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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO
Publicação
e-DJF3 Judicial DATA: 15/03/2021
Julgamento
8 de Março de 2021
Relator
JUIZ(A) FEDERAL HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR
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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301029552/2021

PROCESSO Nr: 0003821-37.2017.4.03.6324 AUTUADO EM 04/10/2017

ASSUNTO: 040103 - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO (ART. 52/6) E/OU TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - BENEF EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTAB/ COMPL

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP164549 - GERALDO FERNANDO TEIXEIRA COSTA DA SILVA

RECDO: CLAUDIA JUCILENE GONCALVES

ADVOGADO (A): SP129369 - PAULO TOSHIO OKADO

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 05/10/2020 14:35:24

I – RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado de reconhecimento de atividade especial, para fins de aposentadoria.

É o relatório.

II – VOTO

A r. decisão atacada foi proferida nos seguintes termos:

Essas são as disposições legais aplicáveis. Passo à análise do caso concreto.

Entendo ser possível reconhecer a nocividade no lapso temporal de 06/03/1997 a 03/08/2016, laborado como atendente hospitalar e auxiliar e de enfermagem, verifico que a parte autora apresentou Perfis Profissiográficos Previdenciários–PPP e LTCAT, os quais demonstram que estava submetida, na função que exercia, a agentes biológicos, tais como bactérias e vírus.

Assim, entendo ter restado comprovada a exposição aos citados agentes nocivos, previstos nos itens nos itens 1.3.2 do anexo do Decreto 53.831/64, 1.3.2 do anexo I do Decreto 83.080/79 e 3.0.1 do anexo IV do Decreto 3.048/99, sendo certo que este último cita expressamente o trabalho em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados.

Apesar do registro de utilização de EPI eficaz, destaco que a utilização de equipamentos como luvas, máscaras e outros semelhantes apenas atenuam os riscos do ambiente hospitalar, não sendo capazes de eliminar a possibilidade de contaminação por parte de enfermeiros e técnicos, auxiliares ou atendentes de enfermagem.

Ademais, impende destacar que no ARE 664335, antes já citado, o próprio STF registrou que “em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial”.

Assim, somando os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos considerados pelo INSS, até a data do requerimento administrativo, 09/09/2016, apurou-se um tempo total de 25 anos e 29 dias, de tempo de contribuição, suficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Cumpre ressaltar o necessário cumprimento, após o trânsito em julgado deste feito, do disposto no § 8º, do artigo 57, da Lei 8.213/91, quanto a exposição aos agentes nocivos, não sendo cabível, no entanto, desconto de valores do benefício nestes autos concedidos entre a DIB e o trânsito em julgado, em virtude da percepção de remuneração pela parte autora, dada a evidente necessidade de continuidade do exercício de sua atividade laboral em virtude do indeferimento administrativo da aposentadoria especial.

Da antecipação da tutela:

Tendo em vista o caráter alimentar do benefício que a parte autora faz jus, defiro a antecipação de tutela para determinar a imediata concessão do benefício de aposentadoria especial.

DISPOSITIVO

Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do novo CPC, o pedido de reconhecimento como especial do período de 04/07/1991 a 05/03/1997, ante a manifesta falta de interesse processual da parte autora.

No mais, face ao acima exposto, JULGO PROCEDENTE a ação e acolho o pedido formulado pela parte autora para reconhecer e determinar que o INSS proceda à averbação do tempo de atividade especial no período de 06/03/1997 a 03/08/2016.

Em consequência e nos termos da fundamentação supra, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS na obrigação de fazer consistente na concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 09/09/2016, data do requerimento administrativo e DIP em 01/03/2020.

Oficie-se à APSDJ – de São José do Rio Preto, via portal, para proceder em conformidade aos termos da sentença proferida, com prazo de 30 (trinta) dias para cumprimento, por força da antecipação de tutela concedida.

Condeno, ainda, a autarquia-ré, a efetuar o pagamento das diferenças apuradas em favor da parte autora no período entre a DIB e a DIP.

Considerando o volume de processos conclusos para sentença, referido valor será apurado, após o trânsito em julgado, pela r. Contadoria deste Juizado mediante atualização das parcelas devidas desde a época em que deveriam ter sido quitadas cumulativamente à aplicação de juros de mora, a contar do ato citatório, tudo conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n.134, de 21 de dezembro de 2010, do E. Conselho da Justiça Federal, com a consideração das alterações introduzidas pela Resolução nº CJF-RES - 2013/00267, de 2 de dezembro de 2013, publicada no D.O.U. em 10/12/2013, Seção 1, pág.110/112.

Sem recolhimento de custas processuais nem condenação em verbas de sucumbência nesta instância judicial.

Concedo à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Após o trânsito em julgado, requisitem-se os atrasados.

Sentença registrada eletronicamente.

P.I.C.

Posteriormente, em sede de embargos de declaração foi proferida a seguinte decisão:

Vistos.

Trata-se de embargos de declaração interposto pelo autor no qual alega a existência vício na sentença proferida.

Decido.

Conheço dos embargos declaratórios, dado que tempestivos e formalmente em ordem.

Os arts. 48 e seguintes da Lei nº 9.099/95 estabelecem que caberão embargos de declaração no prazo de cinco dias, a serem interpostos por escrito ou oralmente, quando na sentença ou no acórdão houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. Também estabelecem que quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recurso.

No caso dos autos, assiste razão ao autor, eis que houve equivoco quando do lançamento do benefício concedido.

Prezando, pois, pelos ditames da celeridade e informalidade do microssistema presente, qual seja, o rito especial conferido pela Lei nº 10.259/01, conheço dos embargos de declaração para dar provimento ao recurso, com efeitos infringentes e, procedo a correção do dispositivo da sentença, o qual passa ter a seguinte redação:

“Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do novo CPC, o pedido de reconhecimento como especial do período de 04/07/1991 a 05/03/1997, ante a manifesta falta de interesse processual da parte autora.

No mais, face ao acima exposto, JULGO PROCEDENTE a ação e acolho o pedido formulado pela parte autora para reconhecer e determinar que o INSS proceda à averbação do tempo de atividade especial no período de 06/03/1997 a 03/08/2016.

Em consequência e nos termos da fundamentação supra, condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS na obrigação de fazer consistente na concessão do benefício de aposentadoria especial, com DIB em 09/09/2016, data do requerimento administrativo e DIP em 01/03/2020.

Oficie-se à APSDJ – de São José do Rio Preto, via portal, para proceder em conformidade aos termos da sentença proferida, com prazo de 30 (trinta) dias para cumprimento, por força da antecipação de tutela concedida.

Condeno, ainda, a autarquia-ré, a efetuar o pagamento das diferenças apuradas em favor da parte autora no período entre a DIB e a DIP.

Considerando o volume de processos conclusos para sentença, referido valor será apurado, após o trânsito em julgado, pela r. Contadoria deste Juizado mediante atualização das parcelas devidas desde a época em que deveriam ter sido quitadas cumulativamente à aplicação de juros de mora, a contar do ato citatório, tudo conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n.134, de 21 de dezembro de 2010, do E. Conselho da Justiça Federal, com a consideração das alterações introduzidas pela Resolução nº CJF-RES - 2013/00267, de 2 de dezembro de 2013, publicada no D.O.U. em 10/12/2013, Seção 1, pág.110/112.

Sem recolhimento de custas processuais nem condenação em verbas de sucumbência nesta instância judicial.

Concedo à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Após o trânsito em julgado, requisitem-se os atrasados.

Sentença registrada eletronicamente.

P.I.C.”

A controvérsia diz respeito ao reconhecimento de período laborado pelo autor como especial, em virtude de exposição aos agentes biológicos no exercício de atividades na área de enfermagem.

O texto original da Lei nº. 8.213/1991, no art. 58, estabelecia que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica. Não editada a lei específica, até o advento da Lei nº 9.032/1995, a comprovação do exercício de atividade especial se faz mediante simples verificação do enquadramento do trabalhador nas categorias profissionais constantes dos róis dos Decretos nos 53.831/1964 e 83.080/1979, recepcionados pela Constituição de 1988 e ratificados pelos Decretos nos 357/1991 e 611/1992, ou de sua exposição aos agentes nocivos, feita por qualquer meio de prova, exceto para ruído, sempre dependente de perícia.

O Decreto nº. 53.831/1964 estabeleceu como insalubre os "serviços de assistência médica, odontológica e hospitalar em que haja contato obrigatório com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes", bem como arrolou os "trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes - assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins" (código 1.3.2).

Já o código 1.3.4 do anexo I do Decreto nº. 83.080/1979 classificou como insalubres trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros), por exposição.

Outrossim, no anexo II do Decreto nº. 83.080/1979 (código 2.1.3) arrola a profissão de Enfermeiro como atividade insalubre, a qual é enquadrada por categoria profissional, cuja exposição ao agente biológico tem presunção legal.

Cumpre ressaltar que o entendimento da Turma Nacional de Uniformização é no sentido de que as funções de atendente/auxiliar/técnico de enfermagem equivalem à de enfermeira, considerada insalubre pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979 (PEDILEF 200261840163391 SP, Relatora Juíza Federal ROSANA NOYA ALVES WEIBEL KAUFMANN, j. 02/12/2010, DOU 08/07/2011 SEÇÃO 1).

Com a edição da Lei nº. 9.032/1995, além de não se admitir mais o enquadramento por categoria profissional, passou a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado ao agente prejudicial à saúde, de forma habitual e permanente, conforme se verifica da leitura do art. 57, § 4º, da Lei nº. 8.213/1991.

Assim, mesmo para os profissionais da área de enfermagem, há necessidade de ser demonstrada a exposição.

Entre 29/04/1995 (edição da Lei nº. 9.032/1995) até 05/03/1997 (edição do Decreto nº. 2.172/1997), a exposição a agentes nocivos deve ser comprovada mediante apresentação dos formulários SB-40, DISES-BE-5235 e DIRBEN-8030.

A necessidade de laudo técnico somente se tornou exigência legal, com o advento da Medida Provisória nº. 1.523, de 11/10/1996, convertida na Lei nº. 9.528/1997, que, ao alterar a redação do art. 58, caput, da Lei nº. 8.213/1991, delegou a definição dos agentes nocivos ao Poder Executivo e expressou a necessidade de laudo técnico.

Assim, a partir da publicação do Decreto nº. 2.172/1997 (06/03/1997) a exposição deve ser provada por meio de formulário com base em laudo técnico (LTCAT) assinado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Já a partir de 01/01/2004, com o advento do Decreto nº. 4.882/2003, a atividade especial deve ser comprovada mediante apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP individualizado, confeccionado com base em Laudo Técnico que permanecerá na empresa, à disposição do INSS.

Ademais, a partir da edição do Decreto nº. 2.172/1997, o seu anexo estabeleceu que apenas as atividades nele relacionadas com exposição a microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas se enquadravam na atividade especial. Tais disposições foram repetidas pelo Decreto nº. 3.048/1999 e seu anexo IV, o qual dispõe como insalubre a exposição aos agentes biológicos (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas) unicamente nas atividades relacionadas: a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo.

A respeito da possibilidade de enquadramento de atividade como especial por exposição a agentes biológicos, quando os serviços prestados não são aqueles descritos no Anexo IV do Decreto 3.048/99, a Turma Nacional de Uniformização, ao julgar o PEDILEF 0500012-70.2015.4.05.8013/AL, que deu origem ao Tema 206, firmou a seguinte tese:

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Outrossim, a partir da vigência da Lei nº. 9.032/1995, a exposição aos agentes nocivos (biológicos, químicos e físicos) há que ser habitual e permanente para o reconhecimento do trabalho como especial.

No tocante aos agentes biológicos, o entendimento assentado pela Turma Nacional de Uniformização é no sentido de que a exposição aos agentes biológicos deve ser analisada pelo risco de contaminação e prejuízo à saúde do trabalhador, e não pelo tempo de exposição baseado na integralidade e/ou duração da jornada de trabalho.

Neste sentido, a Turma Nacional de Uniformização julgou o Tema 211, fixando a seguinte tese:

“Para aplicação do artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.”

(PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500/SE, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, j. 12.12.2019, publicado em 17.12.2019).

De igual forma, a Turma Regional de Uniformização da 3ª Região, no julgamento do Pedido de Uniformização nº. 0000167-04.2018.4.03.9300, fixou a tese de que “não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando que haja efetivo e constante risco de contaminação e prejuízo à saúde, satisfazendo os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz do caso concreto” (Tema 19 – TRU3).

. A exigência de que o laudo técnico deve informar sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua observância pelo estabelecimento adveio com o art. 58, § 2º, da Lei nº. 8.212/1991, na redação da Lei nº. 9.732/1998, fruto da Medida Provisória nº. 1.729/1998.

Assim, somente é possível considerar o uso dos equipamentos de proteção como fator de exclusão da especialidade da atividade laborativa a partir de 03/12/1998, data da publicação da Medida Provisória nº. 1.729/1998, convertida na Lei nº. 9.732/1998, tal como se observa do disposto no art. 279, § 6º, da Instrução Normativa do INSS nº. 77/2015: “somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE (…)”.

Em princípio, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) e a adoção de medidas de proteção coletiva não afastam, por si só, a natureza especial da atividade. Isso só ocorrerá se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE 664.335/SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux e processado no regime de repercussão geral, sedimentou os parâmetros de caracterização de atividade especial nos casos em que constatada a utilização de EPI eficaz, fixando as seguintes teses: a) se o uso do EPI for capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo para a aposentadoria especial; b) especificamente em relação ao agente nocivo “ruído”, a exposição a limites superiores aos patamares legais caracteriza o tempo especial para aposentadoria, independentemente da utilização de EPI.

Desta sorte, a mera alegação da neutralização do agente agressivo pelo uso de equipamentos de proteção individual não tem o condão de descaracterizar a natureza especial da atividade exercida, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Assim, o uso do equipamento protetivo não é motivo suficiente para afastar a conversão do tempo de serviço em condições especiais.

Ressalte-se que se considera como exercido em condições especiais o tempo que o segurado exerceu com exposição a agentes biológicos, assim considerados os trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato direto com germes infecciosos, manuseio de materiais contaminados e em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, nos termos dos Decretos nos. 2.172/1997 e 3.048/1999.

Quanto à tecnologia de proteção, a Resolução nº. 600, de 10 de agosto de 2017 editada pelo INSS, que aprovou o Manual de Aposentadoria Especial, prevê que no caso dos agentes biológicos o que se leva em consideração é o risco de contaminação.

Assim, o próprio Manual de Aposentadoria Especial, no item 3.1.5, reconhece que não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, devendo ser reconhecido o período como especial mesmo que conste tal informação. Portanto, ainda que ocorra a utilização de EPI, não é possível afirmar a sua eficácia absoluta na eliminação do risco de contaminação do agente biológico.

Postas estas considerações, passo à análise do recurso do réu no caso concreto.

Requer a parte autora o reconhecimento da especialidade do período de 06.03.1997 a 03.08.2010, trabalhados para o empregador “Fundação Faculdade Regional de Medicina de Ribeirão Preto” nas funções de atendente hospitalar e auxiliar de enfermagem.

De acordo com o PPP e o LTCAT atividade foi desenvolvida durante todo o tempo na “Central de Material Esterilizado”. No entanto, não assiste razão ao INSS quanto ao argumento de que a autora não tinha contato com agentes biológicos em face da natureza do setor. Isso porque, conforme consta dos documentos, a demandante realizava diversas atividades como as de limpeza e a desinfecção manual de materiais contaminados, o que afasta a alegação de tratar-se de setor meramente administrativo.

Ademais, há disposição expressa no LTCAT de que a exposição da autora aos agentes biológicos ocorreu de forma habitual e permanente para todo o período.

Assim, não obstante os argumentos apresentados nas razões recursais, a conclusão do juízo a quo no tocante aos períodos reconhecidos alinha-se com o entendimento desta Turma Recursal, de modo que, nessa matéria, não há nada que se acrescentar à sentença, que deu adequada solução à lide.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação estipulada em sentença, nos termos do artigo 55 da lei 9.099/95. Não são aplicáveis subsidiariamente, no caso, os artigos 85 e ss da Lei 13.105/2015, em face da disposição específica contida na supracitada lei 9.099/95. Não estando a parte autora assistida por advogado, fica dispensado o referido pagamento.

É como voto.

III – EMENTA

PREVIDENCIÁRIO–APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO –AVERBAÇÃO DE TEMPO–ATIVIDADE ESPECIAL-NATUREZA INSALUBRE – RECURSO NÃO PROVIDO

IV– ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 DE MARÇO DE 2021 (DATA DO JULGAMENTO VIRTUAL).

Juiz Federal Herbert de Bruyn Jr.

Relator

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