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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 10/12/2019
Julgamento
3 de Dezembro de 2019
Relator
Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008474-95.2010.4.03.6108

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ELISETE REGINA QUESSADA BASSETTO

Advogado do (a) APELANTE: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ELISETE REGINA QUESSADA BASSETTO, JOFARMA COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP, GILBERTO ANTONIO VIEIRA DA MAIA, PAULO EDUARDO RIBEIRO - ME, MARCOS ROBERTO FERNANDES CORREA, ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA, MACROMEDICA LTDA - ME, R.A.P.-APARECIDA - COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA, LUIZ PERES - EPP, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, CRISTIANO PACCOLA JACCON, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELADO: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A
Advogado do (a) APELADO: CLAUDIO BINI - SP52887-A
Advogado do (a) APELADO: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A
Advogado do (a) APELADO: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A
Advogado do (a) APELADO: MARCELO GURJAO SILVEIRA AITH - SP322635
Advogado do (a) APELADO: ANGELO BERNARDINI - SP24586-A
Advogado do (a) APELADO: LUCIANO AUGUSTO FERNANDES - SP68286-A
Advogado do (a) APELADO: LUCIANO AUGUSTO FERNANDES - SP68286-A
Advogado do (a) APELADO: JOSE ORIVALDO PERES JUNIOR - SP89794-A
Advogado do (a) APELADO: VANESSA GONCALVES FADEL - SP210541-A
Advogado do (a) APELADO: TAINA VIEIRA PASCOTO - SP301904

OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008474-95.2010.4.03.6108

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ELISETE REGINA QUESSADA BASSETTO

Advogado do (a) APELANTE: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ELISETE REGINA QUESSADA BASSETTO, JOFARMA COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP, GILBERTO ANTONIO VIEIRA DA MAIA, PAULO EDUARDO RIBEIRO - ME, MARCOS ROBERTO FERNANDES CORREA, ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA, MACROMEDICA LTDA - ME, R.A.P.-APARECIDA - COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA, LUIZ PERES - EPP, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, CRISTIANO PACCOLA JACCON, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELADO: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A
Advogado do (a) APELADO: CLAUDIO BINI - SP52887-A
Advogado do (a) APELADO: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A
Advogado do (a) APELADO: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A
Advogado do (a) APELADO: MARCELO GURJAO SILVEIRA AITH - SP322635
Advogado do (a) APELADO: ANGELO BERNARDINI - SP24586-A
Advogado do (a) APELADO: LUCIANO AUGUSTO FERNANDES - SP68286-A
Advogado do (a) APELADO: LUCIANO AUGUSTO FERNANDES - SP68286-A
Advogado do (a) APELADO: JOSE ORIVALDO PERES JUNIOR - SP89794-A
Advogado do (a) APELADO: VANESSA GONCALVES FADEL - SP210541-A
Advogado do (a) APELADO: TAINA VIEIRA PASCOTO - SP301904

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e por Elisete Regina Quessada Bassetto, e de remessa oficial, tida por submetida, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo MPF, em face de:

- Elisete Regina Quessada Bassetto,

- Cristiano Paccola Jaccon,

- Gilberto Antônio Vieira da Maia (ex prefeito),

- Marcos Roberto Fernandes Correa (ex prefeito),

- Jofarma Com. de Medicamentos Ltda,

- Ativa Comercial Hospitalar Ltda,

- Macromédica Ltda ME,

- Luiz Peres EPP,

- Pedreira e Raspa Ltda ME,

- Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda,

- RAP - Aparecida Com. de Medicamentos Ltda ME e

- União Federal

Pretende o autor, nessa ação civil pública por ato de improbidade administrativa, a condenação dos réus às penalidades previstas na Lei nº 8.429/92 (art. 12, incisos II e III), além do ressarcimento ao erário, tendo em vista a prática de atos administrativos em desconformidade com a Lei nº 8.666/93, decorrentes da aquisição com recursos públicos federais, de medicamentos e insumos farmacêuticos de forma fracionada e sem licitação nos anos de 2006 a 2009 e com sobrepreço.

A inicial não foi recebida em relação à União Federal (fls. 755/780 e 794/797) e não houve recurso a respeito.

A sentença julgou improcedente o pedido em face dos réus Gilberto, Marcos Roberto, Jofarma, Ativa, Macromédica, Luiz Peres EPP, Pedreira e Raspa, Coml. Cirúrgica e RAP ME.

Julgou parcialmente procedente o pedido do MPF para:

a) condenar Elisete a ressarcir ao FNS os valores de R$ 3.347,00, R$ 1.593,58 e R$ 2.686,98, bem como ao pagamento de multa civil, fixada em 10% do valor pertinente ao ressarcimento do dano, reversível ao FNS;

b) condenar Cristiano Paccola Jaccon a ressarcir ao FNS o montante de R$ 11.641,08, bem como ao pagamento de multa civil, fixada em 10%do valor do dano, também que deverá reverter ao FNS.

O Juízo a quo fixou como índice de correção monetária o INPC. Juros de mora no percentual de 12% ao ano, a partir da citação (art. 406 do Código Civil de 2002, c/c o art. 161, § 1º, do CTN.

Honorários advocatícios devidos apenas pelos réus Elisete e Cristiano, arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.

Apelação do MPF (fls. 1965/1984, vol. VIII, dos autos originários, ID 90365785, p. 101/120):

Narra que nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009 os responsáveis pelas autorizações das compras de medicamentos e material médico -hospitalar no município de PratânialSP, com uso de recursos federais oriundos do Sistema Único de Saúde - SUS, agindo com dolo ou no mínimo culpa grave, adquiriram medicamentos, sem licitação (artigo 37, XXI, da Constituição Federal e artigos e , da Lei nº 8.666/93). A ação tem por objetivo a responsabilização dos agentes e ex-agentes públicos, assim como daqueles que foram beneficiados pela aquisição irregular de produtos farmacológicos, com recursos públicos, sem realização de prévia licitação pública.

Pleiteou a condenação dos agentes públicos e das empresas ao ressarcimento ao município do prejuízo demonstrado suportado pelos cofres públicos, em razão de sobrepreço e da aquisição de medicamentos e insumos farmacêuticos, de forma fracionada e sem licitação, nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009.

Sustenta que o conjunto probatório dos autos permite a condenação também dos ex prefeitos Gilberto Antônio e Marcos Roberto, sob os seguintes argumentos: a) Gilberto e Elisete, foram os responsáveis pelas autorizações de compras diretas de medicação e material médico hospital sem licitação, nos anos de 2006, 2007 e 2008; b) no ano de 2009 os responsáveis foram Marcos Roberto, prefeito no período de 2009 a 2012, e Cristiano Paccola, então Diretor de Administração de Pratânia/SP; c) o prefeito figura como gestor máximo do município, sendo sua atribuição ordenar as despesas, controlar a aplicação dos recursos repassados ao ente e fiscalizar os trabalhos de seus subordinados, inclusive do Secretário Municipal de Saúde, pessoa por ele livremente escolhida e nomeada para tal mister (culpa in elegendo); d) a delegação de competência para execução de despesas não exime o delegante da responsabilidade atinente à fiscalização desses recursos; e) os prefeitos (agentes públicos) olvidaram da indisponibilidade do interesse público, agiram negligentemente na aplicação de recursos federais repassados ao município, deixando de fiscalizar sua aplicação e a atuação de servidores, permitindo e facilitando que terceiro particular (empresas revendedoras dos medicamentos) se enriquecesse ilicitamente em detrimento do erário.

Aduz que as empresas Jofarma Com. de Medicamentos Ltda, Ativa Comercial Hospital Ltda, Luiz Peres Pedreira e Raspa Ltda ME, Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda e RAP - Aparecida Com. de Medicamentos Ltda ME, foram favorecidas com os atos de improbidade administrativa praticados pelos demais recorridos (compras diretas sem licitação) com recursos públicos federais.

Alega que o art. da Lei de Improbidade administrativa é claro ao dispor que se aplicam suas disposições àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Sustenta que à época dos fatos a soma das compras realizadas ao longo do período orçamentário anual ultrapassou o limite previsto na Lei nº 8.666/93 para dispensa de licitação e as empresas demandadas se omitiram diante da ilegalidade, bem como que há prova nos autos de que houve sobrepreço nos produtos vendidos, o que foi reconhecido pela sentença.

Alega que: a) restou demonstrado que a Prefeitura adquiriu medicamentos que não poderiam ser pagos com recursos do PAB-FIXO, conforme descrito a fls. 357 dos autos da ação civil pública, evidenciando, mais uma vez, a responsabilidade dos gestores e o benefício indevido a terceiros; b) as irregularidades apontadas na ação principal foram confirmadas revelando não só burla à lei de licitações, como também a má administração da verba pública; c) muitos dos medicamentos são de uso contínuo, o que revela o descaso com o dinheiro público, pois tal fato demonstra que não seriam adquiridos esporadicamente, de emergência.

Afirma que o DENASUS em seus trabalhos técnicos de fls. 384/559 concluiu que houve prática ilícita, qual seja, a ausência de observância das modalidades licitatórias, dispensa ou inexigibilidade para a aquisição dos medicamentos e materiais médico -hospitalares, em desacordo com a Lei nº 8.666/93, bem como a aquisição com sobrepreços, em desacordo com o art. 15, inciso V, da Lei 0 8.666/93.

Sustenta que a prova documental dos autos não poderia ter sido desconsiderada pelo Juízo a quo. Está provado o descaso na fiscalização da verba pública federal utilizada pelos gestores, o dano ao erário municipal (pois pagou mais caro pelos medicamentos) e o favorecimento das empresas fornecedoras dos remédios.

Quanto às empresas fornecedoras, afirma que não se espera delas que "fiscalizem" os atos do órgão público contratante (no caso, a Prefeitura Municipal de Pratânia), mas, nessa condição, são conhecedoras da necessidade de obediência ao processo licitatório quando as compras são regulares, constantes e com verba pública.

Ressalta que muitos dos medicamentos adquiridos eram de uso contínuo, revelando-se o descaso com o dinheiro público, pois tal fato demonstra que não seriam adquiridos esporadicamente, no atendimento a situações emergenciais, situação que impõe a obediência ao processo licitatório tanto por parte dos gestores, quanto pelas empresas fornecedoras. As pessoas jurídicas apeladas são as destinatárias das verbas indevidamente utilizadas e, nessa condição, somada a todas as circunstâncias já descritas nestas razões, impõe sejam condenadas.

Apelação de Elisete Regina Quessada Bassetto (fls. 1997/2010, vol. IX, autos originários - ID 90365271, p.3/16):

Reitera os termos do agravo retido interposto em razão do indeferimento da prova pericial, sustentando que a conclusão inicial do DENASUS era de que o preço praticado era compatível com o valor de mercado e, no entanto, o MPF se pautou em relatório "feito sob encomenda" pelo próprio órgão do Ministério Público e elaborada de forma parcial e inquisitiva, sendo assim necessária a produção de prova pericial para atestar a ausência de violação ao princípio administrativo e de prejuízo ao erário. Alega que, no mínimo os relatórios produzidos fora da esfera judicial deveriam ser repetidos sob o crivo do contraditório em instrução judicial, não bastando unicamente os relatórios juntados pelo DENASUS, bem como que não se pretende retirar a presunção de legitimidade do relatório do DENASUS, no entanto trata-se de presunção relativa. Aduz que a perícia indeferida pode contrariar os valores apresentados pelo relatório DENASUS, nos quais a sentença baseou-se para condenar a apelante e, por fim, que os vícios e as impropriedades do relatório são gritantes.

Sustenta que: a) mais de 5000 medicamentos foram adquiridos pelo Município e o relatório aponta sobrepreço em apenas 200 em comparação à base de dados do governo do estado de São Paulo; b) não houve qualquer superfaturamento, mas sim variação de valor de mercado; c) para o relatório da auditoria houve superfaturamento pelo simples fato da ocorrência de aplicação de um valor maior do que já licitado em outra esfera do governo; d) é absurdo entender que frações de centavos deverão ser ressarcidas por serem consideradas superfaturamento; e) o valor se refere a pequenas variações de mercado e englobam o lucro de tais empresas; f) o próprio auditor relata que para a maioria dos medicamentos não foram encontrados parâmetros de mercado, razão pela qual se utilizou de parâmetros de outros estados, o que é inadmissível para fins de apuração do valor.

Afirma a necessidade da prova pericial para apuração do valor de mercado de tais medicamentos, pois o relatório DENASUS não se utilizou de parâmetros fidedignos de apuração. Pleiteia a anulação da sentença, por cerceamento de defesa, e o deferimento da prova pericial.

Quanto ao mérito, alega que a prova dos autos demonstra que não houve conluio fraudulento, ou seja, não houve comprovação de que se buscou obter vantagem com as operações ou que tenham agido com objetivos verdadeiramente fraudulentos. Afirma que os superfaturamentos não existiram e tampouco aumento artificial dos preços ou alguém que tenha se beneficiado ardilosamente com as operações. Afirma que a própria sentença fala da ausência de conduta desleal ou desonesta por parte dos réus Elisete e Cristiano, bem como que as premissas da sentença não condizem com a conclusão condenatória. Isso porque é incontroverso que não houve desonestidade ou má-fé, bem como que os preços não foram elevados artificialmente ou tenham sido efetivamente superfaturados, não havendo culpa grave.

Afirma que restou comprovado que a irregularidade não se deu na dispensa indevida de licitação, mas sim na ausência de formalização deste procedimento e, no entanto, todas as compras eram precedidas de cotação e realizadas pela empresa que oferecia o menor preço. O procedimento formal foi respeitado através de solicitação de orçamentos e compra pelo menor preço, não houve desrespeito à Lei de Licitações. A sentença, embora tenha entendido que as compras foram antieconômicas, reconhece que não houve superfaturamento e tampouco má-fé ou desonestidade e superfaturamento dos preços ou aumento artificial dos preços.

Sustenta que há de se ter cuidado com o raciocínio esboçado de que a culpa grave estaria na omissão como diretora em fiscalizar os atos administrativos, pois tal entendimento poderia levar ao édito condenatório por responsabilidade objetiva qualquer diretor em razão de informalidades perpetradas em procedimentos licitatórios. O erro da administração em não realizar a licitação se deu de boa fé, que coletou orçamentos para comprar medicamentos no menor preço cotado. Tanto assim que foram feitas diversas compras de forma direta não direcionadas a uma única empresa. Ressalta que as sete empresas indicadas como rés possuem sede em municípios diferentes e as aquisições foram efetivadas dentro dos padrões para dispensa de licitação. Afirma que não há prova de esquema de superfaturamento, bem como que o valor apontado como superfaturado é de apenas R$ 19.268,64 para todas as empresas envolvidas nos 4 exercícios financeiros e, dividindo-se o valor apontado pelos 4 exercícios financeiros chegamos a um valor médio aproximado de R$ 4.800,00 por exercício tido como superfaturado. Não é crível que entre 7 empresas citadas como rés, 2 ex-prefeitos e 2 ex-diretores financeiros todos em unidade de desígnios diferentes tiveram a intenção de superfaturar valores. Alega que a condenação se deu por quebra de atos meramente protocolares, o que não pode ser admitido, bem como que não houve prejuízo ao erário, mas sim variação de mercado. A auditoria não leva em consideração fatores mercadológicos de região e época para aquisições, muito menos variações de preços que acompanham os lucros da empresa. O laudo da auditoria imputa superfaturamento em frações de centavos em algumas aquisições, mesmo constatando que 90% de todas as aquisições foram subestimadas.

Não se insurgiu contra a verba honorária.

Foram apresentadas contrarrazões por Jofarma, Luiz Peres EPP, Marcos Roberto, Gilberto Antônio, RAP, Ativa e MPF (fls. 2017/2145).

Nova manifestação do MPF a fls. 2146/2155.

O DENASUS, Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Ministério da Saúde) encaminha por ofício cópia do processo SIPAR 25004.004339/2012-18 (fls. 2166/2426).

É o relatório.


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008474-95.2010.4.03.6108

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ELISETE REGINA QUESSADA BASSETTO

Advogado do (a) APELANTE: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ELISETE REGINA QUESSADA BASSETTO, JOFARMA COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA - EPP, GILBERTO ANTONIO VIEIRA DA MAIA, PAULO EDUARDO RIBEIRO - ME, MARCOS ROBERTO FERNANDES CORREA, ATIVA COMERCIAL HOSPITALAR LTDA, MACROMEDICA LTDA - ME, R.A.P.-APARECIDA - COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA, LUIZ PERES - EPP, COMERCIAL CIRURGICA RIOCLARENSE LTDA, CRISTIANO PACCOLA JACCON, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELADO: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A
Advogado do (a) APELADO: CLAUDIO BINI - SP52887-A
Advogado do (a) APELADO: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A
Advogado do (a) APELADO: MATHEUS RICARDO JACON MATIAS - SP161119-A
Advogado do (a) APELADO: MARCELO GURJAO SILVEIRA AITH - SP322635
Advogado do (a) APELADO: ANGELO BERNARDINI - SP24586-A
Advogado do (a) APELADO: LUCIANO AUGUSTO FERNANDES - SP68286-A
Advogado do (a) APELADO: LUCIANO AUGUSTO FERNANDES - SP68286-A
Advogado do (a) APELADO: JOSE ORIVALDO PERES JUNIOR - SP89794-A
Advogado do (a) APELADO: VANESSA GONCALVES FADEL - SP210541-A
Advogado do (a) APELADO: TAINA VIEIRA PASCOTO - SP301904

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Da remessa oficial

A parte da r. sentença que julgou improcedente o pedido deve ser submetida à remessa oficial, conforme aplicação analógica do estabelecido no art. 19 da Lei nº 4.717/1965 ( Lei da Ação Popular), in verbis:

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

O E. Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Primeira Seção, entendeu pela aplicação analógica do referido dispositivo à sentença de improcedência proferida em ação civil pública, tendo em vista o interesse coletivo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Verifica-se que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual.

2. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de improbidade .

3. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de improbidade Administrativa. Nesse sentido: REsp 1.217.554/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013, e REsp 1.098.669/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/11/2010.

4. Portanto, é cabível o reexame necessário na Ação de improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973. Nessa linha: REsp 1556576/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016.

5. Ademais, por "aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" ( REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011.

6. Ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: REsp 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e REsp 1220667/MG, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/10/2014.

7. Diante do exposto, dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do v. acórdão paradigma de que é cabível o reexame necessário na Ação de improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento.

(STJ: EREsp 1220667/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017, grifei)

Não é outro o entendimento adotado pela Sexta Turma desta E. Corte:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. MPF. UNIÃO. IBAMA. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. APELAÇÕES. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. SUPOSTA INTERVENÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP). ENTORNOS DO RIO GRANDE. PROVA PERICIAL INDEFERIDA. INADMISSIBILIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE AÇÃO. RESPONSABILIDADE AMBIENTAL SOLIDÁRIA. SENTENÇA ANULADA.

- Sentença submetida à remessa oficial, à semelhança do que verificado no manejo da ação popular, consoante jurisprudência assente do c. STJ e deste e. TRF-3, aplicando-se por analogia a Lei nº 4.717/65, a qual prevê, no respectivo art. 19, que "a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição".

(...)

(TRF3, AC 0010781-96.2008.4.03.6106, Rel. Juíza Convocada Leila Paiva, Sexta Turma, j. 07/04/2016, e-DJF3 19/04/2016, grifei)

Vale consignar que o reexame necessário tem por objetivo proteger o interesse coletivo lato sensu, obstando o trânsito em julgado quando a sentença concluir pela ausência das condições da ação (carência da ação) ou pela improcedência da demanda.

In casu, o reexame necessário, tido por interposto, alcança todos os réus (os dois ex prefeitos Gilberto Antônio e Marcos Roberto e as empresas fornecedoras dos medicamentos), com exceção de Elisete e Cristiano, para os quais o pedido do autor/MPF foi julgado procedente e houve condenação.

Ressalte-se que Cristiano não interpôs recurso de apelação em face da sentença e, portanto, em relação ao mesmo, houve o trânsito em julgado.

Do agravo retido (cerceamento de defesa)

Elisete Regina Quessada Bassetto, em seu apelo, reitera os termos do agravo retido de fls. 1343/1350, que interpôs com Gilberto Antônio Vieira da Maia e Farmácia Farma Prata Ltda ME, em face da decisão de fls. 1320/21, que indeferiu produção de prova pericial, pleiteada com o objetivo de demonstrar a compatibilização dos preços dos produtos fornecidos com seu valor de mercado (petição a fls. 1316/1317).

Sustenta a agravante/apelante que ao indeferir a produção de prova pericial, o Juízo a quo incorreu em cerceamento de defesa, porém não lhe assiste razão.

A sentença está fundamentada em três relatórios:

- Relatório de Fiscalização nº 00992

- Relatório de Demandas Especiais, elaborados pela Controladoria Geral da União (fls. 569/596 e 285/306)

- Relatório de Auditoria de fls. 385/559, produzido pelo DENASUS (Departamento Nacional de Auditoria do SUS).

O Relatório da CGU apurou que dos R$ 340.398,12, total dos recursos federais utilizados pelo município entre 2006 e 2009, o valor de R$ 34.470,47 representa sobrepreço, já que os remédios foram adquiridos por quantias superiores aos valores de referência.

Os auditores do DENASUS apuraram, na constatação de nº 144536, que as aquisições de medicamentos se deram sem a realização de processo licitatório, ao passo que na constatação de nº 144545 verificaram que as compras de medicamentos foram feitas com sobrepreço de R$ 19.268,64.

O Código de Processo Civil consagra o Juiz como condutor do processo, cabendo a ele analisar a necessidade de realização de provas. Desta forma o magistrado, considerando a matéria aventada, pode deixar de ordenar a produção de determinada prova, por entendê-la desnecessária ou impertinente, tudo de acordo com sistema do livre convencimento motivado.

No caso em tela não há a necessidade de realização de prova pericial para verificação dos preços praticados nos produtos adquiridos pela Prefeitura, pois já foram elaborados três relatórios a respeito do tema, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Ressalte-se que a sentença se baseou no relatório que apontou o menor valor de sobrepreço, portanto mais favorável aos réus, não havendo que se falar em necessidade de nova perícia e de um novo laudo.

Assim, deve ser negado provimento ao agravo retido.

Do mérito.

Trata-se de decidir acerca da possibilidade de se enquadrar as condutas praticadas pelos réus como atos de improbidade administrativa que importaram em prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da Administração Pública, nos termos do artigo 10 da Lei nº 8.429/92 ( Lei de Improbidade Administrativa).

Da apelação do MPF

- Da responsabilização dos prefeitos

Sustenta o apelante que há prova nos autos que permite a condenação também dos ex prefeitos (Marcos Roberto e Gilberto Antônio) do Município de Pratânia/SP, responsáveis pelas autorizações das compras sem licitação.

No entanto, não há prova nos autos de que os ex prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito, ainda que culposamente.

Como bem ressaltou a sentença, proferida pelo MM. Juiz Federal Marcelo Freberger Zandavali:

Não há, nos autos, qualquer documento ou testemunho que faça referência à participação dos ex-alcaides, na aquisição dos medicamentos.

As referidas compras não se constituem, por essência, em atos postos à imediata atribuição da chefia do executivo municipal, pois são, a princípio, delegados a servidores subalternos.

Denote-se que o MPF sustenta a responsabilidade dos réus Gilberto e Marcos com base no argumento de, como prefeitos, exercerem a função de ordenadores de despesas.

Todavia, prova não há nos autos de que tenham os réus emitido empenhos, ou autorizado pagamentos, suprimentos ou dispêndios, dos recursos utilizados na compra dos medicamentos.

Na ausência completa de prova que vincule os réus aos atos de improbidade, de rigor a rejeição da pretensão autoral.

Deve ser mantido o entendimento bem lançado pelo Juízo a quo, tendo em vista a ausência de prova ou indício de que os prefeitos tenham participado do ato de improbidade, não havendo nos autos nenhuma assinatura, depoimento testemunhal, documento, ou qualquer prova que possa implicá-los na aquisição dos medicamentos.

O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores.

Afasto, portanto, pedido de condenação dos ex prefeitos.

- Da responsabilização das empresas fornecedoras dos produtos

Como bem afirmou a sentença, a prova produzida é concludente no sentido de inexistir qualquer conluio, entre servidores públicos pratanenses e as empresas que venderam medicamentos ao município (fls. 1959 verso). E continua (fls. 1960 e verso):

Assim, afasta-se qualquer possibilidade de as empresas rés terem, dolosamente, concorrido para a prática improba.

De outro lado, não há como se exigir das rés, in casu, que atentassem para as dispensas indevidas de procedimentos licitatórios.

Basta, para tanto, verificar que todas as compras realizadas com as pretensas "beneficiárias" possuem valores inferiores ao limite estabelecido pelo artigo 24, inciso II, da Lei n.º 8.666/93.

De outro lado, seria de todo abusivo impor às rés que "fiscalizassem" o comportamento dos agentes públicos responsáveis pelas compras, a fim de verificar, se, de fato, o caso seria de dispensa de licitação.

Observe-se que é princípio geral de direito aquele que estabelece a presunção de boa - fé.

No caso em tela, e com ainda maior força, milita em favor dos servidores públicos presunção de veracidade e legitimidade de seus atos, sendo de todo aberrante exigir das rés que presumissem indevidas as dispensas de licitação.

Por fim, importante não se olvidar de que não há prova de vendas superfaturadas, pois a lesão ao patrimônio público decorreu das condicionantes de natureza econômica, vinculadas ao fracionamento das compras e do diminuto universo de fornecedores, e não, como dito, de malicioso e exorbitante aumento de preços.

Da leitura do apelo não se identifica razão para a reforma da sentença, pois não trouxe prova ou indício de conluio das empresas com os agentes da prefeitura.

Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, deve ser mantida a sentença que afastou a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos.

Da apelação da Elisete

Assim dispõe a Lei de Improbidade administrativa, no que interessa aos autos:

Dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (...)

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

No caso concreto, houve condenação dos réus Elisete e Cristiano ao ressarcimento do prejuízo e pagamento de multa civil, tendo em vista a não observância do procedimento legal para compra de medicamentos e insumos farmacêuticos, realizada sem licitação, e de forma fracionada. A prática reiterada ocorreu nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009, para compra de remédios de uso contínuo, não se caracterizando urgência na compra que justificasse a aquisição sem licitação.

Em casos de fracionamento do objeto para modificar a modalidade licitatória, o E. Superior Tribunal de Justiça reconhece a existência de prejuízo presumido (dano in re ipsa) à Administração Pública, em face da impossibilidade de se buscar a melhor proposta:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE MERENDA ESCOLAR. IRMÃO DO PREFEITO MUNICIPAL. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. CARACTERIZAÇÃO DO DANO E PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. REFORMA DAS CONCLUSÕES DO ARESTO RECORRIDO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. DANO IN RE IPSA. DOSIMETRIA DA PENA. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide integralmente a controvérsia com base em fundamentação clara e adequada.

2. No caso, o aresto recorrido explicitou que a dispensa indevida do procedimento licitatório, por meio da contratação ilegal de sociedade empresária vinculada ao irmão do gestor municipal para o fornecimento de merenda escolar, por si só, caracteriza o ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10 da Lei n.

8.429/1992, inexistindo a suscitada contradição.

3. Tendo havido o reconhecimento do caráter protelatório dos segundos embargos de declaração opostos na origem, a reforma das conclusões do acórdão combatido encontra óbice na Súmula 7/STJ.

Precedentes.

4. Da mesma forma, não é possível reavaliar as provas da demanda para afastar o elemento subjetivo da conduta, bem como a existência do dano à administração pública, consoante o impeditivo da Súmula 7/STJ.

5. Ademais, de acordo com a jurisprudência do STJ, o prejuízo decorrente da não observância do regular processo licitatório constitui dano in re ipsa, uma vez que se retira a oportunidade de a administração contratar a melhor proposta.

6. Não sendo o caso de flagrante desproporcionalidade, a pretensão de revisar a dosimetria das sanções aplicadas na instância ordinária é vedada no âmbito do apelo especial, aplicando-se o óbice da Súmula 7/STJ.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ: AgInt no AREsp 416.284/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 08/08/2019)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DANO É IN RE IPSA. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

(...)

VII - Ainda que não haja demonstração de lesão concreta ao erário, a fraude à licitação, por si só, já faz presumir a ocorrência de prejuízo, uma vez que não é oportunizado, à administração pública, selecionar a proposta mais vantajosa.

VIII - A alegação de incidência do Enunciado n. 83 da Súmula desta Corte também não prospera. Para a caracterização de ato de improbidade administrativa, por fracionamento indevido do objeto licitado que constitui dispensa ilegítima do certame, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano se apresenta presumido. Em outras palavras, o dano é in re ipsa. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.499.706/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 14/3/2017; A TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 3/3/2017.

IX - Ademais, a condução de forma irregular do procedimento licitatório fere os princípios da legalidade e da moralidade, conforme disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/92.

X - O ajuste ilícito de vontades entre os recorridos para fracionar as despesas em dois procedimentos licitatórios na modalidade convite, menos rígida do que a tomada de preços (um para a aquisição do automóvel e o outro para a contratação de mão de obra especializada em transformação de veículos, aquisição e instalações de equipamentos de UTI), evidencia manobra dolosa por parte dos réus.

(...)

(STJ: AgInt no AREsp 1205949/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019, grifei)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SECRETÁRIO MUNICIPAL. FRACIONAMENTO IRREGULAR DO OBJETO LICITATÓRIO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. COMPROVADO. REVISÃO DAS PENALIDADES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

(...)

2. No caso dos autos, a Corte a quo, ao narrar a conduta perpetrada pelo acusado, consignou expressamente que "O demandante, no claro intuito de escapar à tomada de preços, não só fez dois pedidos de contratação de empresa de consultoria um seguido do outro por valor pouco abaixo do piso de tal modalidade de licitação, como heterodoxa e expressamente requisitou a realização mediante convite, em ambos os casos (fls. 16 e 144). Cercou-se, portanto, de todas as cautelas necessárias à licitação na modalidade convite".

3. Diante desse contexto, verifica-se que restou claramente demonstrado o dolo, ao menos genérico, no fracionamento irregular do objeto licitatório, o que é suficiente para configurar o ato de improbidade de que trata o art. 11 da Lei nº 8.429/92.

4. O próprio fracionamento do objeto licitatório indica que o agente detinha pleno conhecimento das normas que regem o processo de licitação, tendo, inclusive, buscado enquadrar os valores dos produtos àqueles que permitiram a realização do concurso na modalidade convite. Nessas condições, não se faz possível alegar o desconhecimento das regras atinentes ao certame, o que afasta, de plano, a ausência do elemento subjetivo necessário à condenação.

(..)

(STJ: AgInt no AREsp 754.498/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018, grifei)

Além de configurar dano presumido, o fracionamento irregular do objeto licitatório também afronta diversos princípios da Administração Pública enumerados no caput e no inciso XXI, do art. 37, da CF/1988, e no art. da Lei nº 8666/1993, tais como os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa e do julgamento objetivo.

Cumpre então analisar de forma individual a participação da apelante.

De acordo com a sentença, a apelante Elisete praticou os atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, VI e VIII, da Lei 8.429/92, decorrentes da aquisição de medicamentos sem licitação, com sobrepreço.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, para que a conduta do agente seja enquadrada na Lei de Improbidade Administrativa, mostra-se indispensável a demonstração do elemento subjetivo, sendo o dolo para os tipos relacionados nos arts. e 11 e, no mínimo, culpa, para as situações do art. 10:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTAS FISCAIS FALSAS. MERCADORIAS INEXISTENTES. PREJUÍZO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PREFEITO. EMISSÃO DE CHEQUES. PARTICIPAÇÃO RELEVANTE NO RESULTADO LESIVO. EXISTÊNCIA DE CULPA. (...)

6. No Recurso Especial do MPE/MS aduz ofensa ao art. 10, I, XI e XII, da Lei 8.429/1993, ao excluir da condenação por improbidade administrativa Sérgio Roberto Mendes, que na época dos fatos era Prefeito do Município de Sete Quedas/MS e assinou os cheques que efetuaram os pagamentos dos valores a empresa que não estava em atividade, permitindo a aquisição de bens que não foram entregues ou comprovados.

7. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, para os tipos previstos nos artigos e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

8. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico ( REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011).

9. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, denotar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

10. Segundo a narrativa do Acórdão recorrido (fls. 1188-1189), apurou-se que na administração do ex-Prefeito Sérgio Roberto Mendes houve ilegalidades na gestão de recursos do Fundo Municipal de Saúde da prefeitura de Sete Quedas, cuja municipalidade adquiriu mercadorias entre os anos de 2005 e 2009, no importe de R$ 59.955, 74, da empresa Vagner Ghizarde Alves-ME (Loja Pioneira), inativa há vários anos. As notas fiscais adulteradas foram emitidas por Evandro Robson Vessoni, não havendo equivalência de valores entre a primeira via e a segunda, que ficava no talão, além de ter sido comprovado que a partir de 20.9.2007, por ter acabado o talonário, teria ele determinado a confecção de novo bloco de notas falsificado. O recorrido Albieri Hermerich, então Diretor de Compras do Município, emitia a requisição de compras, levando-a até o fornecedor, que emitia a nota e encaminhava para assinatura para pagamento pelo Prefeito, que também dava a quitação no mesmo dia de algumas notas emitidas.

11. No inquérito civil, o Ministério Público afirma que as irregularidades correspondiam à falsificação de notas fiscais, pagamento antecipado de mercadorias que muitas vezes não foram entregues ou à majoração do montante das referidas notas fiscais.

12. O Acórdão recorrido não afasta a ocorrência dos fatos narrados, apenas aduz que o ex-Prefeito não teria participado da falsificação das notas fiscais, nem recebido vantagens indevidas.

13. Entendo que merece ser provido o Recurso Especial quanto a esse ponto, para restabelecer a condenação fixada na sentença de Sérgio Roberto Mendes pela prática de ato de improbidade.

14. É que para a configuração da prática de ato de improbidade administrativa fundado no art. 10 da Lei 8.429/1992 ("Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas") basta apenas a confirmação da culpa do envolvido no ato ilícito, sendo desnecessária a demonstração de que o ex-Prefeito tenha recebido vantagens financeiras indevidas, sendo suficiente a comprovação de que sua participação foi essencial para a ocorrência da lesão ao erário.

15. Os agentes políticos responsáveis pela gestão da coisa pública possuem a relevante missão de salvaguardar o interesse da coletividade na prestação de serviços públicos de interesse social e na gestão do patrimônio público. Os recursos financeiros disponibilizados aos entes federativos para a execução das mais diversas despesas públicas devem ser administrados pelos gestores públicos com responsabilidade, sempre buscando atender ao interesse público de satisfazer a sociedade com serviços que garantam o mínimo existencial a uma vida digna, resguardando os direitos fundamentais encartados na Constituição Federal em benefício do cidadão e de toda a coletividade.

16. Preliminarmente, é importante ressaltar que se faz, nesta oportunidade, uma requalificação jurídica de fatos consignados no próprio Acórdão recorrido, não se aplicando, no caso, a Súmula 7/STJ. Nesse sentido: REsp 1.698.643/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 13/4/2018; AgInt no AREsp 557.471/GO, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5/12/2017.

17. Entendo presente o elemento subjetivo da culpa relativamente à conduta do ex-Prefeito Sérgio Roberto Mendes quando assinou cheques para o pagamento de despesas fictícias a empresa inexistente, dando quitação a algumas notas fiscais, beneficiando terceiros e causando prejuízo ao Município de Sete Quedas/MS, a soma de R$ 59.826,24 (cinquenta e nove mil, oitocentos e vinte e seis reais e vinte e quatro centavos). É que sua participação referente aos prejuízos causados à municipalidade mostrou-se relevante e indispensável à ocorrência da lesão ao patrimônio público. Foram emitidas notas fiscais falsas a empresa que não se encontrava em atividade e cujas mercadorias contratadas não foram disponibilizadas ao Município, evidenciando não ter agido o gestor com a cautela necessária quando apenas assinava os cheques e dava quitação da aquisição das mercadorias, sem verificar se efetivamente ocorreu ou não o negócio jurídico. Isso se agrava quando observamos tratar-se de pequeno Município, quando não demandaria maiores esforços conhecer se a aquisição das mercadorias realmente existiu e até mesmo se a empresa para a qual foi efetuado o pagamento ainda estava ativa e atuante no mercado.

18. Não se mostra adequado, nesses casos, atribuir a responsabilidade por ato de improbidade apenas a servidores públicos ocupantes de cargos comissionados, designados pelo próprio gestor público que se pretende absolver, bem como aos particulares que se beneficiaram do ilícito, enquanto o resultado lesivo ao patrimônio público somente se tornou possível com a participação material do ex-Prefeito. A propósito: REsp 1.605.125/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/3/2017; REsp 1.197.136/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 10/9/2013; REsp 816.193/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21/10/2009.

19. Isso posto, a conduta do ex-Prefeito Sérgio Roberto Mendes amolda-se aos tipos administrativos descritos no art. 10, I, XI e XII, da Lei 8.429/1993 por ter facilitado e concorrido para a incorporação ao patrimônio particular de pessoa física de quantias pertencentes ao Município, por ter liberado a verba pública sem a estrita observância das normas de contabilidade pública que determinam a verificação da ocorrência do negócio jurídico e por permitir, facilitar e concorrer para que terceiro enriqueça ilicitamente com recursos públicos.

20. Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial interposto por Alberi Hemerich e dou provimento ao Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul para restabelecer a condenação fixada na sentença monocrática quanto ao recorrido Sérgio Roberto Mendes.

(STJ, REsp 1703721/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018, grifei)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE DEMONSTRA A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. SÚMULA 7/STJ. DANO AO ERÁRIO. NÃO CONSTITUIÇÃO DE PENA. CONSEQUENCIA NECESSÁRIA DO PREJUÍZO CAUSADO.

1. O entendimento do STJ é que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

(...)

(STJ, AgInt no REsp 1570402/SE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, DJe 23/04/2018)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. , 10 E 11 DA LEI 8.429/92. IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATO ÍMPROBO E DO ELEMENTO SUBJETIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)

III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.

(...)

(STJ, AgRg no AREsp 409.591/PB, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 07/11/2017, DJe 16/11/2017)

Interpretando o art. 11 da LIA, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou duas importantes orientações.

A primeira, no sentido de ser dispensável a prova de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014; Resp 1.286.466, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013.

(...)

(STJ, AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

A segunda, referente ao elemento subjetivo, de que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES.

(...)

4. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que "a caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico" (EREsp 772.241/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 6/9/2011). Outros precedentes: AgRg nos EREsp 1.260.963/PR, Rel.

Min. Humberto Martins, Primeira Seção, Dje 3/10/2012; e AgRg nos EAREsp 62.000/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/9/2012.

(STJ, AgInt no AREsp 813.040/SE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 25/08/2016)

ADMINISTRATIVO. AGRAVOS INTERNOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PERITO CRIMINAL DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. FALTA DA ELABORAÇÃO DE LAUDOS PERICIAIS A SEU CARGO. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM DO QUAL DESPONTA A DESÍDIA FUNCIONAL DO SERVIDOR. CULPA. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. REQUALIFICAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" ( REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011).

(...)

(STJ, AgInt no AREsp 755.082/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/10/2016, DJe 22/11/2016)

Sobre o dolo genérico, a mesma Corte Superior assim esclarece:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. UTILIZAÇÃO DE EVENTO INSTITUCIONAL PARA FINS DE PROPAGANDA ELEITORAL. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

(...)

4. Cumpre destacar, ainda, que o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas. (...)

(STJ, AgRg no REsp 1.539.929/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 02/08/2016)

No caso em tela, as provas colhidas nos autos demonstram que os réus Elisete Regina Quessada Basseto (apelante) e Cristiano Paccola Jaccon, responsáveis pelas autorizações das compras diretas de medicação e material hospitalar, atuaram com culpa, porém sem dolo, implicados, portanto, nas imputações referentes ao art. 10 da Lei 8.429/92.

Não beneficia a apelante (Elisete) alegação no sentido de que não houve comprovação de conluio fraudulento ou de que buscaram obter vantagem com as operações.

Isso porque, como já explicado nesse voto, para a configuração da conduta do art. 10 da LIA não se faz necessário comprovação de dolo, mas apenas da culpa, presente no caso, já que a ausência de licitação para a compra de medicamentos por 4 anos seguidos, sem que se configurasse urgência, implicou em prejuízo aos cofres públicos, já que não conseguiram os melhores preços.

O fato de as compras terem sido precedidas por cotação de preços, como alega a recorrente, que afirma também que as compras eram realizadas pelas empresas que ofereciam o menor preço, não lhe socorre.

Isso porque, o procedimento formal não foi respeitado (edital licitatório), sendo certo que a providência de solicitação de orçamentos não é a via adequada prevista na lei para o caso.

Ainda que não tenha havido superfaturamento premeditado, o fato é que as compras foram antieconômicas e, mesmo que não tenha havido má-fé ou desonestidade, houve prejuízo à administração, causado pela imperícia dos agentes públicos que abriram mão da licitação.

No que tange à aplicação das sanções, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça afirma que devem ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (v.g. REsp 1529688/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016; AgRg no AREsp 695.500/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 08/09/2015, DJe 16/09/2015).

O inciso II, do art. 12, da LIA, relaciona as cominações que podem ser aplicadas na hipótese de ato de improbidade com fundamento no art. 10, in verbis:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a apelante ao ressarcimento integral do dano, bem como pagamento de multa civil, com fundamento no art. 12, II, da LIA, nos seguintes termos:

- ressarcimento ao FNS dos valores de R$ 3.347,00, 1.593,58 e FR 2.686,98, atualizados monetariamente;

- Multa civil fixada em 10% do valor relativo ao ressarcimento do dano, que deverá reverter ao FNS.

As punições estão adequadas ao ilícito praticado, devidamente tipificado no artigo 10 da LIA.

No que se refere aos honorários advocatícios, na ausência de recurso do réu Cristiano e de impugnação por parte da apelante Elisete, mantenho o quanto estipulado pela sentença.

Ante o exposto, nego provimento às apelações e à remessa oficial, tida por interposta.



E M E N T A

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI 8.429/1992 ( LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA). REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA: APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 19 DA LEI 4.717/65. AGRAVO RETIDO: INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO. DANO IN RE IPSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA.

1. A parte da sentença que julgou improcedente o pedido deve ser submetida à remessa oficial, conforme aplicação analógica do artigo 19 da Lei 4.717/1965.

2. O CPC consagra o Juiz como condutor do processo, cabendo a ele analisar a necessidade de realização de provas. Afastado cerceamento de defesa.

3. No caso concreto, houve condenação de dois réus (responsáveis pelas compras) ao ressarcimento do prejuízo e pagamento de multa civil, tendo em vista a não observância do procedimento legal para compras de medicamentos e material hospitalar, realizadas sem licitação, e de forma fracionada, nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009. Artigo 10, VI e VIII, da Lei 8.429/92. Em se tratando de remédios de uso contínuo, não se caracterizou urgência que justificasse a dispensa da licitação.

4. Não há prova nos autos de que os prefeitos efetivamente concorreram para a prática do ilícito (ato de improbidade), ainda que culposamente. O fato de o prefeito figurar como gestor máximo do município não implica, necessariamente, em sua responsabilidade pessoal pela atuação de seus servidores.

5. A prova produzida nos autos é no sentido da inexistência de conluio entre os agentes da prefeitura e as empresas que venderam os medicamentos ao município. Na ausência de prova da participação e mesmo de dolo ou culpa, afastada a responsabilidade das empresas fornecedoras/vendedoras dos produtos.

5. Em casos de fracionamento do objeto para modificar a modalidade licitatória, o STJ reconhece a existência de prejuízo presumido (dano in re ipsa) à administração pública, em face da impossibilidade de se buscar a melhor proposta.

6. O STJ pacificou o entendimento de que, para que a conduta do agente seja enquadrada na Lei de Improbidade Administrativa, mostra-se indispensável a demonstração do elemento subjetivo, sendo o dolo para os tipos relacionados nos arts. e 11 e, no mínimo, culpa, para as situações do art. 10.

7. Interpretando o art. 11 da Lei 8.429/1992, o STJ firmou duas importantes orientações: a) é dispensável a prova de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito para a configuração do ato de improbidade previsto neste dispositivo; b) referente ao elemento subjetivo, a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico ou lato sensu.

8. As provas colhidas nos autos demonstram que a apelante, responsável pelas autorizações das compras diretas de medicação e material hospitalar, atuou com culpa, porém sem dolo. Enquadramento pelo art. 10 da Lei 8.429/92.

9. A ausência de licitação para a compra de medicamentos por 4 anos seguidos, sem que se configurasse urgência, implicou em prejuízo aos cofres públicos, pois não conseguiram os melhores preços.

10. O fato de as compras terem sido precedidas por cotação de preços, não lhe socorre, pois o procedimento formal não foi respeitado (licitação), sendo certo que a solicitação de orçamentos não é suficiente.

11. Ainda que não tenha havido superfaturamento premeditado, o fato é que as compras foram antieconômicas e, mesmo que não tenha havido má-fé ou desonestidade, houve prejuízo à administração, causado pela imperícia dos agentes públicos que abriram mão da licitação.

12. A jurisprudência do STJ afirma, quanto à aplicação das sanções, que devem ser observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

13. Condenação ao ressarcimento integral do dano e pagamento de multa civil, nos termos do art. 12, II, da LIA.

14. Apelações e remessa oficial, tida por interposta, não providas.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento às apelações e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1186070006/apelacao-civel-apciv-84749520104036108-sp/inteiro-teor-1186070016

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