jusbrasil.com.br
22 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2019
Julgamento
2 de Dezembro de 2019
Relator
Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003736-88.2015.4.03.6108

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: VIP SERVICOS GERAIS LTDA - EPP

Advogado do (a) APELANTE: PLINIO ANTONIO CABRINI JUNIOR - SP144858-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003736-88.2015.4.03.6108

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: VIP SERVICOS GERAIS LTDA - EPP

Advogado do (a) APELANTE: PLINIO ANTONIO CABRINI JUNIOR - SP144858-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de embargos à execução fiscal opostos em 09/09/2015 por VIP SERVIÇOS GERAIS LTDA. em face de execução ajuizada pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) visando a cobrança de dívida ativa (EF 0004151-86.2006.403.6108, PA 10825.003148/2005-79, CDA 80.6.05.079560-09, Valor R$ 143.417,95).

Narra a embargante que a exequente visa exigir suposto débito tributário relativo a extinta CPMF concernente aos fatos geradores ocorridos entre 30/08/2000 e 08/05/2002, constituído via lançamento de ofício baseado em informações prestadas por instituição financeira em atendimento ao disposto no artigo 45 da MP nº 2.158-35/2001, na medida em que a embargada havia sido beneficiada por medida judicial que suspendeu a exigibilidade do tributo em questão.

Alega a embargante que o suposto débito se encontra quitado por força dos valores recolhidos no âmbito do PAEX, previsto na MP 303/2006 e, ademais, quanto a CPMF, não pode haver o lançamento de ofício, a teor do quanto disposto no artigo 44 da MP 2.158-35/2001, em vigor até os dias atuais.

Afirma que interpôs em 20/08/2009 mandado de segurança (nº 0007260-06.2009.4.03.6108) noticiando sua adesão ao PAEX e pleiteando fosse reconhecido seu direito líquido e certo de ali incluir os débitos objeto da presente expropriatória, sendo que a ação foi julgada procedente, determinando-se a inclusão dos débitos relativos à CPMF aqui excutidos no parcelamento referido pela MP 303/2006, suspendendo-se, por conseguinte, a exigibilidade dos mesmos, a teor do artigo 151, IV, do CTN e, no entanto, a sentença foi reformada por força da decisão que deu provimento ao apelo da União, com trânsito em julgado em 04/09/2012.

Sustenta que desde a adesão ao mencionado parcelamento e durante todo o iter processual a embargante recolheu as parcelas devidas a título CPMF nos estritos termos prescritos pelas normas de regência do PAEX, sendo que os pagamentos efetuados no âmbito do mencionado parcelamento devidamente atualizados se mostram superiores ao valor do crédito exequendo.

Alega que os valores recolhidos no âmbito do PAEX não foram alocados para a quitação de qualquer crédito tributário e poderia ser perfeitamente levada a efeito a compensação de ofício tal qual prevista no artigo 114 da Lei nº 11.996/2005, até o limite do crédito tributário exequendo, o que implicaria na extinção do presente crédito tributário.

Argumenta com o princípio da boa-fé e requer haja o reconhecimento dos pagamentos efetuados pela embargante no âmbito do PAEX, enquanto favorecida pela sentença judicial exarada nos autos do mandado de segurança mencionado, como aptos a quitação dos valores relativos a CPMF ora executados.

No tocante à mencionada impossibilidade de lançamento de ofício, aduz que é obrigação da instituição financeira reter e repassar aos cofres públicos os valores correspondentes à CPMF. Nesse passo, insurge-se quanto a cobrança da multa, por não ter a embargante concorrido para o não repasse de recursos à Fazenda Nacional, com fulcro no artigo 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96.

Requer a procedência dos embargos.

Valor atribuído à causa: R$ 235.377,24.

Impugnação apresentada pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em que sustenta, em síntese, que a multa em cobro é prevista no artigo 44, I, da Lei nº 9.430/96 e a não retenção da CPMF pelas instituições financeiras decorre de razões imputáveis exclusivamente à ora embargante e, quanto a compensação de ofício, alega ser necessária a observância da legislação de regência pelo contribuinte e pela autoridade administrativa.

Menciona que já esclareceu nos autos da execução fiscal que eventual restituição/compensação só seria possível mediante utilização dos procedimentos estabelecidos na Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012, vigente à época, não sendo viável no bojo da execução fiscal ajuizada antes mesmo de ter sido formalizado pedido de parcelamento pela executada, eventual restituição/compensação dos valores por ela recolhidos. Menciona ainda a vedação constante do artigo 16, § 3º, da Lei nº 6.830/80.

Alega que o Juízo já havia indeferido no bojo dos autos da execução o pedido de dedução dos valores recolhidos pela embargante e, tendo sido tal decisão objeto de agravo de instrumento (nº 0006781-62.2013.4.03.0000), a decisão restou mantida por este Relator.

Manifestação da embargante.

Em 22/10/2018 sobreveio a r. sentença de improcedência dos embargos. Sem condenação do embargante ao pagamento de honorários advocatícios em razão do encargo previsto no Decreto-lei nº 1.025/69.

Inconformado, apela o embargante requerendo a reforma da r. sentença. Para tanto, repisa os argumentos já expostos, pleiteia o encontro de contas e afirma que o relatório de pendências apresentado pela Fazenda Nacional apontando débitos que possivelmente teriam preferências na compensação de ofício em relação àquele objeto da execução fiscal em comento encontram-se com a exigibilidade suspensa em razão de parcelamento e não teriam o condão de propiciar a preferencial compensação de ofício.

Recurso respondido.

É o relatório.


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003736-88.2015.4.03.6108

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: VIP SERVICOS GERAIS LTDA - EPP

Advogado do (a) APELANTE: PLINIO ANTONIO CABRINI JUNIOR - SP144858-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

A r. sentença merece ser mantida em seu inteiro teor, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça (STF: ADI 416 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014ARE 850086 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05-06-2015 PUBLIC 08-06-2015 -- ARE 742212 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014; STJ: AgRg no AgRg no AREsp 630.003/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015 -- HC 214.049/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 10/03/2015 -- REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014 -- REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013).

Assim, passo à transcrição do julgado ora contrastado, acolhendo-o em técnica de motivação até agora usada no STF (RMS 30461 AgR-segundo, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016):

".........................................................................................

A matéria discutida nestes embargos não reclama dilação probatória, razão pela qual passo ao julgamento na forma do art. 17, parágrafo único, da Lei n.º 6.830/1980.

1) Multa decorrente de lançamento de ofício

Antes de analisar o alegado direito à compensação de ofício, questão conexa à ação de conhecimento em apenso, mostra-se necessário verificar a idoneidade do auto de infração combatido, pois alega a embargante que não seriam devidos os valores lançados e cobrados a título de multa.

Em que pese o respeito pelo posicionamento defendido, a nosso ver, não há qualquer mácula no lançamento efetuado, pois, ao que tudo indica, foram observados o procedimento disposto no art. 45 da MP 2.185-35/2001 e/ou o disposto no art. , § 3º, da Lei n.º 9.311/1996 c/c art. 44, I, da Lei n.º 9.430/96. Vejamos.

A Medida Provisória n.º 2.158-35, de 24/08/2001, última reedição da MP 2.037/2000, regulamentando a cobrança dos valores relativos à CPMF que estiveram com a exigibilidade suspensa em virtude de concessão de liminar ou de antecipação dos efeitos de tutela, que foram posteriormente revogadas, determinou, em seu art. 44, a sua retenção e o seu recolhimento pelas instituições financeiras, às quais cabia, como substitutos tributários, a apuração e o registro dos valores devidos no período em que a contribuição deixara de ser recolhida por força judicial, bem como efetuar o débito em conta de seus clientes-contribuintes substituídos e repassar o montante ao Fisco.

De acordo com o artigo 45 da MP n.º 2.158-35/2001, as instituições financeiras responsáveis, nos termos da Lei n.º 9.311/1996, pela retenção e recolhimento da CPMF, deveriam assim agir naquela situação de revogação de medida favorável ao contribuinte (destaques nossos):

I - apurar e registrar os valores devidos no período de vigência da decisão judicial impeditiva da retenção e do recolhimento da contribuição;

II - efetuar o débito em conta de seus clientes-contribuintes, a menos que haja expressa manifestação em contrário:

a) no dia 29 de setembro de 2000, relativamente às liminares, tutelas antecipadas ou decisões de mérito, revogadas até 31 de agosto de 2000;

b) no trigésimo dia subseqüente ao da revogação da medida judicial ocorrida a partir de 1º de setembro de 2000;

III - recolher ao Tesouro Nacional, até o terceiro dia útil da semana subseqüente à do débito em conta, o valor da contribuição, acrescido de juros de mora e de multa moratória, segundo normas a serem estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal;

IV - encaminhar à Secretaria da Receita Federal, no prazo de trinta dias, contado da data estabelecida para o débito em conta, relativamente aos contribuintes que se manifestaram em sentido contrário à retenção, bem assim àqueles que, beneficiados por medida judicial revogada, tenham encerrado suas contas antes das datas referidas nas alíneas do inciso II, conforme o caso, relação contendo as seguintes informações:

a) nome ou razão social do contribuinte e respectivo número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;

b) valor e data das operações que serviram de base de cálculo e o valor da contribuição devida.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV deste artigo, a contribuição não se sujeita ao limite estabelecido no art. 68 da Lei nº 9.430, de 1996, e será exigida do contribuinte por meio de lançamento de ofício.

Extrai-se, assim, do texto legal que havia exceções à regra geral de retenção e repasse, pelas instituições financeiras, dos valores não recolhidos ao tempo da vigência de medida judicial favorável ao contribuinte.

Com efeito:

a) era responsabilidade da instituição financeira recolher os valores, acrescidos de juros de mora e de multa moratória, segundo normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, se houvesse conta ativa com saldo para efetivação do débito e se o contribuinte, uma vez instado, não se manifestasse contrariamente à retenção (art. 45, I, II, primeira parte, a ou b, e III);

b) de outro turno, se houvesse manifestação desfavorável do cliente e/ou não houvesse possibilidade de débito em conta (inexistência de conta ativa), as instituições financeiras deveriam apenas encaminhar à Receita Federal relação com nome/ razão social e CPF/CNPJ do contribuinte, valor e data das operações que serviram de base de cálculo e o valor da contribuição devida (art. 45, I, II, segunda parte, e IV, a e b).

Consequentemente, no caso de impossibilidade de retenção pela instituição financeira, item ‘b’ acima, cabia ao próprio contribuinte efetuar o recolhimento do valor da contribuição, com os devidos acréscimos de juros e multa moratórios, sob pena de lhe ser exigido por meio de lançamento de ofício, nos termos do parágrafo único do citado art. 45.

Portanto, diferentemente do alegado pela embargante, era possível o lançamento de ofício, desde que fosse hipótese do inciso IV do art. 45 da MP 2.158-35/2001, o que, a nosso ver, o teor do auto de infração demonstra ser.

Veja-se, à fl. 139, que, na descrição dos fatos e enquadramento legal, consta exatamente a transcrição dos incisos acima mencionados quanto às exceções da retenção pela instituição financeira, a saber, incisos I, II, incluindo-se a sua parte final, e, especialmente, IV, com suas alíneas.

Também consta expressamente que:

a) a instituição financeira (Unibanco) encaminhou, e do auto faz parte integrante, a referida relação descrita no inciso IV, qual seja, declaração entregue (em 20/06/2002) dentro dos trinta dias subsequentes ao fim do período de apuração (05/2002) com a razão social e o CNPJ da embargante, bem como com as datas e os valores das operações que serviram de base de cálculo com os respectivos valores da CPMF devida (fls. 139 e 166/168);

b) consoante informações extraídas do sistema Sinal, não haviam sido localizados pagamentos efetuados pela contribuinte relativamente às contribuições indicadas como devidas pela instituição financeira e objeto do lançamento em questão (fls. 139 e 169).

Saliente-se que a embargante não se desincumbiu de seu ônus de afastar a presunção de legalidade e de veracidade própria do auto de infração e de seu conteúdo. Não juntou aos autos, por exemplo, declaração da instituição financeira acerca da inexistência de manifestação expressa desfavorável à retenção e/ou extratos bancários indicativos da existência, junto ao Unibanco, de conta ativa com saldo para efetivação do débito de CPMF (com juros e multa de mora) no trigésimo dia subsequente à revogação da medida judicial que lhe favorecia.

Acrescente-se, ainda, que referidos documentos também não foram exibidos nem tais fatos foram alegados por ocasião da impugnação ao lançamento na seara administrativa, pois, conforme documento de fls. 325/328, a contribuinte apenas arguiu decadência com relação aos fatos geradores ocorridos entre 22/03/2000 e 16/08/2000, deixando de se insurgir expressamente quanto aos fatos geradores compreendidos entre 23/08/2000 e 01/05/2002 (fl. 325-verso e 328).

Desse modo, não refutado, por provas, o conteúdo do auto de infração combatido, presumem-se verdadeiras as informações nele contidas e, por consequência, mostra-se legal e válido o lançamento de ofício efetuado com base no inciso IV e no parágrafo único do art. 45 da MP 2.158-35/2001, bem como por força do disposto no art. , , da Lei n.º 9.311/1996, que mantém a responsabilidade supletiva do contribuinte pelo pagamento do tributo na hipótese de falta de retenção da contribuição pela instituição financeira.

Nessa linha, tendo sido necessário o lançamento de ofício, por falha da contribuinte, que, ao que tudo indica, por sua conta e risco, deixou de recolher/ pagar a CPMF no momento oportuno, seja porque abrigada por decisão judicial favorável, seja, depois de revogada, porque não autorizou a retenção pela instituição financeira ou nela não tinha mais conta ativa para débito, cabia o lançamento conjunto da multa/ penalidade prevista no art. 44, I, da Lei n.º 9.430/1996, no percentual de 75% sobre a totalidade da contribuição não paga/ recolhida, sem acréscimo de multa moratória (redação da época).

Afasto, assim, a alegação de ilegalidade do lançamento de ofício e, por conseguinte, não há qualquer mácula no título executivo que lastreia a execução embargada.

2) Extinção do débito por meio de compensação de ofício

De início, cumpre observar que, em sede de julgamento de agravo de instrumento, já transitado em julgado, interposto de decisão proferida na execução fiscal embargada, o e. TRF 3ª Região manteve o indeferimento do pedido de dedução, do montante exequendo, das parcelas recolhidas pela contribuinte no período em que decisão favorável em mandado de segurança lhe possibilitava a inclusão de tal débito no parcelamento previsto na MP 303/2006 (fls. 485/489 do feito executivo e 343/344 destes autos).

Com efeito, decidiu aquela Corte que (destaques nossos):

"O posterior pagamento parcial do débito não retira a sua exigibilidade, sendo legítimo o prosseguimento da execução fiscal já ajuizada para proceder a cobrança.

Com efeito, a pretensão do contribuinte de parcelar débitos de CPMF com base na Medida Provisória nº 303/2006 restou definitivamente rejeitada nos autos do mandado de segurança nº 2009.61.08.007260-8, de modo que o montante porventura recolhido pelo devedor durante a vigência de decisão judicial precária que foi reformada deve ser objeto de pedido de restituição ou compensação na via administrativa.

Não há que se acenar com razoabilidade ou proporcionalidade no caso dos autos já que a Administração submete-se ao princípio da estrita legalidade, cabendo ao contribuinte observar procedimento administrativo pertinente."

Do mesmo modo, importa salientar que a Lei n.º 6.830/80, em seu art. 16, , não admite a invocação, em sede de embargos, do direito à compensação após o ajuizamento de execução fiscal, o que se coaduna com o disposto no art. 74, § 3º, III, da Lei n.º 6.430/1996, que proíbe que seja objeto de compensação, mediante entrega de declaração pelo sujeito passivo, débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União.

Somente compensação já realizada pelo contribuinte, anteriormente à inscrição em dívida ativa e ao ajuizamento da execução fiscal, mas, na sua ótica, indevidamente indeferida ou não homologada, poderia, em tese, ser arguida, por meio de embargos, para afastar a certeza e a liquidez do título executivo, o que não é o caso, já que não comprovada qualquer tentativa de compensação, naquelas condições, anterior a estes embargos.

Assim, em razão dos referidos impedimentos legais e do já decidido com força de coisa julgada, não há como, nestes embargos, simplesmente ser declarada a extinção do crédito tributário em cobrança por meio do reconhecimento do direito à compensação daquele montante com os valores recolhidos durante a vigência de decisão judicial que incluía tal crédito em regime de parcelamento, os quais se tornaram indébitos após a reforma daquela decisão.

Deveras, embora haja crédito em favor da embargante, representado pelo recolhimento de valores, por DARF com código de receita 0842, entre agosto de 2006 e fevereiro de 2012, que não puderam ser imputados ao parcelamento da MP 303/2006 (fls. 44/129) e, assim, tornaram-se indevidos, não há como utilizá-lo para quitação do crédito tributário aqui em discussão, por meio de compensação invocada pela própria contribuinte, diante das referidas vedações legais.

Alega, contudo, a embargante que caberia a extinção do crédito por meio de compensação a ser realizada de ofício pelo Fisco, nos termos do art. 7º do Decreto-lei n.º 2.287/1986, com a redação dada pelo art. 114 da Lei n.º 11.196/2005.

Acontece que a compensação de ofício possui regramento específico que não pode ser afastado por decisão judicial apenas com o propósito de acelerar a extinção de créditos tributários em desfavor do executado, salvo se comprovada ilegalidade no comportamento da Administração, o que não restou demonstrado. Vejamos.

Conforme o art. , , do citado DL 2.287/1986, ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social deveria estabelecer as normas e os procedimentos necessários à aplicação da compensação de ofício estipulada no referido artigo.

Assim, para regulamentar os procedimentos tanto para restituição quanto para compensação de ofício dos valores recolhidos indevidamente a título de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, foram editadas as Instruções Normativas RFB n.ºs 1.300/2012, em vigor ao tempo do ajuizamento destes embargos, e 1.717/2017, atualmente em vigor.

No que se referem aos fatos aqui em exame, ambas estabeleciam/ estabelecem que:

a) poderão ser restituídas pela RFB as quantias recolhidas a título de tributo sob sua administração na hipótese de pagamento espontâneo indevido (art. 2º, I);

b) tal restituição poderá ser efetuada a requerimento do sujeito passivo ou da pessoa autorizada a requerer a quantia (art. 3º, I, IN 1.300/12, e art. 7º, I, IN 1.717/17);

c) referida restituição será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do programa Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação - PER/DCOMP (art. 3º, 1º, IN 1.300/12, e art. 7º, 1º, 1ª parte, IN 1.717/17);

d) somente na impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP, o requerimento será formalizado por meio de formulário constante de anexo da IN (art. 3º, 2º, IN 1.300/12, e art. 7º, 1º, 2ª parte, IN 1.717/17);

e) será caracterizada, como impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP, a ausência de previsão da hipótese de restituição no aludido programa, bem como a existência de falha no programa que impeça a geração do pedido eletronicamente, sendo que tal falha deverá ser demonstrada pelo sujeito passivo à RFB no momento da entrega do formulário, sob pena de indeferimento sumário do pedido de restituição (artigos 111 e 113, 3º e 4º, IN 1.300/12, e artigos 164 e 165, 1º e 2º, IN 1.717/17);

f) a restituição apenas será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional, sendo que existindo débito, inclusive já encaminhado para inscrição em Dívida Ativa da União, de natureza tributária ou não, o valor da restituição deverá ser utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de ofício (art. 61, caput, e 1º, IN 1.300/12, e art. 89, caput, e 1º, IN 1.717/17);

g) previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data do recebimento de comunicação formal enviada pela RFB, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência, e, na hipótese de discordância da compensação de ofício, a unidade da RFB competente para efetuar a compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado, enquanto que, havendo concordância, expressa ou tácita, quanto à compensação, esta será efetuada (art. 61, 2º a 4º, IN 1.300/12, e art. 89, 3º a 5º, IN 1.717/17);

h) na hipótese de restituição de créditos não relativos a contribuições arrecadadas em GPS, caso dos autos, existindo, no âmbito da RFB ou da PGFN, débitos tributários vencidos e exigíveis do sujeito passivo (ressalvadas algumas exceções), será observado, na compensação de ofício, sucessivamente:

- em 1º (primeiro) lugar, os débitos por obrigação própria e, em 2º (segundo) lugar, os decorrentes de responsabilidade tributária;

- primeiramente, as contribuições de melhoria, depois as taxas, em seguida, os impostos ou as contribuições sociais;

- na ordem crescente dos prazos de prescrição; e

- na ordem decrescente dos montantes devidos (art. 63, caput, e incisos I a IV, IN 1.300/12, e art. 92, caput, e incisos I a IV, IN 1.717/17);

i) consentida e efetuada a compensação de ofício, observando-se a ordem e as formalidades estabelecidas na IN, a unidade da RFB expedirá ordem bancária, em favor do sujeito passivo, na hipótese de remanescer saldo a restituir (art. 67, caput, e inciso V, 2ª parte, IN 1.300/12, e art. 97-A, caput, e inciso III, IN 1.717/17).

Portanto, a compensação de ofício ocorre:

a) no bojo de pedido de restituição formulado, como regra, eletronicamente pelo sujeito passivo, por meio do programa PER/DCOMP;

b) se não houver discordância expressa do requerente da restituição;

c) para quitação de débitos do requerente, seguindo ordem de preferência prevista em ato normativo.

No presente caso, está demonstrado que a embargante formulou pedidos de restituição dos indébitos referentes aos valores recolhidos, indevidamente, a título de prestações do parcelamento PAEX, mas os fez por forma equivocada, pois não utilizou o exigido programa PER/DCOMP, que continha opção para pedido de restituição de parcelamentos pagos em DARF, nem demonstrou, juntando com os formulários, eventual falha na geração de pedidos eletrônicos, razão pela qual, corretamente, a autoridade fiscal indeferiu sumariamente seus pedidos de restituição, com base no art. 111 da IN 1.300/12, então em vigor (fls. 329/341 destes autos e fls. 392/397 do feito executivo).

Logo, não tendo sido observado o procedimento administrativo pertinente para o pedido de restituição e, consequentemente, não havendo processo de restituição válido em andamento, não há como se considerar extinto, por meio de compensação de ofício, o crédito que embasa a execução combatida.

Acrescente-se que, ainda que, hipoteticamente, tivessem sido processados os pedidos realizados equivocadamente por formulário, o indébito em favor da embargante não seria utilizado para quitação do crédito exequendo relativo à CPMF, porquanto, conforme simulação de procedimento de compensação de ofício efetuado pela Receita Federal, por ordem deste Juízo, todo montante a ser restituído seria consumido para extinção de outros débitos existentes em desfavor da executada, vencidos e exigíveis, e prioritários ao aqui questionado, observando-se a ordem de preferência prevista tanto na IN 1.300/12 quanto na IN 1.717/17 (mesma ordem), especificamente pelo critério da ordem crescente dos prazos de prescrição (fls. 252/307 dos autos conexos n.º 0003916-07.2015.403.6108).

Por sua vez, o e. STJ já se manifestou pela legalidade da ordem estabelecida nos artigos 61 a 66 da revogada IN RFB 1.300/2012 (salvo com relação a débitos com exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN), praticamente repetida na atual IN RFB 1.717/2012, ressaltando que não é dado ao contribuinte eleger unilateralmente os critérios que lhe parecem mais convenientes para fins de compensação de ofício, sob pena de indevidamente sobrepor-se ao interesse público resguardado pelo Fisco.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. LEGALIDADE DA IN 1.300/2012. PRECEDENTE.

1. O acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia, não havendo que se falar em ofensa aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973.

2. A Segunda Turma desta Corte, quando do julgamento do REsp nº 1.480.950, relator para acórdão Min. Herman Benjamin, DJe 2.2.2017, entende que a compensação do crédito com débitos do contribuinte, por ele diretamente promovida, é regida pelo art. 74 da Lei 9.430/1996, hipótese não aplicável ao caso de ausência de declaração de compensação, em que o titular de crédito restituível, reconhecido administrativamente, discorda do procedimento de compensação de ofício, a ser promovido pela Receita Federal nos termos por ela disciplinados, e pretende ver prevalecer a ordem por ele unilateralmente eleita.

3. Conforme reconhecido no julgamento do REsp 1.213.802/PR, cabe ao Fisco - e não ao contribuinte - definir os critérios para a compensação de ofício, sem prejuízo do controle judicial da legalidade. Dai porque a invocação dos princípios da razoabilidade e da menor onerosidade não socorreram a recorrente, pois, como se sabe, não é dado ao contribuinte eleger unilateralmente os critérios que lhe parecem mais convenientes, sobrepondo-se ao interesse público, resguardado pelo Fisco, de modo que foi afirmada, nos autos do referido paradigma, a legalidade da ordem estabelecida nos arts. 61 a 66 da IN RFB 1.300/2012. Nesse sentido: REsp 1.480.950/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2017.

4. Agravo interno não provido."

(AgInt no AREsp 1226498/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACOLHIMENTO ADMINISTRATIVO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. VERIFICAÇÃO, PRÉVIA À LIBERAÇÃO DO CRÉDITO, DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS DO CONTRIBUINTE. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. ORDEM CLASSIFICATÓRIA DOS DÉBITOS A SEREM COMPENSADOS, DEFINIDA NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ALTERAÇÃO DESSES CRITÉRIOS, CONFORME MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA.

HISTÓRICO DA DEMANDA 1. A controvérsia tem por objeto a destinação a ser dada ao montante de R$ 2.824.289,56 (dois milhões, oitocentos e vinte e quatro mil, duzentos e oitenta e nove reais e cinquenta centavos), crédito que foi administrativamente reconhecido como suscetível de restituição em favor do sujeito passivo de obrigação tributária, o qual por seu turno possui vários débitos para com o Fisco.

2. A legislação prevê que, em hipóteses como esta, é impositiva a realização da compensação de ofício (art. 7º do Decreto-Lei 2.287/1986, com a redação da Lei 11.196/2005).

3. Regulamentando a norma acima, o art. , § 1º, do Decreto 2.138/1997 prescreve que a compensação de ofício será precedida de notificação da contribuinte. O encontro de contas será realizado quando houver anuência expressa ou tácita (art. 6º, 2º), e, em caso de discordância, o crédito do sujeito passivo ficará retido em poder do Fisco até que o débito deste seja liquidado (art. 6º, 3º).

4. A demanda foi ajuizada porque a Instrução Normativa RFB 1300/2012 estabelece os critérios e define ordem classificatória dos débitos pendentes para que seja realizada a compensação. A cooperativa, titular do crédito acima, afirma possuir direito líquido e certo de eleger, unilateralmente, conforme a sua conveniência, os débitos que deverão ser objeto da compensação.

TESE FIXADA NO RESP 1.213.082/PR. INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DOS AUTOS. 5. O recurso repetitivo julgado pela Seção de Direito Público do STJ (REsp 1.213.082/PR), interposto pela Fazenda Nacional, visava à reforma do acórdão que considerou ilegal a retenção, pelo Fisco, do crédito reconhecido em favor de contribuinte que se opôs à compensação de ofício com débitos que se encontravam suspensos em razão de parcelamento.

6. Em tal hipótese, o inconformismo do sujeito passivo da obrigação tributária foi dirigido ao conteúdo do art. 34, § 1º, da Instrução Normativa SRF 600/2005, que expressamente incluiu na compensação de ofício os débitos suspensos por parcelamento. A pretensão do sujeito passivo era obter imediata restituição da quantia que lhe foi administrativamente reconhecida, e não compensação com os débitos parcelados, já que estes se encontravam regularizados (com o pagamento das prestações em dia), de modo que sua exigibilidade estava suspensa e, portanto, não justificaria o encontro de contas.

7. No caso destes autos, é importante relembrar que a recorrente ajuizou a presente demanda com a finalidade de ver reconhecida a existência do suposto direito líquido e certo de indicar unilateralmente para quais débitos deve ser imputado o valor da restituição a que tem direito (no caso, com seus débitos parcelados). Em relação aos débitos não parcelados, sobre os quais recairia preferencialmente a compensação de ofício, a recorrente expressamente discorda do Fisco, porque pretende manter a discussão no âmbito administrativo e judicial.

8. Reitere-se que, no julgamento do REsp 1.213.082/PR, foram fixadas as seguintes considerações: a) é legítimo o procedimento de compensação de ofício; b) é igualmente legítimo o exercício do direito de retenção, pelo Fisco, da quantia passível de restituição/ressarcimento, na hipótese de discordância do contribuinte com a compensação de ofício; c) o direito de compensação por iniciativa exclusiva do contribuinte passou a ser admitido no regime do art. 66 da Lei 8.383/1991 e do art. 74 da Lei 9.430/1996 (com as alterações posteriores); e d) as normas regulamentares expedidas pelo Fisco extrapolaram o conteúdo da lei, ao incluírem na compensação de ofício os débitos com exigibilidade suspensa.

9. Essa conclusão pode ser extraída dos seguintes excertos do voto condutor pr oferido no recurso repetitivo (grifos meus): Ora, "Cui licet quod est plus, licet utique quod est minus" - "Quem pode o mais, pode o menos". Se o Fisco Federal por lei já deveria (ato vinculado) efetuar a compensação de ofício diretamente, a toda evidência também deve reter (ato vinculado) o valor da restituição ou ressarcimento até que todos os débitos certos, líquidos e exigíveis do contribuinte estejam liquidados. O que não é admissível é que o sujeito passivo tenha débitos certos, líquidos e exigíveis e ainda assim receba a restituição ou o ressarcimento em dinheiro.

Isto não pode. A lei expressamente veda tal procedimento ao estabelecer a compensação de ofício como ato vinculado quando faz uso das expressões "deverá verificar" e "será compensado" (art. 7º e 1º do Decreto-Lei n. 2.287/86). Nessa toada, a jurisprudência do STJ admite a legalidade dos procedimentos de compensação de ofício, "desde que os créditos tributários em que foi imputada a compensação não estejam com sua exigibilidade suspensa em razão do ingresso em algum programa de parcelamento, ou outra forma de suspensão da exigibilidade prevista no art. 151, do CTN (...). Desta forma, o art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, e instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal, extrapolaram o art. 7º do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114 da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g., débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art. , do Decreto n. 2.138/97".

10. Já por aí se nota como o recurso repetitivo não pode resolver satisfatoriamente o caso concreto, uma vez que, consoante bem destacado pelo Tribunal de origem, a parte contribuinte pretende que a compensação de ofício recaia especificamente sobre os débitos com exigibilidade suspensa (e o saldo, se houver, sobre os valores inscritos em dívida ativa), pretensão essa cuja disciplina infralegal dada pelo Fisco foi considerada ilegal no recurso julgado no rito do art. 543-C do CPC/1973.

11. Nesse contexto, a aplicação do entendimento fixado no recurso repetitivo conduziria à absoluta improcedência do pedido formulado pela recorrente.

12. Porém, a aquiescência da entidade cooperativa à compensação de ofício com débitos seus cuja exigibilidade se encontra suspensa pode ser examinada, na medida em que o crédito de que esta é titular se encontra na sua esfera patrimonial, e é, portanto, disponível. Cabe decidir, então, se, uma vez proposto pela parte recorrente o procedimento de compensação de ofício nos moldes acima (isto é, com débitos suspensos), tem ela direito líquido e certo de impor ao Fisco a ordem de prioridade conforme sua exclusiva conveniência.

13. A conclusão é pela negativa. Veja-se que a hipótese presente, se versasse sobre a compensação promovida diretamente pela Cooperativa, estaria expressamente vedada pelo art. 74, , da Lei 9.430/1996 (com a redação dada pelas Leis 10.833/2003 e 11.051/2004): "Art. 74. § 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1o: (...) III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; IV - o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria da Receita Federal - SRF".

14. A compensação do crédito com débitos do contribuinte, por ele diretamente promovida, é regida pelo art. 74 da Lei 9.430/1996, mas não é dessa hipótese que cuidam os autos, pois a recorrente em sua petição inicial descreveu que não promoveu a entrega de Declaração de Compensação, mas sim que é titular de crédito restituível, reconhecido administrativamente, e que impetrou Mandado de Segurança para ratificar a sua discordância com o procedimento de compensação de ofício, a ser promovido pela Receita Federal nos termos por ela disciplinados, e ver prevalecer a ordem por ela unilateralmente eleita.

15. Sucede que, conforme reconhecido no julgamento do REsp 1.213.802/PR, cabe ao Fisco - e não ao contribuinte - definir os critérios para a compensação de ofício, sem prejuízo do controle judicial da legalidade.

16. Nesse passo, a invocação dos princípios da razoabilidade e da menor onerosidade não socorrem a recorrente, pois, como se sabe, não é dado ao contribuinte eleger unilateralmente os critérios que lhe parecem mais convenientes, sobrepondo-se ao interesse público, resguardado pelo Fisco.

17. A única forma de compatibilizar a tese fixada no julgamento do recurso repetitivo com a hipótese dos autos seria, portanto, manter o direito de ver efetuada a compensação de ofício com os débitos parcelados e inscritos na dívida ativa da União, tendo em vista a expressa manifestação de vontade da recorrente.

18. Porém, como a recorrente pretende sem amparo legal afastar a ordem estabelecida nos arts. 61 a 66 da IN RFB 1.300/2012, deve ser negado provimento à pretensão recursal.

CONCLUSÃO 19. Recurso Especial da cooperativa não provido.

(REsp 1480950/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 02/02/2017).

Portanto, na linha dos precedentes do e. STJ e mesmo com base no já decidido pelo e. TRF 3ª Região em sede de agravo interposto no executivo fiscal, os princípios da boa-fé, da razoabilidade e da proporcionalidade não servem para a embargante obter a extinção do débito em cobrança por meio de compensação de ofício com o alegado crédito existente em seu favor, visto que não se observaria o procedimento administrativo pertinente ao qual a Administração está vinculada pelo princípio da legalidade.

Assim, não tendo havido prévia observância do procedimento para compensação de ofício nem tendo sido negados indevidamente os pedidos de restituição formulados pela embargante, não há como se reputar extinto, neste momento, o crédito relativo à CPMF, exigido nos autos da execução embargada, por meio da imputação em pagamento/ compensação de ofício com os valores recolhidos pela embargante enquanto favorecida por medida judicial de inclusão daquele crédito em regime de parcelamento.

.........................................................................................”

Trata-se de excelente sentença, que honra a figura de seu prolator, o qual perscrutou com intensidade as alegações postas pela parte embargante, bem como a documentação colacionada nos autos, e julgou os embargos improcedentes.

Ademais, anoto que a embargante ajuizou ação de conhecimento (nº 0003916-07.2015.4.03.6108) na qual foi proferida sentença na mesma data da r. sentença dos embargos à execução. Transcrevo o dispositovo:

“HOMOLOGO o reconhecimento, pela União, da procedência do pedido de declaração da existência de indébito tributário, a favor da demandante, passível de repetição, a ser corrigido pela SELIC (atualização monetária e juros de mora), consistente nos valores recolhidos indevidamente, pela parte autora, a título de prestações do parcelamento PAEX da MP 303/2006, entre agosto de 2006 e fevereiro de 2012 (guias DARF de fls. 49/124);

b) com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os demais pedidos deduzidos na inicial para declarar o direito da parte autora à repetição do indébito reconhecido pela União, por meio de restituição ou compensação, nos exatos termos da legislação pertinente e vigente ao tempo do ajuizamento desta demanda (artigos 73 e 74 da Lei n.º 9.430/1996 e IN SRF 1.300/2012), ressalvando-se:

- b.1) o direito de a demandante proceder à compensação pela via administrativa, em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios;

- b.2) a impossibilidade de, em sede de possível compensação de ofício, ser compensado o indébito aqui reconhecido com débito que se encontrar com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151 do CTN;

- b.3) que não precisará aguardar o trânsito em julgado desta sentença para proceder à compensação, nos termos autorizados, considerando o reconhecimento do indébito pela União nesta demanda.”

Pelo exposto, nego provimento ao apelo.

É como voto.



E M E N T A

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CPMF. RECOLHIMENTOS EFETUADOS NO ÂMBITO DO PAEX. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NESTES AUTOS. DEVIDA A INCIDÊNCIA DA MULTA DECORRENTE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1. No caso de impossibilidade de retenção da CPMF pela instituição financeira cabia ao próprio contribuinte efetuar o recolhimento do valor da contribuição, com os devidos acréscimos de juros e multa moratórios, sob pena de lhe ser exigido por meio de lançamento de ofício, nos termos do parágrafo único do artigo 45 da MP nº 2.158-35/2001.

2. No caso dos autos, tendo sido necessário o lançamento de ofício, uma vez que o contribuinte deixou de recolher/pagar a CPMF no momento oportuno, seja porque abrigado à época por decisão judicial favorável, seja porque não autorizou a retenção pela instituição financeira ou nela não tinha mais conta ativa para débito, cabia o lançamento conjunto da multa/penalidade prevista no artigo 44, I, da Lei nº 9.430/1996.

3. Em sede de agravo de instrumento tirado de decisão proferida na execução fiscal ora embargada, já transitado em julgado, esta E. Sexta Turma manteve o indeferimento do pedido de dedução do montante exequendo das parcelas recolhidas pela contribuinte no período em que decisão favorável em mandado de segurança lhe possibilitava a inclusão de tal débito no parcelamento previsto na MP 303/2006 e, ainda, decidiu que “o montante porventura recolhido pelo devedor durante a vigência de decisão judicial precária que foi reformada deve ser objeto de pedido de restituição ou compensação na via administrativa”, uma vez que “não há que se acenar com razoabilidade ou proporcionalidade no caso dos autos já que a Administração submete-se ao princípio da estrita legalidade, cabendo ao contribuinte observar procedimento administrativo pertinente".

4. A Lei nº 6.830/80, em seu art. 16, § 3º, não admite a invocação, em sede de embargos, do direito à compensação após o ajuizamento de execução fiscal.

5. A compensação de ofício possui regramento específico que não pode ser afastado por decisão judicial apenas com o propósito de acelerar a extinção de créditos tributários em desfavor do executado, salvo se comprovada ilegalidade no comportamento da Administração, o que não restou demonstrado.

6. Não tendo havido pelo embargante prévia observância do procedimento para compensação de ofício nem tendo sido negados indevidamente os pedidos de restituição formulados pela embargante, não há como se reputar extinto o crédito relativo à CPMF, exigido nos autos da execução embargada, por meio da imputação em pagamento/compensação de ofício com os valores recolhidos pela embargante enquanto favorecida por medida judicial de inclusão daquele crédito em regime de parcelamento.

7. Em ação declaratória ajuizada pela embargante (nº 0003916-07.2015.4.03.6108) a União reconheceu a procedência do pedido de declaração da existência de indébito tributário, a favor da demandante, passível de repetição, a ser corrigido pela SELIC, consistente nos valores recolhidos indevidamente, pela parte autora, a título de prestações do parcelamento PAEX da MP 303/2006, entre agosto de 2006 e fevereiro de 2012.

8. Apelação improvida.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1186070869/apelacao-civel-apciv-37368820154036108-sp/inteiro-teor-1186070879

Informações relacionadas

Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Jurisprudênciahá 2 anos

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 0003736-88.2015.4.03.6108 SP

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 10 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 0003850-71.2005.4.04.7006 PR 2010/0177630-8

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 5 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 5038279-07.2013.4.04.7100 RS 2014/0233699-5