido constante no item 'iii', condenar a Ré a efetuar o recálculo do FAP do ano de 2010, sem a inclusão das acidentalidades ali mencionadas, bem como a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pela Autora em face da aplicação do FAP antes de referido recálculo;

(vi) Ainda em relação ao ano de 2010, determinar o reprocessamento do FAP adotando-se os parâmetros estatuídos pela Resolução MPS/MF n. 1316/2010, bem como aplicando o índice de custo 2, na forma e pelas razões acima explicitadas, condenando-se a Ré a restituir, pela via da compensação, os recolhimentos a maior verificados em face de referido reprocesamento;

(vii) declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a Autora a aplicar o FAP nos meses de janeiro e fevereiro de 2010, face ao primado da anterioridade nonagesimal, condenando-se a Ré a restituir, pela via da compensação, os recolhimentos indevidamente efetuados a título de SAT nesse período, em face da aplicação do FAP;

185. Pede ainda a Autora seja a Ré condenada a efetuar as restituições dos indébitos tributários devidamente atualizados, aplicando-se os mesmos índices de atualização utilizados pela Fazenda Nacional para reajustar seus créditos, bem como a arcar com custas, honorários advocatícios e demais ônus da sucumbência.’

A sentença foi proferida com o seguinte dispositivo (Págs. 47/84 do Id. 107688991; Págs. 13/29 do Id. 107688992):

‘Resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, para o fim de:

i) Declarar a inexistência de relação jurídica que autorize a União Federal a incluir no cômputo do FAP da parte autora, a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT relativamente ao ano de 2010, as acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 (quinze) dias, referentes aos NITs ns 12168215318, 13207508854, 13173261770, 19015499317, 12182981677, 13585532852, 1283185507, 12490578482, 13165259274, 13543127933, 13543127933, 13052799931, 12878872934, 13955488720; e condenar a ré a efetuar o recálculo do FAP do ano de 2010, sem a inclusão de tais acidentalidades.

ii) Declarar a inexistência de relação jurídica que autorize a União Federal a incluir no cômputo do FAP da parte autora, a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT relativamente aos anos de 2010, 2011 e 2012 as acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 (quinze) dias;

iii) Condenar a ré a efetuar o cálculo do FAP, para apuração do SAT/RAT, dos anos de 2010, 2011 e 2012 de forma individualizada, de acordo com cada estabelecimento da parte autora, por CNPJ individualizado.

iv) Condenar a ré a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pela autora, observando que a apuração de eventual crédito, e a respectiva compensação com débitos deverá ser precedida, se necessário, da liquidação de sentença.

v) Julgar improcedentes os demais pedidos, a saber: a) declaração de inexistência de relação jurídica que autorize, no cômputo do FAP, as acidentalidades decorrentes de acidentes de trajeto e de atividades em que não há suposta relação entre a atividade desenvolvida pelo empregado e a doença contraída e respectivo pedidos de recálculos do FAP; b) o recálculo do FAP do ano de 2010, adotando-se os parâmetros da Resolução MPS/MF 1316/2010; c) o reconhecimento da anterioridade nonagesimal; dl nulidade do FAP por ausência de informações sobre eventos acidentários das demais empresas do mesmo CNAE; d) violação ao princípio da legalidade e inconstitucionalidade; e inconstitucionalidade e ilegalidade da metodologia de cálculo do FAP.

Considerando que a parte autora decaiu da maior parte dos pedidos, havendo, assim, sucumbência recíproca, porém, em menor extensão da União Federal, fixo os honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso III, c/c o § 4º, inciso III, ambos do CPC, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 2.759.882,76, fl.732), à proporção de 1/3 (um terço) em favor da parte autora, e 2/3 (dois terços) em favor da União Federal.

Com o trânsito em julgado desta ação, deverá a ré informar nos autos o cálculo do FAP a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT (2010), considerando os parâmetros fixados no dispositivo acima, disponibilizando à autora os elementos informativos necessários.

Observo que não é necessária a juntada dos documentos que lastrearam o cálculo do FAP nos autos, bastando a disponibilização direta à autora.

Será ônus exclusivo a autora a impugnação específica de algum elemento que descumpra os limites do julgado, na fase e de liquidação.

Custas igualmente e repartidas, à proporção de 2/3 (dois terços a ser arcado pela parte autora e 1/3 (um terço), pela União Federal, nos termos do artigo 86 do CPC.

Sentença submetida a reexame necessário.”

Em suas razões recursais, a parte autora suscita nulidade da sentença, em razão da necessidade de complementação da perícia. Também defende que a sentença é citra petita, pois o pedido abrangia os FAPs que fossem divulgados e aplicados no decorrer da ação, isto é, 2013 em diante, porém o Magistrado analisou apenas os FAPs 2010, 2011 e 2012.

Quanto ao mérito, sustenta que os critérios trazidos pelas Resoluções supervenientes (nºs 1.315/2010 e 1.329/2017) aplicam-se retroativamente aos cálculos dos FAPs dos anos anteriores, nos termos do art. 106, I, do CTN. Alega que a metodologia de cálculo do FAP ofende os princípios da publicidade e da legalidade, pois não são divulgadas as informações sobre os eventos acidentários das demais empresas do mesmo CNAE. Também afirma que não foram realizados estudos estatísticos de acidentalidade e que a metodologia estabelecida por normas infralegais ofende a objetividade jurídica da Lei n 10.666/2003, bem como que o FAP ofende o próprio conceito de tributo. Aduz que o FAP 2010 deve respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal, não podendo ser exigido em relação às competências de janeiro e fevereiro de 2010. Também defende não podem ser incluídos no cálculo do FAP os eventos relacionados a acidentes de trajeto e a afastamentos por doença sem vínculo com as atividades laborais.

Requer: “(i) declarar a inexistência de relação jurídica que autorize a União Federal a incluir no cômputo do FAP da parte Autora, a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT relativamente aos anos de 2013 em diante - a sentença já concedeu esse pedido para os anos de 2010 a 2012, ignorando o pedido da Autora em relação aos anos subsequentes-, as acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 (quinze) dias, bem como, condenar a ré a efetuar o recálculo do FAPs, dos anos de 2013 em diante, nos moldes acima estipulados, de forma individualizada por CNPJ/estabelecimento; (ii) declarar a inexistência de relação jurídica entre Apelante e Ré que autorize a Ré a incluir, no cômputo do FAP acidentes de trajeto (NITs ns. 12661036077, 21074081716, 13079428934, 12055980736, 13543127933, 12852929505, 13052799931, 12878872934, 13955488720) e eventos acidentários/doenças cujas origens não guardam nenhuma relação de causa/efeito com o trabalho desempenhado pelos empregados da Apelante (NITs ns 12953635604, 10814823618, 17048544412, 20139051044 e 10686528201) em relação aos FAPs relativos aos anos de 2010, 2011 e 2012, bem como aos índices que atribuídos à Apelante posteriormente ao aforamento da demanda e, sucessivamente, condenar a Apelada a efetuar o recálculo dos FAPs por estabelecimento/CNPJ, sem a inclusão das acidentalidades ali mencionadas, bem como a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pelas Apelantes em relação aos referidos anos; (iii) ainda em relação ao ano de 2010, determinar o reprocessamento do FAP da Apelante CONFORME CÁLCULO APRESENTADO PELA PROVA PERICIAL DA ASSISTENTE TÉCNICA DA AUTORA, adotando-se os parâmetros estatuídos pela Resolução MPS/MF n. 1.316/2010 e mais recentemete pela 1.329/2017, por terem retificado ilegalidades anteriores e dotadas de caráter meramente interpretativo, ensejando a aplicação retroativa, na forma do artigo 106, I do CTN, condenando-se a Apelada a restituir os valores indevidamente recolhidos a maior, pela via da compensação; (iv) declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a Apelante a aplicar o FAP nos meses de janeiro e fevereiro de 2010, face ao primado da anterioridade nonagesimal, condenando-se a Ré a devolver, pela via da compensação, os valores pagos a maior pela Apelante em relação a tais meses. 204. Subsidiariamente, na hipótese de não ser acolhido o pedido acima, o recurso deve ser provido para o fim de declarar a inexistência de relação jurídico - tributária que as obrigue a recolher a contribuição para o SAT/RAT com as alíquotas majoradas em razão da aplicação do índice do FAP, ou de outro que venha a substituí-lo”.

Por sua vez, em suas razões recursais, a União defende a legalidade e constitucionalidade do FAP e de sua metodologia de cálculo.

Em seu voto, o e, Relator consignou, em síntese:

- Em observância ao artigo 130 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do decisum, deve prevalecer a prudente discrição do magistrado no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Precedentes. No caso dos autos, não há falar em cerceamento de defesa decorrente da não complementação da prova pericial contábil, na medida em que referidas provas mostram-se de todo inúteis ao deslinde da causa, cujo objeto restringe-se à constitucionalidade da metodologia de cálculo do Fator Acidentário de Prevenção – FAP;

- Alega a autora que a sentença é citra petita, pois o pedido abrangeria os FAPs que fossem divulgados e aplicados no decorrer da ação, isto é, 2013 em diante, porém o Magistrado analisou apenas os FAPs 2010, 2011 e 2012. Porém, basta a leitura do pedido (Págs. 57/59 do Id. 107687920) para se verificar que a pretensão foi delimitada em relação aos FAPs de 2010, 2011 e 2012;

- Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03. Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC;

- Implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a consolidação dos princípios da razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF);

- O acréscimo da alíquota observada pelos contribuintes deve-se ao fato de que a regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT) - arts. 286 e 336 do Decreto nº 3.048/1999 -, metodologia que permitia a subnotificação de sinistros;

- A novel sistemática (Resolução CNPS nº 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela Resolução MPS/CNPS nº 1.316, de 31.5.2010) tem como base - além da CAT - registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS, concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela perícia médica da autarquia, destacando-se o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP (art. 21-A da Lei nº 8.213/1991), além de dados populacionais empregatícios registrados no Cadastro Nacional de Informações Social – CNIS;

- O cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-se, assim, pecha de arbitrariedade;

- Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes, a metodologia de cálculo é aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os "percentis" de cada um dos elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive na rede mundial de computadores (art. 202-A, § 5º, do Decreto nº 3.048/99);

- Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão respectiva;

- Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os demais contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN;

- E quanto ao fato da inclusão dos acidentes de trajeto (ocorridos entre a residência do trabalhador e o local de trabalho) no rol de eventos utilizados pelo Ministério da Previdência Social para o cálculo do FAP, tem-se que o art. 21, IV, d, da Lei nº 8.213/91 equipara também ao acidente do trabalho, o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho, "no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado";

- A Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, que excluiu os acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018. Isso porque as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária;

- A autora pugna pela exclusão das ocorrências que não resultaram em benefícios (afastamento inferior a 15 dias). Sem razão a autora, pois a metodologia de cálculo do FAP leva em conta as ocorrências acidentárias registradas mediante Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, bem como a concessão dos benefícios da Previdência Social nos quais tenha sido estabelecido nexo técnico epidemiológico, contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho. Assim, as ocorrências que não resultaram em benefícios devem ser computados no cálculo do FAP;

- A autora formulou o pedido de exclusão do cálculo do FAP dos acidentes e doenças sem relação com a atividade laboral (NITs ns. 12953635604, 10814823618, 17048544412, 20139051044 e 10686528201). Porém, não foi produzida prova de que o nexo técnico epidemiológico tenha sido aplicado equivocadamente. Ademais, o art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 autoriza a empresa a impugnar, administrativamente, a decisão que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por seu empregado, considerando-o, portanto, de natureza acidentária;

- Não se verifica ofensa ao princípio constitucional da irretroatividade tributária, pois tanto a instituição da contribuição previdenciária incidente sobre os Riscos Ambientais do Trabalho (Lei nº 8.212/91) como a possibilidade de majoração de suas alíquotas (Lei nº 10.666/03) foram estabelecidas anteriormente à ocorrência dos fatos geradores noticiados;

- O FAP deve ser calculado por estabelecimento, dentro da Subclasse-CNAE a que pertence, aplicando-se analogicamente o entendimento cristalizado pela Súmula 351 do Superior Tribunal de Justiça;

- Em decorrência da reforma parcial da sentença, a sucumbência da União é ínfima, devendo ser afastada a distribuição proporcional realizada pelo Magistrado e condenada a autora a arcar com a totalidade dos honorários;

- Verifica-se que os honorários foram fixados em desacordo com o escalonamento previsto no § 5º do art. 85 do CPC. Considerando o valor da causa (R$ 2.759.882,76 - Pág. 130 do Id. 107688988), o correto é a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa até duzentos salários-mínimos, 8% sobre o que ultrapassar duzentos salários-mínimos até dois mil salários-mínimos e 5% sobre o que sobejar dois mil salários-mínimos;

- Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas. Apelação da autora desprovida. Honorários retificados.

Observo o seguinte com relação ao acidente de trajeto.

Pela dicção legal (artigo 21 da Lei nº 8.213/91), tem-se que a princípio o acidente de trajeto ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho e deste para aquela são equiparados aos acidentes de trabalho. Tal equiparação, no entanto, a meu sentir, não pode ter o condão de entrar no rol de estatística de acidente de trabalho, como posto pelos atos infralegais do INSS.

Com efeito, o propósito que serviu à instituição de alíquotas diferenciadas para as sociedades empresárias era o de promover a adoção de medidas protetivas aos segurados, de modo que, do ponto de vista acidentário, para aquelas empresas que contassem com um número menor de ocorrências seriam fixadas alíquotas menores, ao passo que, para aquelas empresas que contassem com um número maior de acidentes do trabalho, onerando mais a Previdência Social com os custos daí decorrentes, seriam fixadas alíquotas mais elevadas, em clara aplicação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social, previsto pelo art. 194, inc. V, da Constituição Federal de 1988.

Por outras palavras, o Fator Acidentário de Prevenção - FAP procedeu a uma diferenciação de alíquotas tomando por base uma circunstância de todo razoável, sujeitando empresas cujas atividades detêm maior probabilidade de ocorrência de acidentes de trabalho a contribuições maiores, dados os custos mais severos que representam para a Previdência Social. É o que se depreende do art. 10 da Lei n. 10.666/2003.

Ora, sendo esta a finalidade que esteve presente no momento da instituição do FAP, não haveria sentido em se cogitar da inclusão de acidentes de trajeto no cálculo da respectiva contribuição, tendo em vista que ditos acidentes não podem sequer ser evitados pelas empresas empregadoras.

Vale dizer: os acidentes de trajeto estão fora do controle das empresas contribuintes, não se afigurando justo que estas venham a arcar com acréscimo nas alíquotas a que estão sujeitas por fatores alheios à sua atuação na prevenção de acidentes do trabalho.

Tenho, portanto, que não se afigura razoável que evento alheio ao controle do empregador possa gerar a consequência tributária pretendida.

Aliás, o Conselho Nacional da Previdência - CNP, atento às considerações lançadas acima, já aprovou modificação na metodologia de cálculo do FAP no sentido de não mais computar os acidentes de trajeto. Refiro-me à Resolução CNP n. 1.329, de 25 de abril de 2017. Na definição de evento e frequência, a mencionada Resolução assim dispõe:

"2. Metodologia para o FAP

(...)

2.2. Definições

Foram adotadas as seguintes definições estruturantes:

Evento: ocorrência previdenciária de cada um dos registros de benefícios das espécies de natureza acidentária: B91 - Auxílio-doença por acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho, B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 - Auxílio-acidente por acidente de trabalho, independente se decorrentes de agravamento do mesmo evento. Os acidentes de trabalho sem concessão de benefícios, informados pelas Comunicações de Acidente de Trabalho - CAT, somente serão considerados eventos no caso de óbito. Em todos os casos, serão excetuados desta definição os acidentes de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substitui-la.

Período-Base - PB: período de tempo em meses ou anos cujos eventos serão considerados no cálculo do FAP.

Frequência: índice baseado no número de benefícios de natureza acidentária das espécies: B91 - Auxílio-doença por acidente de trabalho, B92 - Aposentadoria por invalidez por acidente de trabalho,B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho e B94 – Auxílio acidente por acidente de trabalho, com a Data de Despacho do Benefício (DDB) compreendida no Período-Base, bem como o número de CATs de óbito por acidente de trabalho, com a Data do Cadastramento compreendida no Período-Base, das quais não haja a concessão de B93 - Pensão por morte por acidente de trabalho. Para todos os eventos serão excetuados os decorrentes de acidente de trajeto, assim identificados por meio da CAT ou por meio de outro instrumento que vier a substitui-la.”

(destaquei)

Resta claro, assim, que a consideração dos acidentes de trajeto no cálculo do FAP representa expediente incompatível com a própria finalidade do fator acidentário, onerando as empresas por critério não razoável, desvinculado das medidas de prevenção que poderiam adotar para que os mencionados acidentes fossem evitados.

Neste sentido, veja-se o recente precedente desta E. Primeira Turma, julgado sob a técnica do art. 942 do Código de Processo Civil de 2015:

AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DECOSÃO AGRAVADA PROFERIDA COM BASE NO ART. 557 DO CPC/73. OBSERVÂNCIA DO ART. 1.021 DO CPC/15. LEGALIDADE DA REGULAMENTAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAP POR DECRETO. LEGALIDADE DA COBRANÇA INSTITUÍDA PELO ART. 10 DA LEI Nº 10.666/03. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DO FAP ADEQUADAMENTE FIXADOS. INCLUSÃO DE ACIDENTES IN ITINERE NO CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ACIDENTES ALHEIOS AO CONTROLE DO EMPREGADOR. AGRAVO INTERNO PROVIDO.

1. Diante do resultado não unânime (em 06 de novembro de 2018), o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15, realizando-se nova sessão em 07 de março de 2019.

2. Não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade da cobrança instituída pelo art. 10 da Lei nº 10.666/03 e regulamentada pelo Decreto nº 6.957/09. Tal decreto não inovou em relação à matéria da Lei regulamentada, mas apenas explicitou os critérios de cálculo do FAP, não violando o princípio da legalidade, da razoabilidade ou proporcionalidade.

3. Os critérios usados para fixação do índice FAP estão adequados, eis que definidos utilizando-se os percentuais de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE (art. 202-A, § 5º do Decreto nº 3.048/99), não prosperando a alegação da parte autora de que referido critério é estático.

4. Pela dicção legal (art. 21 da Lei nº 8.213/91), tem-se que a princípio o acidente de trajeto ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho e deste para aquela são equiparados aos acidentes de trabalho. Tal equiparação, no entanto, não pode ter o condão de entrar no rol de estatística de acidente de trabalho, como posto pelos atos infralegais do INSS.

5. O propósito que serviu à instituição de alíquotas diferenciadas para as sociedades empresárias era o de promover a adoção de medidas protetivas aos segurados, de modo que, do ponto de vista acidentário, para aquelas empresas que contassem com um número menor de ocorrências seriam fixadas alíquotas menores, ao passo que, para aquelas empresas que contassem com um número maior de acidentes do trabalho, onerando mais a Previdência Social com os custos daí decorrentes, seriam fixadas alíquotas mais elevadas, em clara aplicação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social (art. 194, V, CF/88).

6. Sendo esta a finalidade que esteve presente no momento da instituição do FAP, não haveria sentido em se cogitar da inclusão de acidentes de trajeto no cálculo da respectiva contribuição, tendo em vista que ditos acidentes não podem sequer ser evitados pelas empresas empregadoras. Os acidentes de trajeto estão fora do controle das empresas contribuintes, não se afigurando justo que estas venham a arcar com acréscimo nas alíquotas a que estão sujeitas por fatores alheios à sua atuação na prevenção de acidentes do trabalho.

7. Agravo interno parcialmente provido para o fim de negar provimento às apelações da parte autora e da União para o efeito de julgar parcialmente procedente o pedido posto nos autos de modo a afastar do cômputo do FAP os acidentes ocorridos in itinere, restabelecendo a sentença recorrida.

(TRF da 3ª Região, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 0016063-65.2010.4.03.6100/SP, Rel. p/ Acórdão Desembargador Federal Wilson Zauhy, Primeira Turma, julgamento em 07/03/2019, e-DJF3: 30/04/2019).

Dessa forma, divirjo do e. Relator apenas quanto aos acidentes de trajeto.

Ante o exposto, divirjo do e. Relator e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora para afastar do cálculo do FAP os acidentes in itinere, e acompanho o e. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário “para julgar improcedente os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídica que autorize a União Federal a incluir no cômputo do FAP da parte autora as acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 (quinze) dias, a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT relativamente aos anos de 2010, 2011 e 2012 e de compensação dos valores indevidamente recolhidos”,..

Fixo a condenação da autora em verba honorária em R$ 10.000,00 (dez mil Reais).

Fixo a condenação da União em verba honorária em R$ 1.000,00 (mil Reais).

É o voto.


E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCORRÊNCIA. JULGAMENTO CITRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/GILRAT COM APLICAÇÃO DO FAP. LEI Nº 10.666/2003. AUMENTO DO VALOR DA ALÍQUOTA. RE 343.446-2/SC. CONSECUÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E EQUILÍBRIO ATUARIAL. DECRETO Nº 6.957/2009. UTILIZAÇÃO DE DADOS OFICIAIS. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DO CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EQUÍVOCOS NO CÁLCULO DO FAP 2010. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DOS ACIDENTES DE TRAJETO. ANTES DA VIGÊNCIA DA RESOLUÇÃO Nº 1.329 DO CNPS/2017. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DAS OCORRÊNCIAS QUE NÃO RESULTARAM EM BENEFÍCIOS (AFASTAMENTOS INFERIORES A 15 DIAS). IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE NÃO INCLUSÃO DOS ACIDENTES E DOENÇAS SEM RELAÇÃO COM A ATIVIDADE LABORAL. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE SUBMISSÃO DO FAP 2010 AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPROCEDÊNCIA. PEDIDO DE CÁLCULO DO FAP INDIVIDUALIZADO POR FILIAL COM CNPJ. PROCEDÊNCIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ESCALONAMENTO. RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO.

1. Em observância ao artigo 130 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do decisum, deve prevalecer a prudente discrição do magistrado no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Precedentes.No caso dos autos, não há falar em cerceamento de defesa decorrente da não complementação da prova pericial contábil, na medida em que referidas provas mostram-se de todo inúteis ao deslinde da causa, cujo objeto restringe-se à constitucionalidade da metodologia de cálculo do Fator Acidentário de Prevenção - FAP.

2. Alega a autora que a sentença é citra petita, pois o pedido abrangeria os FAPs que fossem divulgados e aplicados no decorrer da ação, isto é, 2013 em diante, porém o Magistrado analisou apenas os FAPs 2010, 2011 e 2012. Porém, basta a leitura do pedido (Págs. 57/59 do Id. 107687920) para se verificar que a pretensão foi delimitada em relação aos FAPs de 2010, 2011 e 2012.

3. Todos os elementos essenciais à cobrança da contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09, extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº 10.666/03. Raciocínio análogo ao do RE 343.446-2/SC.

4. Implementação do princípio da equidade na forma de participação do custeio da Seguridade Social (art. 194, parágrafo único, V, CF), bem como a consolidação dos princípios da razoabilidade e do equilíbrio atuarial (art. 201, CF).

5. O acréscimo da alíquota observada pelos contribuintes deve-se ao fato de que a regulamentação anterior era prementemente baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT) - arts. 286 e 336 do Decreto nº 3.048/1999 -, metodologia que permitia a subnotificação de sinistros.

6. A novel sistemática (Resolução CNPS nº 1.308, de 27.5.2009, alterada em seu Anexo I pela Resolução MPS/CNPS nº 1.316, de 31.5.2010) tem como base - além da CAT - registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do INSS, concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos técnicos aplicáveis pela perícia médica da autarquia, destacando-se o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário - NTEP (art. 21-A da Lei nº 8.213/1991), além de dados populacionais empregatícios registrados no Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS.

7. O cálculo para aferimento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a compor uma classificação do índice composto, afastando-se, assim, pecha de arbitrariedade.

8. Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes, a metodologia de cálculo é aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), órgão paritário, sendo os" percentis "de cada um dos elementos, por Subclasse, divulgado anualmente por portaria ministerial, inclusive na rede mundial de computadores (art. 202-A, § 5º, do Decreto nº 3.048/99).

9. Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão respectiva.

10. Não há que se falar ainda na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os demais contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN.

11. E quanto ao fato da inclusão dos acidentes de trajeto (ocorridos entre a residência do trabalhador e o local de trabalho) no rol de eventos utilizados pelo Ministério da Previdência Social para o cálculo do FAP, tem-se que o art. 21, IV, d, da Lei nº 8.213/91 equipara também ao acidente do trabalho, o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho, "no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado".

12. A Resolução nº 1.329 do CNPS, aprovada em abril de 2017, que excluiu os acidentes de trajeto do cálculo do FAP, não tem aplicabilidade para o cálculo do FAP dos anos anteriores à sua publicação, mas tão somente para o FAP a partir de 2018. Isso porque as exações devem ser auferidas consoante a legislação vigente quando do fato gerador, em observância ao princípio da irretroatividade tributária.

13. A autora pugna pela exclusão das ocorrências que não resultaram em benefícios (afastamento inferior a 15 dias). Sem razão a autora, pois a metodologia de cálculo do FAP leva em conta as ocorrências acidentárias registradas mediante Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, bem como a concessão dos benefícios da Previdência Social nos quais tenha sido estabelecido nexo técnico epidemiológico, contabilizados como registros de acidentes ou doenças do trabalho. Assim, as ocorrências que não resultaram em benefícios devem ser computados no cálculo do FAP.

14. A autora formulou o pedido de exclusão do cálculo do FAP dos acidentes e doenças sem relação com a atividade laboral (NITs ns. 12953635604, 10814823618, 17048544412, 20139051044 e 10686528201).Porém, não foi produzida prova de que o nexo técnico epidemiológico tenha sido aplicado equivocadamente. Ademais, o art. 21-A, § 2º, da Lei 8.213/1991 autoriza a empresa a impugnar, administrativamente, a decisão que aplicou o nexo técnico epidemiológico a determinado evento sofrido por seu empregado, considerando-o, portanto, de natureza acidentária.

15. Não se verifica ofensa ao princípio constitucional da irretroatividade tributária, pois tanto a instituição da contribuição previdenciária incidente sobre os Riscos Ambientais do Trabalho (Lei nº 8.212/91) como a possibilidade de majoração de suas alíquotas (Lei nº 10.666/03) foram estabelecidas anteriormente à ocorrência dos fatos geradores noticiados.

16. O FAP deve ser calculado por estabelecimento, dentro da Subclasse-CNAE a que pertence, aplicando-se analogicamente o entendimento cristalizado pela Súmula 351 do Superior Tribunal de Justiça.

17. Em decorrência da reforma parcial da sentença, a sucumbência da União é ínfima, devendo ser afastada a distribuição proporcional realizada pelo Magistrado e condenada a autora a arcar com a totalidade dos honorários.

18. verifica-se que os honorários foram fixados em desacordo com o escalonamento previsto no § 5º do art. 85 do CPC. Considerando o valor da causa (R$ 2.759.882,76 - Pág. 130 do Id. 107688988), o correto é a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa até duzentos salários-mínimos, 8% sobre o que ultrapassar duzentos salários-mínimos até dois mil salários-mínimos e 5% sobre o que sobejar dois mil salários-mínimos.

19. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas. Apelação da autora desprovida. Honorários retificados.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União para julgar improcedente os pedidos de declaração de inexistência de relação jurídica que autorize a União Federal a incluir no cômputo do FAP da parte autora as acidentalidades decorrentes de afastamentos por períodos iguais ou inferiores a 15 (quinze) dias, a ser utilizado na definição da alíquota do SAT/RAT relativamente aos anos de 2010, 2011 e 2012 e de compensação dos valores indevidamente recolhidos, e, por maioria, negou provimento à apelação da parte autora, e retificou, de ofício, a fixação dos honorários advocatícios para que se respeite o escalonamento previsto no § 5º do art. 85 do CPC, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Valdeci dos Santos, Cotrim Guimarães e Carlos Francisco; vencido, em parte, o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que dava parcial provimento à apelação da parte autora para afastar do cálculo do FAP os acidentes in itinere., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

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