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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO
Publicação
e-DJF3 Judicial DATA: 15/03/2021
Julgamento
8 de Março de 2021
Relator
JUIZ(A) FEDERAL HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR
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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301029683/2021

PROCESSO Nr: 0002787-63.2018.4.03.6333 AUTUADO EM 10/12/2018

ASSUNTO: 040203 - REAJUSTAMENTO DO VALOR DOS BENEFÍCIOS - REVISÃO DE BENEFÍCIOS

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: ADELCIO MENEGATE

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP307045 - THAIS TAKAHASHI

RECDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A): SP999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 29/09/2020 12:47:03

I – RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado de reconhecimento de atividade especial, para fins de aposentadoria.

É o relatório.

II – VOTO

A r. decisão atacada foi proferida nos seguintes termos:

Pretende a parte autora o reconhecimento das condições especiais em períodos de trabalho rural e urbano, com a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo.

Nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, está dispensado o relatório.

Passo diretamente ao julgamento.

O autor ingressou com pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição em 02/02/2011, o qual restou deferido pelo INSS (fls. 167 das provas).

O § 7º do art. 201 da Constituição da República estabeleceu os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, dispondo:

(...)

Para os segurados que na data da EC 20/98 estivessem na iminência de completar o tempo necessário à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional (arts. 52 e 53, da Lei 8.213/91), a citada emenda criou o pedágio de 40%, a ser calculado sobre o tempo que faltava para atingir referido tempo (30 anos para homens e 25 anos para mulheres – art. 9, § 1º, da EC 20/98).

Nesta última hipótese, passou também a ser requisito o limite de idade de 53 (cinquenta e três) anos de idade para homens e 48 (quarenta e oito) anos de idade para as mulheres (art. , § 1º, c.c. inciso I, caput, do mesmo artigo, da EC 20/98).

Da especialidade nos períodos de trabalho rural

O autor requer o reconhecimento da especialidade nos períodos rurais anotados em CTPS de 30/05/1973 a 30/01/1978, de 23/10/1979 a 04/06/1980, de 06/06/1980 a 30/12/1980, de 08/12/1980 a 31/08/1983, de 01/10/1983 a 20/12/1985, de 26/12/1985 a 14/03/1988, de 27/06/1988 a 05/08/1988.

Ressalto que não é possível o enquadramento como especial por categoria profissional com fulcro no item 2.2.1 do Anexo do Decreto n. 53.831/64.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar a abrangência do item 2.2.1 do Anexo do Decreto n. 53.831/64, consolidou-se no sentido de que a expressão “agropecuária” deve ser interpretada de forma restritiva, não abrangendo as atividades exclusivamente agrícolas ou de lavoura. Neste sentido, confiram-se os seguintes precedentes daquele Tribunal:

(...)

Assim, as atividades laborais efetivamente desempenhadas somente na lavoura não podem ser enquadradas como especiais, tendo o referido Decreto, sendo recepcionado como insalubre o labor rural prestado na agropecuária, que envolve a prática da agricultura e da pecuária nas suas relações mútuas.

Desse modo, considerando-se a legislação vigente à época em que o serviço foi prestado, tem-se que, salvo laudo pericial dispondo em sentido contrário, somente os trabalhos exercidos na agropecuária podem ser enquadrados como atividade especial (artigo 57, parágrafo 5º, da Lei n.º 8.213/91 e do item 2.2.1 do Decreto n.º 53.831/64).

Ademais, é cediço que, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, o “trabalho de rurícola”, a rigor, não pode ser caracterizado como insalubre, perigoso ou penoso. E ainda que, nos termos da súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, não sejam taxativas as hipóteses de trabalho especial previstas no Regulamento da Previdência Social atual ou nos Decretos anteriores, o fato é que, nos casos de eventuais agentes nocivos não arrolados expressamente nos decretos, deve-se comprovar a agressividade do labor respectivo por prova técnica, o que não ocorreu.

Trago à colação julgados esclarecedores:

(...)

No que pertine à menção, em alguns dos formulários, de exposição a “radiação não ionizante” ou “calor de fonte natural”, verifica-se tratar-se da luz e calor provenientes do sol.

Contudo, a jurisprudência entende não serem fatores ensejadores da especialidade. Veja, nessesentido, a orientação da TNU:

(...)

Por fim, em recente decisão, a Primeira Seção do STJ afastou o cortador de cana do enquadramento por atividade agropecuária:

(...)

Por oportuno, indefiro o requerimento de adoção de laudo técnico pericial (fls. 203/207 das provas) como prova emprestada nestes autos, posto que elaborado em locais e perante empregadores distintos dos apresentados pelo requerente.

Sendo assim, não ficou caracterizada a nocividade do trabalho nos períodos pleiteados, sem provas hábeis a confirmar as alegações constantes da petição inicial, devendo ser aplicada a regra inserta no art. 373, I, do NCPC.

Da especialidade dos períodos urbanos

Tempo de serviço especial, para fins previdenciários, é aquele decorrente de atividades exercidas sob condições prejudiciais à saúde ou com riscos superiores aos normais para o segurado.

Por tratar a natureza do serviço prestado de matéria relativa ao direito material, impõe-se a regra do tempus regit actum, ou seja, deve-se aplicar a lei vigente à época dos fatos.

Assim, se quando prestado, o tempo de serviço era considerado de natureza especial, nos termos da legislação previdenciária, inclusive seus regulamentos, não pode, por obra de lei posterior, tal interregno não ser mais considerado especial, ou para assim ser reconhecido, exigirem-se novos requisitos e condições. Se assim se admitisse, estar-se-ia autorizando a retroatividade de uma lei, com ferimento aos fatos já consumados e ocorridos sob a égide da lei anterior. Tal possibilidade afronta o princípio da segurança jurídica, na medida em que fere o ato jurídico perfeito, olvidando-se do princípio constitucional positivado no artigo 5.º, XXXVI, da CF.

Para esse julgamento, cabe analisar a legislação aplicável, a qual se modificou no decorrer do tempo.

A primeira menção às regras de conversão de atividade especial em comum para fins de aposentadoria deu-se com a Lei 6.887/80, regime esse mantido pela Lei 8.213/91, que em seu artigo 57, previa:

(...)

Por seu turno, rezava o artigo 58:

A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Nesse diapasão, enquanto não confeccionado o diploma legal em referência, foram mantidos os quadros constantes dos Anexos I e II dos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, por força do artigo 152, da Lei 8.213/91. Manteve-se, portanto, o enquadramento segundo a categoria profissional do segurado.

Tal disciplina, no entanto, sofreu profunda alteração.

Com a superveniência da Lei 9.032, em 28 de abril de 1995, dentre outras alterações promovidas à legislação previdenciária, retirou-se o termo atividade profissional, passando-se a exigir não só o tempo de trabalho como também efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos, prejudiciais à integridade física.

Em 10 de outubro de 1996, foi publicada a Medida Provisória n.º 1.523/96, reeditada até a MP 1.523-13, de 23 de outubro de 1997, republicada na MP 1.596-14 e convertida na Lei 9.528/97, dando nova redação ao artigo 58 da Lei de Benefícios. As novas disposições, operadas desde a vigência da MP 1.523/96 (10 de outubro), estabelecem a obrigatoriedade de apresentação de Laudo Técnico de Condições Ambientais, formulado por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho, com informações sobre a tecnologia de proteção coletiva e individual que diminua a intensidade do agente prejudicial à saúde aos limites de tolerância.

Em suma, até 1995 bastava o enquadramento da atividade, sendo adequado à sua comprovação o chamado SB 40, posteriormente substituído pelo DSS-8030, salvo para o agente ruído, que sempre necessitou de laudo técnico para comprovação de sua intensidade de exposição.

A exigência legal está contida nos artigos 189, 190 e 195 da Consolidação das Leis do Trabalho,

Decreto-lei n.º 5.452/43, com a redação dada pela lei n.º 6.514/77:

(...)

A partir de 28/04/1995, só é possível o reconhecimento de atividade como especial se houver a exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos, que deve ser comprovada através de qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico.

Nesse entretempo, com fundamento na MP 1.523/96 e sucessivas reedições, foi publicado o Decreto 2.172/97, o qual trouxe em bojo nova classificação dos agentes nocivos (anexo IV), regulamentando as alterações legais.

Com isso, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97 (06/03/1997), somente aprova da efetiva exposição aos agentes agressivos, mediante laudo técnico ou formulário PPP expedido com base em laudo técnico, possibilitará o reconhecimento da especialidade da atividade.

Quanto à conversão do tempo especial em tempo comum, mesmo a partir de 28/05/1998, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.151.363 /MG, representativo de controvérsia, confirmou o posicionamento de que continua válida a conversão de tempo de especial para comum. Segue ementa do referido julgado:

(...)

O mesmo também se deu em relação aos períodos anteriores a vigência da Lei n.º 6.887/80.

(...)

Com relação ao agente nocivo ruído, consta do código 1.1.6 do Anexo I do Decreto nº 53.831/64 que o ruído era considerado agente nocivo quando superior a 80 decibéis. No código1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 o ruído é considerado agente nocivo quando superior a 90 decibéis. Tais normas vigoraram até 05/03/97. Pacificou-se pela aplicação concomitante de ambos os decretos para fim de enquadramento, todavia é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a publicação do Decreto nº 2.172, de 06/03/97, o ruído passou a ser considerado agente nocivo apenas quando superior a 90 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97). Contudo, com a publicação do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, que alterou o Decreto nº 3.048/99, o ruído passou a ser considerado agente nocivo quando superior a 85 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99).

Conforme já aqui afirmado, independentemente da entrada em vigor da Medida Provisória n.º 1.523/96, convertida na Lei n.º 9.528/97, sempre se exigiu a apresentação de laudo técnico para agentes detectáveis apenas por medição direta, tais como ruído, calor e tensão elétrica.

A jurisprudência predominante, embora a acolha com ressalvas, enquadra a atividade de acordo com a legislação aplicável no momento da prestação do serviço.

No mesmo sentido o STJ, por sua 3ª Seção, fixou sua orientação no sentido de que os segurados do INSS submetidos ao agente ruído, têm direito à contagem especial dos respectivos períodos, desde que a exposição seja em patamar superior a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997, 90 decibéis até a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003 e, a partir de então 85 decibéis.

Segue abaixo a seguinte ementa:

(...)

É necessário levar em conta que, revendo posicionamento anterior, a fim de adequar as decisões deste juízo ao entendimento sufragado no E. STF, a utilização de Equipamentode Proteção Individual (EPI), somente para o agente físico ruído, não elide a nocividade à saúde causada pelos agentes agressivos, de tal modo que se revela suficiente a exposição.

Nesse sentido:

(...)

Como se observa na leitura da ementa, o STF fixou duas teses objetivas, quais sejam:

- se o uso do EPI for capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo para a aposentadoria especial;

- especificamente em relação ao agente nocivo “ruído”, a exposição a limites superiores aos patamares legais caracteriza o tempo especial para aposentadoria, independentemente da utilização de EPI.

Ressalte-se que as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal são plenamente aplicáveis para o período posterior 03/12/1998. Isso porque, conforme se observa no art. 279, § 6º, da IN n. 77/2015 do INSS, “somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE […]”.

O regulamento em questão faz a correta interpretação do § 2 do art. 58 da Lei n. 8213/91, dispositivo legal que inovou nosso ordenamento jurídico ao incluir a temática do EPI no contexto da aposentadoria especial, tópico que era estranho à legislação previdenciária antes da edição da MP n. 1729/98. Dessa forma, em sede administrativa está incontroversa a interpretação de que o uso de EPI não descaracteriza a especialidade nos períodos anteriores a 03/12/1998.

Em conclusão, a análise sobre os efeitos do uso de EPI em relação às atividades especiais deve seguir as seguintes balizas:

- a demonstração de exposição a agente nocivo, antes de 03/12/1998, caracteriza a atividade especial, sendo impertinente a discussão sobre uso de EPI;

- a partir de 03/12/1998, a declaração de empregador sobre o uso de EPI eficaz afasta a natureza especial da atividade, com exceção do agente nocivo ruído, cabendo ao segurado a inversão dessa presunção por meio de prova hábil;

- a demonstração de exposição a ruído em limites excedentes aos patamaresprevistos na legislação caracteriza a atividade especial, em qualquer época.

Do caso concreto

Saliente-se que a prova de exposição à atividade nociva depende, em regra, de aferição técnica, não bastando a prova testemunhal para tal finalidade. Assim, não se justifica a realização de audiência nesse sentido.

De outra parte, cabe à parte autora trazer aos autos a prova do direito pretendido, razão pela qual não se justifica incumbir o INSS de trazer cópias do processo administrativo.

Ademais, a realização de perícia no local de trabalho, após a realização das atividades, mostra-se extemporânea e inservível para comprovar a alegada exposição da parte autora a algum agente nocivo em tempo pretérito.

Pois bem.

O autor requer o reconhecimento da especialidade nos períodos de 15/08/1988 a 01/01/2006, de 04/01/2006 a 30/03/2007 e de 11/12/2007 a 02/02/2011, todos laborados no meio urbano e com registros em CTPS.

Como forma de comprovar o alegado, tem-se o seguinte cenário:

- de 15/08/1988 a 01/01/2006 – perfil profissiográfico previdenciário formalmente em ordem (fls. 09/10 das provas), acompanhado do respectivo laudo técnico (fls. 81/83 das provas), demonstrando que o autor esteve submetido a ruído com intensidade equivalente a 91 dB (A) no período;

- de 04/01/2006 a 30/03/2007 – perfil profissiográfico previdenciário formalmente em ordem (fls. 07/08 das provas), indicando submissão a ruído com intensidade equivalente a 89 dB (A) e a calor medido em 29,40oC;

Há como reconhecer a insalubridade, também, em relação ao agente agressivo calor no período, vez que pela descrição das funções exercidas pela parte autora, é enquadrada como atividade moderada, cujo índice de tolerância para o labor contínuo é de 26,7 IBTUG, de acordo com a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego (quadros abaixo), abaixo do suportado no desempenho das atividades.

- de 11/12/2007 a 02/02/2011 – perfil profissiográfico previdenciário formalmente em ordem, indicando desempenho da atividade submetido a ruído em exatos 85 dB (A), bem como a “fumus metálicos”, com uso de EPI eficaz. Ademais, pela descrição das atividades desempenhadas, verifica-se que o contato com os referidos fumos metálicos não se dava de modo permanente.

Diante do quadro exposto, viável o reconhecimento da especialidade nos períodos de 15/08/1988 a 01/01/2006 e de 04/01/2006 a 30/03/2007.

Há que se reconhecer a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede o ajuizamento desta ação.

Trata-se, pois, de caso de parcial procedência.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da parte autora, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC, para condenar o réu à obrigação de fazer, consistente no reconhecimento da especialidade dos períodos urbanos de 15/08/1988 a01/01/2006 e de 04/01/2006 a 30/03/2007, culminando com a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 152.060.984-9, por meio do recálculo do tempo de contribuição e do salário de benefício, mantando-se a data de início do benefício em 02/02/2011, fixando-se a data de início do pagamento em 01/04/2020, observada a prescrição reconhecida na fundamentação.

Indevidas custas e honorários advocatícios nesta instância.

Caso haja interesse em recorrer desta decisão, cientifico de que o prazo para recurso é de 10 (dez) dias.

Em sendo apresentado recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal. Vindas estas, ou certificada pela Secretaria sua ausência, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos da Resolução n.º 417-CJF, de 28/10/16.

Sem recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as baixas e anotações de praxe.

Publique-se. Intimem-se. Sentença registrada eletronicamente.

A Constituição Federal (art. 201, § 1º) assegura critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos segurados do Regime Geral da Previdência Social, na hipótese de exercício de atividades desenvolvidas sob condições especiais, capazes de prejudicar a saúde e a integridade física do trabalhador.

Criada pela Lei n. 3.807/1960 e mantida pela Lei n. 8.213/1991, a aposentadoria especial é modalidade da pertinente ao tempo de contribuição, na qual o prazo para a obtenção do benefício se reduz para 15, 20 ou 25 anos, em razão de a atividade exercida habitualmente pelo trabalhador sujeita-lo a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a uma associação destes, aptos a prejudicar sua saúde ou integridade física.

Originalmente, na letra da Lei n. 8.213/91, essas atividades seriam definidas por lei específica. Posteriormente, porém, a Emenda Constitucional n. 20/1998 delegou a tarefa a lei complementar, nunca editada. Por isso, diante da norma do art. 152 da Lei n. 8.213/91, aplica-se à matéria o disposto nos artigos 57 e 58 dessa Lei, no que não conflitar com o texto constitucional.

Da comprovação da atividade especial

Antes da Lei n. 9.032, de 28/4/1995, a comprovação do labor em condições especiais de insalubridade fazia-se, em regra, mediante o enquadramento da profissão ou atividade profissional nos termos dispostos nos Anexos dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, posteriormente ratificados pelos Decretos n. 357/91 e 611/92 (STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016).

Para tanto, na hipótese de sujeição a agentes físicos, químicos ou biológicos, bastava informação, fornecida pela empresa, da presença do agente nocivo no local onde se desenvolvia a atividade.

Depois da Lei n. 9.032/1995 e até a edição do Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, além de a atividade ou o agente nocivo precisar estar previsto nos Regulamentos, tornou-se necessário comprovar contato com a essa substância, o que se fazia pela apresentação de formulários emitidos pelo empregador, uma vez que a legislação, a esse tempo, contentava-se com estes documentos: primeiro, o “SB 40”; depois, o “DSS8030”, que o substituiu, Neles eram lançadas as informações pertinentes às atividades exercidas (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. 3ª ed. Curitiba: Ed. Juruá, 2010, p. 114).

Editado o Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, os formulários, subscritos por médicos ou engenheiros do trabalho, precisariam, necessariamente, estar estribados em laudos periciais.

Igualmente a Medida Provisória n. 1.523, de 11/10/96, posteriormente convalidada pela MP 1.596-14, de 10/11/1997, convertida na Lei n. 9.528/97, que estipulou nova redação ao artigo 58 da Lei n. 8.213/91, reafirmou a necessidade de laudo técnico, além de estabelecer que os agentes nocivos seriam definidos por ato do Poder Executivo e instituir o perfil profissiográfico (§ 4º), definindo seus elementos.

O regramento do perfil profissiográfico citado no novo art. 58, § 4º, da Lei n. 8.213/91, depois denominado, no Decreto n. 4.032, de 26/11/2001, “Perfil Profissiográfico Previdenciário” (PPP), somente veio com a Instrução Normativa INSS n. 78, de 16/7/2002, que o criou formalmente, estipulando-lhe o modelo. Previsto para entrar em vigor em 1/1/2003, sua efetiva introdução, porém, só ocorreu em 1/1/2004.

Quanto à atribuição conferida ao Poder Executivo – em lugar da lei específica – de definir o rol dos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, esta só foi atendida com o advento do Decreto n. 2.172, de 05/03/97, que, embora enumere, somente exemplificativamente, as atividades, requer a comprovação do agente no processo produtivo, mais especificamente no meio ambiente de trabalho.

Atualmente, os agentes nocivos estão arrolados no Anexo IV do atual Regulamento da Previdência Social, o Decreto n. 3.048/99, devendo-se, no entanto, sempre apresentar o PPP, com lastro em laudo pericial.

Dito isso, tem-se resumidamente, as regras que preponderaram em relação à comprovação do labor em condições especiais, ressalvados os agentes calor e ruído, para os quais sempre se exigiu laudo:

PERÍODO DE TRABALHO COMPROVAÇÃO

Até 28.04.95 Por mero enquadramento profissional ou pela presença dos agentes físicos, químicos ou biológicos previstos nos anexos I e II do Decreto nº 83.080/79, e anexo ao Decreto nº 53.831/64, ou Lei nº 7.850/79 (telefonista)

Sem apresentação de Laudo técnico (exceto ruído e calor)

De 29.04.95 a 05.03.97 Por qualquer meio de prova, principalmente pela apresentação de laudo técnico ou Formulários estipulados pelo INSS, indicativos de a prática ter-se dado, efetivamente, sob a influência de agentes nocivos constantes no Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831/64

A partir de 05.03.97 Por meio de formulários (PPP) embasados em laudos técnicos, assinados por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que demonstrem a efetiva exposição, de forma permanente e não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física (STJ, 2ª Turma; proc. n. 201701983524; RESP 1696912; Rel. Min. HERMAN BENJAMIN; DJE DATA:19/12/2017)

De outra parte, consoante o art. 58, § 2º, da Lei n. 8.212/91, na redação da Lei n. 9.732/98, o laudo técnico deve conter informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua observância pelo estabelecimento.

Do laudo extemporâneo

Nos termos da Súmula n. 68 da TNU é válido o laudo extemporâneo, mas só se existirem elementos que firmem sua credibilidade. Isso porque, embora possível a prova de circunstâncias diversas, presume-se que à época do labor a agressão imposta pelos agentes era igual ou superior ao da data do laudo. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo que o PPP é assinado pela empresa ou seu preposto.

2. É desnecessária a contemporaneidade do laudo pericial, ante a inexistência de previsão legal. Precedentes desta Corte.

(...)

TRF – 3ª. Região; 10ª Turma; APELREEX 1473887; processo n. 0009799-73.2008.4.03.6109-SP; Relatora Juíza Convocada MARISA CUCIO; publicação: TRF3 CJ1 DATA:07/03/2012)

Nesse ponto, cabe ao INSS demonstrar não refletirem, os documentos, a realidade fática.

Da perícia por similaridade

Evidentemente, a comprovação das atividades exercidas em condições especiais deve ser feita por meio do formulário vigente na época e em conformidade com a legislação nela aplicável.

Nesse contexto, existente e ativa a empresa, é imprescindível a apresentação de prova da presença do agente nocivo na forma da legislação vigente à época, o que, principalmente após a Lei n. 9.032/1995, requer laudo pericial. Somente se a empresa em que a parte trabalhou estiver inativa, não possuir representante legal e, neste último caso, faltarem laudos técnicos ou formulários, é que se poderia aceitar a perícia por similaridade, como única forma de comprovar a insalubridade no local de trabalho.

Tratar-se-ia, nesse caso, de laudo técnico comparativo entre as condições alegadas para determinada época e as suportadas em outras empresas, supostamente semelhantes no mesmo período, ao qual pode agregar-se a oitiva de testemunhas.

Para verossimilhança das constatações, porém, é preciso que o laudo descreva, com clareza e precisão:

serem as características encontradas nas empresas paradigmas similares às existentes naquela onde o trabalho foi exercido;

as condições insalubres existentes,

os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e

a habitualidade e permanência dessas condições.

São inaceitáveis laudos genéricos que não traduzam, de modo claro e preciso, as reais condições vividas pela parte em determinada época, bem como a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas.

Evidentemente, caso o expert valha-se de informações fornecidas exclusivamente pela parte autora, deve ter-se por comprometida a validade das conclusões, em razão da parcialidade.

Dito isto, não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou rejeição de laudo de perícia indireta genérico, que não comprove, cabalmente, a similaridade de circunstâncias (modo de produção, ambiente de trabalho) existentes à época entre a empregadora e a empresa paradigma, e não aponte, precisamente, o agente nocivo ao qual estavam sujeitos os trabalhadores de setor similar àquele no qual trabalhou a pessoa que pretende ser beneficiada, bem como a habitualidade e permanência dessas condições.

A esse propósito, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) entende que, "é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições". No mesmo julgado, a TNU concluiu que "são inaceitáveis laudos genéricos, que não traduzam, com precisão, as reais condições vividas pela parte em determinada época e não reportem a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas" e que "não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou não recebimento da perícia indireta nessas circunstâncias, sem comprovação cabal da similaridade de circunstâncias à época" (TNU, Pedido 50229632220164047108, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência), Relator (a) Ministro Raul Araújo – Turma Nacional de Uniformização; Data da Decisao 30/11/2017; Data da Publicação 30/11/2017 – grifos nossos).

Das atividades agropecuárias e em agroindústria

No julgamento do Pedilef 0509377-10.2008.4.05.8300 (04/06/2014), a TNU havia uniformizado o entendimento de que a expressão "trabalhadores na agropecuária", contida no item 2.2.1 do anexo ao Decreto n.º 53.831/64 referia-se aos trabalhadores rurais que exercessem atividades agrícolas como empregados em empresas agroindustriais e agrocomerciais, que fariam, pois, jus ao cômputo de suas atividades como tempo de serviço especial. Com isso, atividades exercidas em firmas agropecuárias, bem como na agroindústria (corte de cana, usinas de álcool) realizadas anteriormente a 28.04.95 seriam passíveis de reconhecimento por mero enquadramento, com base no código 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64.

Entretanto, sobreveio orientação jurisprudencial no sentido de que a expressão “trabalhadores na agropecuária ” não contemplaria trabalhadores que exerçam atividade apenas na lavoura (STJ, 1ª Seção, Pedido de Uniformização de Jurisprudência de Lei - PUIL 452/PE, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 14.06.2019).

Assim, é necessário observar o entendimento que veio a prevalecer no Superior Tribunal de Justiça, que não mais reconhece a especialidade dessa atividade profissional por simples enquadramento no item 2.2.1 do Anexo III do Decreto 53.831/1964.

Por outro lado, a jurisprudência entende possível o reconhecimento da insalubridade no corte e plantio de cana-de-açúcar, desde que comprovado o exercício de atividade penosa sob exposição ao calor e radiação não-ionizante. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. – (...) Como é sabido, em regra, a atividade rural exercida na lavoura não justifica o enquadramento na categoria profissional prevista no item 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64, o qual prevê a especialidade das atividades desempenhadas pelos trabalhadores na agropecuária , ou seja, pelos prestadores de serviço da agricultura e da pecuária, de forma simultânea - Contudo, nas situações do trabalhador rural, com registro em carteira profissional e apresentação de PPP, comprovando que sua atividade está afeta ao cultivo da cana-de-açúcar, no qual os métodos de trabalhos são voltados à produção agrícola em escala industrial com intensa utilização de defensivos e exigência de alta produtividade dos trabalhadores, há que se dar tratamento isonômico para fins previdenciários, à vista dos demais trabalhadores ocupados na agropecuária, como atividade especial prevista nos decretos previdenciários que regulam a matéria. Soma-se a isso, que o Laudo Pericial foi conclusivo no sentido de que o autor esteve exposto a calor de 27,8 ºC, portanto, acima do limite de tolerância (máximo de 25 º C), bem como à radiação não-ionizante, já que partes do corpo do autor permaneciam expostos aos raios ultravioletas provenientes do sol, ocasionado pelo trabalho a céu aberto. (...)

(TRF-3 - Ap: 00252976720174039999 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, Data de Julgamento: 25/02/2019, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e -DJF3 Judicial 1 DATA:11/03/2019)

Do agente agressivo ‘ruído’

Particularmente com pertinência à exposição a ruído, a exposição a índice superior a 80 dB era considerada insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que revogou os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/1994 e majorou o nível para 90 dB. Editado o Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído reconhecido como agente agressivo foi reduzido para 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999). À falta de expressa previsão legal, descabe conferir efeito retroativo a essa redução. Nesse sentido, destaco a decisão do C. STJ, o REsp n. 1352046/RS (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 8/02/2013).

Em suma, no regime do Decreto n. 53.831/64 a exposição a ruído acima de 80 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial, nos termos do item 1.1.6 de seu anexo (item inserido dentro do código 1.0.0). A partir de 1997, com o Decreto 2.172, de 05.03.97, a caracterização da atividade especial passou a ser prevista para ruídos superiores a 90 dB (item 2.0.1 de anexo IV), situação que perdurou com o advento do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, de sua redação original até 18/11/2003. A partir de 19/11/2003, segundo o Anexo IV, código 2.0.1, do Decreto n.º 3.048/99, na redação do Decreto n. 4.882/2003, a exposição a ruído acima de 85 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial. Nessa linha, o Enunciado n. 32 da TNU.

Também a esse respeito, nos termos da atual orientação da Turma Nacional de Uniformização (Tema 174), ficou estabelecida a seguinte tese:

“(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição do ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma; (b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma”.

(Processo nº. 0505614-83.2017.4.05.8300, Embargos de Declaração julgados em 22/03/2019)

Trata-se de orientação jurídica à qual este colegiado está jungido, por ter sido firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Dos agentes químicos e biológicos

A comprovação do tempo especial em decorrência da exposição a agentes químicos e biológicos requer descrição minuciosa da atividade e do ambiente de trabalho (formulários SB-40, DIRBEN 8030 e “PPP”), de modo a permitir aferir a insalubridade.

Isso porque, para o direito ao benefício, é preciso a exposição ao agente nocivo, no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância admitidos (redação do Decreto n. 3.265, de 1999). Ínfima a exposição, descaracteriza-se a insalubridade por falta dos requisitos mínimos para a concessão da aposentadoria especial.

Superada a Instrução Normativa 78/2002, do INSS (art. 183), foi editada a IN 45/2010, cujo art. 236 dispõe que, para análise do benefício de aposentadoria especial, devem ser consideradas a nocividade e a permanência, configurando assim duas situações: (i) aquelas em que a comprovação da tolerância ao agente é meramente qualitativa - de nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho (ex. iodo, níquel); (ii) aquelas em que ela é quantitativa, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração (ex. poeira). O Decreto n. 3.048/99 impõe que se comprove o nível de concentração no ambiente de trabalho e aponta (anexo IV) o tempo de exposição capaz de ensejar a insalubridade. Por sua vez, os anexos da Norma Regulamentadora 15, expedida na esfera trabalhista, detalham os limites de tolerância para os agentes insalubres.

Para os fins em questão, os agentes químicos sempre foram descritos em tabelas, nas quais se mencionam o elemento ou compostos nocivos, seguindo-se as atividades consideradas insalubres. Enquanto o rol de agentes é taxativo (redação do Decreto n. 3.265/1999), o das atividades – hipótese de mensuração indireta dos níveis mínimos de tolerância aos agentes nocivos - é exemplificativa, a teor da jurisprudência e o Decreto 3.048/99. Assim, outras podem ser consideradas insalubres mediante perícia.

Para certos elementos ou compostos químicos, as atividades insalubres correlatas dizem respeito à fabricação, trituração, extração, fundição... , ou seja, descrevem operações que envolvem contato com grandes quantidades desse elemento ou composto químico (confira-se, por exemplo, o manganês, previsto no item 1.2.7 do anexo I do Decreto 83.080/79).

Logo, nesse exemplo, outra atividade que envolva o contato com o manganês só será insalubre se em nível equivalente ao qualquer das atividades previstas no referido item 1.2.7 acima.

Essa interpretação restritiva é a que melhor se amolda à definição e às origens da insalubridade no direito previdenciário, bem como aos fins colimados pelos anexos constantes dos Decretos antes citados.

Os anexos descrevem atividades em que a exposição ao agente químico ou biológico conduz necessariamente à insalubridade. Portanto, para as atividades não previstas, é necessária prova de ela estar sujeita a níveis equivalentes de exposição ao referido agente nocivo.

Quanto ao período anterior ao Decreto 3.048/99, em princípio, qualquer atividade com exposição a determinado elemento ou composto químico previsto nos anexos dos Decretos Regulamentadores qualifica-a como especial.

Ainda em relação aos agentes biológicos, a Turma Nacional de Uniformização, em sede de representativo de controvérsia, firmou as teses abaixo transcritas:

Tema 205

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). (publicado em 16/03/2020)

Tema 211

Para aplicação do artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. (publicado em 17/12/2019)

Dos equipamentos de Proteção Individual (EPI)

Em princípio, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) e a adoção de medidas de proteção coletiva tendem a afastar a natureza especial da atividade, ressalvado o caso de ruído, hipótese em que a simples declaração de eficácia no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria. Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF, ARE n. 664.335, submetido ao regime de repercussão geral):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (...) 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

No que diz respeito à divergência ou dúvida acerca da eficácia do EPI, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), em sede de representativo de controvérsia, firmou a seguinte tese (Tema 213, publicado em 25/06/2020):

I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.

Assim, ressalvado o caso de ruído, a divergência ou dúvida acerca da eficácia do EPI deve ser apresentada na peça inicial, por meio de impugnação expressa e motivada, nos exatos contornos delineados pela TNU.

Caso dos autos

No presente caso, não obstante os argumentos apresentados nas razões recursais, a conclusão do juízo a quo alinha-se com o entendimento desta Turma Recursal, de modo que, por ter dado adequada solução à lide, não deve ser modificada a sentença.

Por fim, ressalto que não há que se falar em anulação da sentença para produção de laudo técnico comparativo em empresas paradigmas que demonstrem características similares àquelas em que o trabalho foi exercido.

Isso porque, não há nos autos nenhum documento que indique que os antigos empregadores se encontram inativos ou que demonstre ter o autor diligenciado junto aos mesmos para obtenção de PPP’s ou LTCAT’s hábeis à comprovar o caráter especial da atividade. De igual modo, tampouco há indício da recusa das empresas em fornecer a documentação.

A esse respeito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/15), é da parte autora o ônus de, com a inicial, carrear prova documental descritiva da situação que alega ter ocorrido.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a sentença recorrida.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do artigo 55 da lei 9.099/95.

Não são aplicáveis subsidiariamente, no caso, os artigos 85 e §§ da Lei 13.105/2015, em face da disposição específica, contida na supracitada Lei 9.099/95.

Nas hipóteses em que foi concedido benefício de assistência judiciária gratuita, ou em que tal pedido ainda não foi apreciado e deve ser deferido, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/15).

É como voto.

III - EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO. ATIVIDADE ESPECIAL. NATUREZA INSALUBRE. RECURSO NÃO PROVIDO.

IV– ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 DE MARÇO DE 2021 (DATA DO JULGAMENTO VIRTUAL).

Juiz Federal Herbert de Bruyn Jr.

Relator

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1180180449/recurso-inominado-ri-27876320184036333-sp/inteiro-teor-1180180465