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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO
Publicação
e-DJF3 Judicial DATA: 15/03/2021
Julgamento
8 de Março de 2021
Relator
JUIZ(A) FEDERAL HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR
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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301029687/2021

PROCESSO Nr: 0003565-58.2020.4.03.6302 AUTUADO EM 27/03/2020

ASSUNTO: 040103 - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO (ART. 52/6) E/OU TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - BENEF EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTAB/ COMPL

CLASSE: 18 - RECURSO INOMINADO AUTOR E RÉU

RCTE/RCD: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP999999 - SEM ADVOGADO

RCDO/RCT: REINALDO GOMES DA SILVA

ADVOGADO (A): SP170930 - FABIO EDUARDO DE LAURENTIZ

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 25/08/2020 12:05:19

I – RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos por ambas as partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado de reconhecimento de atividade especial, para fins de aposentadoria.

É o relatório.

II – VOTO

A r. decisão atacada foi proferida nos seguintes termos:

Trata-se de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, formulado por REINALDO GOMES DA SILVA em face do INSS.

Para tanto, requer a contagem dos períodos descritos na petição inicial laborados em atividade especial, com posterior conversão em atividade comum.

O INSS apresentou contestação, arguindo preliminares e, na questão de fundo, pugnando pela improcedência do pedido.

Decido.

Do objeto da controvérsia

Inicialmente, há que se ressaltar que a presente sentença cingir-se-á à análise dos tempos de serviço efetivamente controvertidos na esfera administrativa, de acordo com o apurado pela contadoria deste juízo na planilha anexa, que reproduz a contagem realizada pela autarquia por ocasião do requerimento do benefício. Desse modo, serão mencionados apenas os tempos objeto de controvérsia, a despeito de eventual pedido de reconhecimento de tempo de serviço mencionado na inicial e ora não mencionado.

Preliminares

Rejeito a preliminar de incompetência absoluta, eis que o réu sequer logrou demonstrar, de forma inequívoca, que a importância econômica da presente demanda supera o valor de alçada definido para a competência dos Juizados Especiais Federais, qual seja, 60 (sessenta) salários mínimos.

Quanto à preliminar de prescrição ressalto que, por interpretação dos termos do art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, em consonância com a Súmula nº 85 do STJ, devem ser consideradas prescritas todas as parcelas vencidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação. No caso dos autos, a data de entrada do requerimento, pretendido termo inicial do benefício, deu-se em prazo inferior a cinco anos contados retroativamente do ajuizamento da ação, de modo que não há parcelas prescritas. Passo ao exame do mérito.

Período comum não averbado pelo INSS.

Observo que os períodos requeridos pela parte autora constam em CTPS (fls. 42 e 67, evento 02).

A Súmula nº 75 da Turma de Uniformização das Decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais dispõe que:

(...)

Ressalto que a falta das contribuições previdenciárias não impede o reconhecimento dos períodos, vez que o empregado seria penalizado por omissão a que não deu causa.

De fato, ao empregador compete providenciar, no devido tempo e forma, o recolhimento das parcelas devidas ao Órgão previdenciário. Se não o faz, não pode o segurado sofrer qualquer prejuízo por tal omissão.

Desse modo, determino a averbação dos períodos de 30/05/1985 a 20/06/1985, 21/06/1985 a 11/07/1986 e de 01/01/2011 a 10/01/2011.

Atividade especial.

Conforme entendimento da Turma Nacional de Uniformização, até 5.3.97, data do advento do Decreto nº 2.172/97, deve ser levada em consideração a disciplina contida nos Decretos nº 53.831-64 e nº 83.080-79, para efeito de comprovação de atividade especial (PEDILEF nº 200783005072123, Rel. Juíza Federal Joana Carolina Lins Pereira).

A exigência de laudo técnico advém da Lei nº 9.528-97, resultante de conversão da Medida Provisória nº 1.523-96.

Para o tempo de serviço exercido anteriormente à vigência do mencionado diploma legal, o enquadramento se fazia conforme a atividade profissional do segurado. Havia uma relação anexa ao regulamento de benefícios, onde constava a lista de atividades profissionais e os agentes nocivos considerados especiais. A ausência da atividade da lista, no entanto, não afastava eventual direito à aposentadoria especial, desde que demonstrado, na situação concreta, o risco da profissão.

A previsão acerca dos agentes agressivos deve estar contida na legislação previdenciária, tendo em vista que esse ramo do direito — e não o trabalhista — é que se incumbe de definir as hipóteses de contagem especial do tempo para fins de aposentadoria no regime geral.

Em alguns casos, as definições adotadas nos atos normativos previdenciários especificados não se limitam a mencionar elementos, substâncias e agentes biológicos nocivos, mas, também, especificam a forma como tais agentes são obtidos, gerados, utilizados ou produzidos. Sendo assim, para restar configurada a nocividade da exposição e, por extensão, o caráter especial do tempo em que a exposição ocorre, os laudos devem descrever, em tais casos, além das substâncias ou elementos, os processos em que tais eventos (obtenção, geração, utilização e produção) ocorrem. Por último, mas não menos importante, deve ficar caracterizado que o segurado tenha estado exposto em caráter habitual e permanente a uma das formas de manejo especificadas na legislação. Vale dizer que a exposição eventual ou intermitente impossibilita o reconhecimento do caráter especial do tempo para fins previdenciários.

Tratando-se de ruídos, aplicam-se as regras dispostas nos Decretos nº 53.831-64 e nº 83.080-79, que autorizam a caracterização da atividade como especial, quando o trabalhador foi submetido a ruído superior a 80 decibéis, até a data de edição do Decreto nº 2.172, de 5.3.97.

Isso porque, a partir de então, para ser considerado como agente agressivo, o ruído deve ser acima de 90 decibéis. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.03, passou a ser agente agressivo o ruído superior a 85 decibéis.

Com relação a eventual utilização de EPI, as Súmulas nsº 09 e 87 da Turma de Uniformização das Decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais dispõem que:

(...)

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 664335, com repercussão geral reconhecida, fixou duas teses acerca dos efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI), quais sejam: I) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial ”; e II) “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

No que se refere à data dos laudos, a TNU também disciplinou a matéria, no sentido de ser irrelevante a data do laudo pericial para fins de reconhecimento da atividade especial:

(...)

No presente caso, conforme formulários PPP nas fls. 78/81 do anexo à petição inicial, a parte autora esteve exposta, de modo habitual e permanente, a agentes agressivos, em condições de insalubridade, nos períodos de 24/04/2009 a 17/12/2009, 12/04/2010 a 02/11/2010 (sob ruído de 90,1 dB), 25/04/2011 a 22/10/2011, 02/05/2012 a 31/12/2012 (85,70 dB), 01/01/2016 a 31/12/2016, 01/01/2017 a 31/12/2017 (87 dB), 01/01/2018 a 31/12/2018, 06/07/2019 a 07/08/2019 e de 08/08/2019 a 10/10/2019 (92 dB), conforme se verá.

Todavia, não reconheço a especialidade dos demais períodos pleiteados, eis que não há comprovação de exposição a fatores de risco em nível acima do tolerado, bem como a previsão de EPI eficaz.

Na vigência dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, o item 2.2.1 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64 enquadrava o trabalhador em agropecuária como atividade especial, com base na categoria profissional. Sobre este ponto, a TNU havia fixado a tese de que “a expressão “trabalhadores na agropecuária”, contida no item 2.2.1 do anexo do Decreto n. 53.831/64, também se aplica aos trabalhadores que exercem atividades exclusivamente na agricultura como empregados em empresas agroindustriais e agrocomerciais, fazendo jus os empregados de tais empresas ao cômputo de suas atividades como tempo de serviço especial” (PEDILEF nº 05307901120104058300).

No entanto, em recente acórdão proferido em Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei, de 08.05.2019, a 1ª Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que somente é passível de enquadramento por categoria profissional, com base no item 2.2.1 do Decreto 853.831/64, o trabalhador rural que exerceu atividade agropecuária, excluindo, assim, os trabalhadores apenas de agricultura ou de pecuária.

Neste sentido, confira-se:

(...)

Sigo a posição firmada pela Primeira Seção do STJ.

Logo, a atividade rural exercida apenas na lavoura, ainda que para empresa agrocomercial ou agroindustrial, não é passível de equiparação com a atividade agropecuária exigida para fins de enquadramento no código 2.2.1 do Decreto 53.831/64.

Ainda, a origem do calor deve advir de fontes artificiais, e não naturais, como a estrela solar. Neste sentido:

(...)

Por outro lado, A exposição a hidrocarbonetos, conforme definida no item 1.2.11 do Anexo ao Decreto nº 53.831-64, dependia de operações industriais com tais substâncias, de forma que houvesse gases, vapores, neblinas e fumos. No mesmo sentido, o item 1.2.10 do Anexo I ao Decreto nº 83.080-79 preconizava a necessidade de utilização de hidrocarbonetos em uma ou mais das atividades industriais de fabricação de derivados de petróleo descritas, com as quais não se confundem as atividades do autor.

Vale conferir o teor do Anexo I ao Decreto 83.080-79, que especifica as condições de emprego de hidrocarbonetos, para as finalidades em estudo nesta ação (item 1.2.10):

(...)

Por conseguinte, não há respaldo jurídico para que sejam reconhecidos como especiais os períodos em que houve apenas proximidade dos aludidos derivados.

Ademais, segundo a legislação previdenciária, o formulário PPP é documento apto a informar acerca das condições especiais das atividades laborativas. Eventual discordância da parte autora quanto à veracidade das informações contidas em formulário PPP é matéria a ser discutida em ação própria, junto ao Juízo competente.

Por fim, não se olvide que o ônus cabe a quem faz a alegação (artigo 373, CPC).

Destarte, reconheço o desempenho de atividade especial apenas nos períodos de 24/04/2009 a 17/12/2009, 12/04/2010 a 02/11/2010, 25/04/2011 a 22/10/2011, 02/05/2012 a 31/12/2012, 01/01/2016 a 31/12/2016, 01/01/2017 a 31/12/2017, 01/01/2018 a 31/12/2018, 06/07/2019 a 07/08/2019 e de 08/08/2019 a 10/10/2019.

Direito à conversão.

Observo que é possível a aplicação das regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais, em tempo de atividade comum, ao trabalho prestado em qualquer período, ante a revogação da Súmula nº 16, da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual, após a data de 28.05.1998, não mais era possível a conversão do tempo de serviço laborado em condições especiais para tempo de atividade comum, a teor do art. 28 da Lei nº 9.711/98. De fato, com o cancelamento da

Súmula nº 16 da TNU, pacificou-se o entendimento jurisprudencial acerca da possibilidade de conversão do tempo especial prestado a qualquer tempo.

Dos requisitos à concessão da aposentadoria.

No caso dos autos, segundo contagem de tempo de contribuição efetuada pela Contadoria Judicial, a parte autora conta com 34 anos, 09 meses e 03 dias de contribuição em 07/08/2019 (DER), sendo que até nesta data não restam preenchidos todos os requisitos necessários o direito à concessão do benefício.

Entretanto, o artigo 493 do CPC dispõe que: "Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão."

Assim, considerando que a parte autora continuou a exercer atividade remunerada depois do requerimento administrativo (evento 13), determinei o cálculo do tempo de serviço até a data em que a parte autora preenchesse os imprescindíveis 35 anos de contribuição, o que ocorreu em 10/10/2019, quando a parte autora passou a contar com 35 anos e 01 dia.

Desta feita, deverá o INSS efetuar o cálculo da renda mensal inicial do autor tendo em vista o tempo de serviço acima referido e implantar o benefício, considerando, como data de início de benefício (DIB) o dia 10/10/2019.

Dispositivo

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para determinar ao INSS que, trinta dias após o trânsito (1) averbe, em favor da parte autora, os períodos de30/05/1985 a 20/06/1985, 21/06/1985 a 11/07/1986 e de 01/01/2011 a 10/01/2011, (2) considere que a parte autora, nos períodos de 24/04/2009 a 17/12/2009, 12/04/2010 a

02/11/2010, 25/04/2011 a 22/10/2011, 02/05/2012 a 31/12/2012, 01/01/2016 a 31/12/2016, 01/01/2017 a 31/12/2017, 01/01/2018 a 31/12/2018, 06/07/2019 a 07/08/2019 e de 08/08/2019 a 10/10/2019, exerceu atividades sob condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física, o que lhe confere o direito à conversão dos referidos períodos em atividade comum, nos termos do § 2º do art. 70 do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6.5.1999, (3) acresça tais tempos aos demais já reconhecidos em sede administrativa, considerando inclusive o que constar do CNIS até a data de 10/10/2019, (4) conceda a aposentadoria por tempo de contribuição para a parte autora, com DIB em 10/10/2019, devendo utilizar para cálculo da RMI os salários-de-contribuição efetivos que constem de seus sistemas ou que tenham sido demonstrados pela parte autora nos autos, observada a atualização legalmente prevista e observado o tempo de serviço apurado pela contadoria judicial e mencionado acima, nesta sentença.

Observo que o pagamento das parcelas vencidas é devido entre a data de 10/10/2019 e a data da implementação do benefício.

Os valores das diferenças do julgado deverão ser apurados nos termos da Resolução CJF 267/2013 (Manual de Cálculos da Justiça Federal), sendo os juros de mora contados a partir da citação.

Sem custas e honorários. Defiro a gratuidade. P.I. Sentença registrada eletronicamente.

A Constituição Federal (art. 201, § 1º) assegura critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos segurados do Regime Geral da Previdência Social, na hipótese de exercício de atividades desenvolvidas sob condições especiais, capazes de prejudicar a saúde e a integridade física do trabalhador.

Criada pela Lei n. 3.807/1960 e mantida pela Lei n. 8.213/1991, a aposentadoria especial é modalidade da pertinente ao tempo de contribuição, na qual o prazo para a obtenção do benefício se reduz para 15, 20 ou 25 anos, em razão de a atividade exercida habitualmente pelo trabalhador sujeita-lo a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a uma associação destes, aptos a prejudicar sua saúde ou integridade física.

Originalmente, na letra da Lei n. 8.213/91, essas atividades seriam definidas por lei específica. Posteriormente, porém, a Emenda Constitucional n. 20/1998 delegou a tarefa a lei complementar, nunca editada. Por isso, diante da norma do art. 152 da Lei n. 8.213/91, aplica-se à matéria o disposto nos artigos 57 e 58 dessa Lei, no que não conflitar com o texto constitucional.

Da comprovação da atividade especial

Antes da Lei n. 9.032, de 28/4/1995, a comprovação do labor em condições especiais de insalubridade fazia-se, em regra, mediante o enquadramento da profissão ou atividade profissional nos termos dispostos nos Anexos dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979, posteriormente ratificados pelos Decretos n. 357/91 e 611/92 (STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016).

Para tanto, na hipótese de sujeição a agentes físicos, químicos ou biológicos, bastava informação, fornecida pela empresa, da presença do agente nocivo no local onde se desenvolvia a atividade.

Depois da Lei n. 9.032/1995 e até a edição do Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, além de a atividade ou o agente nocivo precisar estar previsto nos Regulamentos, tornou-se necessário comprovar contato com a essa substância, o que se fazia pela apresentação de formulários emitidos pelo empregador, uma vez que a legislação, a esse tempo, contentava-se com estes documentos: primeiro, o “SB 40”; depois, o “DSS8030”, que o substituiu, Neles eram lançadas as informações pertinentes às atividades exercidas (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. 3ª ed. Curitiba: Ed. Juruá, 2010, p. 114).

Editado o Decreto n. 2.172, de 5/3/1997, os formulários, subscritos por médicos ou engenheiros do trabalho, precisariam, necessariamente, estar estribados em laudos periciais.

Igualmente a Medida Provisória n. 1.523, de 11/10/96, posteriormente convalidada pela MP 1.596-14, de 10/11/1997, convertida na Lei n. 9.528/97, que estipulou nova redação ao artigo 58 da Lei n. 8.213/91, reafirmou a necessidade de laudo técnico, além de estabelecer que os agentes nocivos seriam definidos por ato do Poder Executivo e instituir o perfil profissiográfico (§ 4º), definindo seus elementos.

O regramento do perfil profissiográfico citado no novo art. 58, § 4º, da Lei n. 8.213/91, depois denominado, no Decreto n. 4.032, de 26/11/2001, “Perfil Profissiográfico Previdenciário” (PPP), somente veio com a Instrução Normativa INSS n. 78, de 16/7/2002, que o criou formalmente, estipulando-lhe o modelo. Previsto para entrar em vigor em 1/1/2003, sua efetiva introdução, porém, só ocorreu em 1/1/2004.

Quanto à atribuição conferida ao Poder Executivo – em lugar da lei específica – de definir o rol dos agentes prejudiciais à saúde e à integridade física, esta só foi atendida com o advento do Decreto n. 2.172, de 05/03/97, que, embora enumere, somente exemplificativamente, as atividades, requer a comprovação do agente no processo produtivo, mais especificamente no meio ambiente de trabalho.

Atualmente, os agentes nocivos estão arrolados no Anexo IV do atual Regulamento da Previdência Social, o Decreto n. 3.048/99, devendo-se, no entanto, sempre apresentar o PPP, com lastro em laudo pericial.

Dito isso, tem-se resumidamente, as regras que preponderaram em relação à comprovação do labor em condições especiais, ressalvados os agentes calor e ruído, para os quais sempre se exigiu laudo:

PERÍODO DE TRABALHO COMPROVAÇÃO

Até 28.04.95 Por mero enquadramento profissional ou pela presença dos agentes físicos, químicos ou biológicos previstos nos anexos I e II do Decreto nº 83.080/79, e anexo ao Decreto nº 53.831/64, ou Lei nº 7.850/79 (telefonista)

Sem apresentação de Laudo técnico (exceto ruído e calor)

De 29.04.95 a 05.03.97 Por qualquer meio de prova, principalmente pela apresentação de laudo técnico ou Formulários estipulados pelo INSS, indicativos de a prática ter-se dado, efetivamente, sob a influência de agentes nocivos constantes no Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831/64

A partir de 05.03.97 Por meio de formulários (PPP) embasados em laudos técnicos, assinados por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que demonstrem a efetiva exposição, de forma permanente e não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física (STJ, 2ª Turma; proc. n. 201701983524; RESP 1696912; Rel. Min. HERMAN BENJAMIN; DJE DATA:19/12/2017)

De outra parte, consoante o art. 58, § 2º, da Lei n. 8.212/91, na redação da Lei n. 9.732/98, o laudo técnico deve conter informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua observância pelo estabelecimento.

Do laudo extemporâneo

Nos termos da Súmula n. 68 da TNU é válido o laudo extemporâneo, mas só se existirem elementos que firmem sua credibilidade. Isso porque, embora possível a prova de circunstâncias diversas, presume-se que à época do labor a agressão imposta pelos agentes era igual ou superior ao da data do laudo. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico, sendo que o PPP é assinado pela empresa ou seu preposto.

2. É desnecessária a contemporaneidade do laudo pericial, ante a inexistência de previsão legal. Precedentes desta Corte.

(...)

TRF – 3ª. Região; 10ª Turma; APELREEX 1473887; processo n. 0009799-73.2008.4.03.6109-SP; Relatora Juíza Convocada MARISA CUCIO; publicação: TRF3 CJ1 DATA:07/03/2012)

Nesse ponto, cabe ao INSS demonstrar não refletirem, os documentos, a realidade fática.

Da perícia por similaridade

Evidentemente, a comprovação das atividades exercidas em condições especiais deve ser feita por meio do formulário vigente na época e em conformidade com a legislação nela aplicável.

Nesse contexto, existente e ativa a empresa, é imprescindível a apresentação de prova da presença do agente nocivo na forma da legislação vigente à época, o que, principalmente após a Lei n. 9.032/1995, requer laudo pericial. Somente se a empresa em que a parte trabalhou estiver inativa, não possuir representante legal e, neste último caso, faltarem laudos técnicos ou formulários, é que se poderia aceitar a perícia por similaridade, como única forma de comprovar a insalubridade no local de trabalho.

Tratar-se-ia, nesse caso, de laudo técnico comparativo entre as condições alegadas para determinada época e as suportadas em outras empresas, supostamente semelhantes no mesmo período, ao qual pode agregar-se a oitiva de testemunhas.

Para verossimilhança das constatações, porém, é preciso que o laudo descreva, com clareza e precisão:

serem as características encontradas nas empresas paradigmas similares às existentes naquela onde o trabalho foi exercido;

as condições insalubres existentes,

os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e

a habitualidade e permanência dessas condições.

São inaceitáveis laudos genéricos que não traduzam, de modo claro e preciso, as reais condições vividas pela parte em determinada época, bem como a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas.

Evidentemente, caso o expert valha-se de informações fornecidas exclusivamente pela parte autora, deve ter-se por comprometida a validade das conclusões, em razão da parcialidade.

Dito isto, não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou rejeição de laudo de perícia indireta genérico, que não comprove, cabalmente, a similaridade de circunstâncias (modo de produção, ambiente de trabalho) existentes à época entre a empregadora e a empresa paradigma, e não aponte, precisamente, o agente nocivo ao qual estavam sujeitos os trabalhadores de setor similar àquele no qual trabalhou a pessoa que pretende ser beneficiada, bem como a habitualidade e permanência dessas condições.

A esse propósito, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) entende que, "é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições". No mesmo julgado, a TNU concluiu que "são inaceitáveis laudos genéricos, que não traduzam, com precisão, as reais condições vividas pela parte em determinada época e não reportem a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas" e que "não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou não recebimento da perícia indireta nessas circunstâncias, sem comprovação cabal da similaridade de circunstâncias à época" (TNU, Pedido 50229632220164047108, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência), Relator (a) Ministro Raul Araújo – Turma Nacional de Uniformização; Data da Decisao 30/11/2017; Data da Publicação 30/11/2017 – grifos nossos).

Das atividades agropecuárias e em agroindústria

No julgamento do Pedilef 0509377-10.2008.4.05.8300 (04/06/2014), a TNU havia uniformizado o entendimento de que a expressão "trabalhadores na agropecuária", contida no item 2.2.1 do anexo ao Decreto n.º 53.831/64 referia-se aos trabalhadores rurais que exercessem atividades agrícolas como empregados em empresas agroindustriais e agrocomerciais, que fariam, pois, jus ao cômputo de suas atividades como tempo de serviço especial. Com isso, atividades exercidas em firmas agropecuárias, bem como na agroindústria (corte de cana, usinas de álcool) realizadas anteriormente a 28.04.95 seriam passíveis de reconhecimento por mero enquadramento, com base no código 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64.

Entretanto, sobreveio orientação jurisprudencial no sentido de que a expressão “trabalhadores na agropecuária ” não contemplaria trabalhadores que exerçam atividade apenas na lavoura (STJ, 1ª Seção, Pedido de Uniformização de Jurisprudência de Lei - PUIL 452/PE, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 14.06.2019).

Assim, é necessário observar o entendimento que veio a prevalecer no Superior Tribunal de Justiça, que não mais reconhece a especialidade dessa atividade profissional por simples enquadramento no item 2.2.1 do Anexo III do Decreto 53.831/1964.

Por outro lado, a jurisprudência entende possível o reconhecimento da insalubridade no corte e plantio de cana-de-açúcar, desde que comprovado o exercício de atividade penosa sob exposição ao calor e radiação não-ionizante. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. – (...) Como é sabido, em regra, a atividade rural exercida na lavoura não justifica o enquadramento na categoria profissional prevista no item 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64, o qual prevê a especialidade das atividades desempenhadas pelos trabalhadores na agropecuária , ou seja, pelos prestadores de serviço da agricultura e da pecuária, de forma simultânea - Contudo, nas situações do trabalhador rural, com registro em carteira profissional e apresentação de PPP, comprovando que sua atividade está afeta ao cultivo da cana-de-açúcar, no qual os métodos de trabalhos são voltados à produção agrícola em escala industrial com intensa utilização de defensivos e exigência de alta produtividade dos trabalhadores, há que se dar tratamento isonômico para fins previdenciários, à vista dos demais trabalhadores ocupados na agropecuária, como atividade especial prevista nos decretos previdenciários que regulam a matéria. Soma-se a isso, que o Laudo Pericial foi conclusivo no sentido de que o autor esteve exposto a calor de 27,8 ºC, portanto, acima do limite de tolerância (máximo de 25 º C), bem como à radiação não-ionizante, já que partes do corpo do autor permaneciam expostos aos raios ultravioletas provenientes do sol, ocasionado pelo trabalho a céu aberto. (...)

(TRF-3 - Ap: 00252976720174039999 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, Data de Julgamento: 25/02/2019, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e -DJF3 Judicial 1 DATA:11/03/2019)

Do agente agressivo ‘ruído’

Particularmente com pertinência à exposição a ruído, a exposição a índice superior a 80 dB era considerada insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que revogou os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/1994 e majorou o nível para 90 dB. Editado o Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído reconhecido como agente agressivo foi reduzido para 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999). À falta de expressa previsão legal, descabe conferir efeito retroativo a essa redução. Nesse sentido, destaco a decisão do C. STJ, o REsp n. 1352046/RS (Rel. Min. Humberto Martins, DJe 8/02/2013).

Em suma, no regime do Decreto n. 53.831/64 a exposição a ruído acima de 80 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial, nos termos do item 1.1.6 de seu anexo (item inserido dentro do código 1.0.0). A partir de 1997, com o Decreto 2.172, de 05.03.97, a caracterização da atividade especial passou a ser prevista para ruídos superiores a 90 dB (item 2.0.1 de anexo IV), situação que perdurou com o advento do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, de sua redação original até 18/11/2003. A partir de 19/11/2003, segundo o Anexo IV, código 2.0.1, do Decreto n.º 3.048/99, na redação do Decreto n. 4.882/2003, a exposição a ruído acima de 85 dB enseja a classificação do tempo de serviço como especial. Nessa linha, o Enunciado n. 32 da TNU.

Também a esse respeito, nos termos da atual orientação da Turma Nacional de Uniformização (Tema 174), ficou estabelecida a seguinte tese:

“(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição do ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma; (b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma”.

(Processo nº. 0505614-83.2017.4.05.8300, Embargos de Declaração julgados em 22/03/2019)

Trata-se de orientação jurídica à qual este colegiado está jungido, por ter sido firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Do agente agressivo ‘calor’

No caso do agente agressivo ‘calor’, a simples menção da intensidade não é suficiente para a caracterização da especialidade, devendo o empregador informar, além da temperatura, o tempo de exposição e a classificação da atividade exercida (leve, moderada ou pesada), possibilitando o confronto de tais dados com o estabelecido no Quadro 1 do Anexo III da NR 15 (Portaria 3.214/78)– Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde do Trabalho.

Dos agentes químicos e biológicos

A comprovação do tempo especial em decorrência da exposição a agentes químicos e biológicos requer descrição minuciosa da atividade e do ambiente de trabalho (formulários SB-40, DIRBEN 8030 e “PPP”), de modo a permitir aferir a insalubridade.

Isso porque, para o direito ao benefício, é preciso a exposição ao agente nocivo, no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância admitidos (redação do Decreto n. 3.265, de 1999). Ínfima a exposição, descaracteriza-se a insalubridade por falta dos requisitos mínimos para a concessão da aposentadoria especial.

Superada a Instrução Normativa 78/2002, do INSS (art. 183), foi editada a IN 45/2010, cujo art. 236 dispõe que, para análise do benefício de aposentadoria especial, devem ser consideradas a nocividade e a permanência, configurando assim duas situações: (i) aquelas em que a comprovação da tolerância ao agente é meramente qualitativa - de nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho (ex. iodo, níquel); (ii) aquelas em que ela é quantitativa, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração (ex. poeira). O Decreto n. 3.048/99 impõe que se comprove o nível de concentração no ambiente de trabalho e aponta (anexo IV) o tempo de exposição capaz de ensejar a insalubridade. Por sua vez, os anexos da Norma Regulamentadora 15, expedida na esfera trabalhista, detalham os limites de tolerância para os agentes insalubres.

Para os fins em questão, os agentes químicos sempre foram descritos em tabelas, nas quais se mencionam o elemento ou compostos nocivos, seguindo-se as atividades consideradas insalubres. Enquanto o rol de agentes é taxativo (redação do Decreto n. 3.265/1999), o das atividades – hipótese de mensuração indireta dos níveis mínimos de tolerância aos agentes nocivos - é exemplificativa, a teor da jurisprudência e o Decreto 3.048/99. Assim, outras podem ser consideradas insalubres mediante perícia.

Para certos elementos ou compostos químicos, as atividades insalubres correlatas dizem respeito à fabricação, trituração, extração, fundição... , ou seja, descrevem operações que envolvem contato com grandes quantidades desse elemento ou composto químico (confira-se, por exemplo, o manganês, previsto no item 1.2.7 do anexo I do Decreto 83.080/79).

Logo, nesse exemplo, outra atividade que envolva o contato com o manganês só será insalubre se em nível equivalente ao qualquer das atividades previstas no referido item 1.2.7 acima.

Essa interpretação restritiva é a que melhor se amolda à definição e às origens da insalubridade no direito previdenciário, bem como aos fins colimados pelos anexos constantes dos Decretos antes citados.

Os anexos descrevem atividades em que a exposição ao agente químico ou biológico conduz necessariamente à insalubridade. Portanto, para as atividades não previstas, é necessária prova de ela estar sujeita a níveis equivalentes de exposição ao referido agente nocivo.

Quanto ao período anterior ao Decreto 3.048/99, em princípio, qualquer atividade com exposição a determinado elemento ou composto químico previsto nos anexos dos Decretos Regulamentadores qualifica-a como especial.

Ainda em relação aos agentes biológicos, a Turma Nacional de Uniformização, em sede de representativo de controvérsia, firmou as teses abaixo transcritas:

Tema 205

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). (publicado em 16/03/2020)

Tema 211

Para aplicação do artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. (publicado em 17/12/2019)

Dos equipamentos de Proteção Individual (EPI)

Em princípio, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) e a adoção de medidas de proteção coletiva tendem a afastar a natureza especial da atividade, ressalvado o caso de ruído, hipótese em que a simples declaração de eficácia no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria. Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF, ARE n. 664.335, submetido ao regime de repercussão geral):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (...) 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

No que diz respeito à divergência ou dúvida acerca da eficácia do EPI, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), em sede de representativo de controvérsia, firmou a seguinte tese (Tema 213, publicado em 25/06/2020):

I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.

Assim, ressalvado o caso de ruído, a divergência ou dúvida acerca da eficácia do EPI deve ser apresentada na peça inicial, por meio de impugnação expressa e motivada, nos exatos contornos delineados pela TNU.

Caso dos autos

Preliminarmente, para os períodos comuns, não obstante os argumentos apresentados nas razões recursais, a conclusão do juízo a quo alinha-se com o entendimento desta Turma Recursal, de modo que, por ter dado adequada solução à lide, não deve ser modificada a sentença.

Quanto ao argumento de não haver no CNIS o registro das contribuições dos períodos anotados em CTPS, fato é que, quando há contrato de trabalho, os recolhimentos são de responsabilidade do empregador; o trabalhador não pode ser responsabilizado pela sua ausência. O INSS é o órgão responsável pela arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização do recolhimento das contribuições sociais elencadas nas alíneas a, b, e c, do artigo 11 da lei 8.212/91, aí incluída a contribuição de responsabilidade do empregador, que é incidente sobre a folha de salários (artigo 33 da Lei 8.212/91). Assim, não pode o INSS eximir-se da concessão de benefício em razão de sua inércia em não cumprir sua obrigação de fiscalizar.

No tocante aos períodos de 17.08.1990 a 06.12.1991, de 06.01.1992 a 07.12.1992, de 04.01.1993 a 22.12.1993 e de 03.01.1994 a 30.01.1996 em que o autor trabalhou para “Case-Comercial Agrícola Sertãozinho Ltda” (CNPJ 45.373.883-0001-13) a sentença também não merece reparo. Consoante anotações contidas na CTPS (evento 02, fls. 44-46) trata-se de estabelecimento agrícola que não se encontra elencado nos Decretos de nsº 53.831-64 e 72,771073 e cuja possibilidade de equiparação com trabalhadores de agroindústria foi afastada pelo STJ.

Também não há que se falar em reconhecimento da especialidade de tais períodos pela comprovação da exposição aos agentes nocivos. Isso porque, embora o PPP apresentado (evento 02. Fls. 76-77) traga todos os dados relativos ao tempo e condições de trabalho em nome do próprio autor o documento foi expedido por empregador estranho, qual seja, “Biosev Bioenergia S.A.”(CNPJ 49.213.747-0118-28). Frise-se não se tratar de sucessão de empresas uma vez que os CNPJ’s das duas instituições são diferentes.

Ainda, ressalto que não há que se falar em anulação da sentença para produção de laudo técnico comparativo em empresas paradigmas que demonstrem características similares àquelas em que o trabalho foi exercido.

Isso porque, não há nos autos nenhum documento que indique que os antigos empregadores se encontram inativos ou que demonstre ter o autor diligenciado junto aos mesmos para obtenção de PPP’s ou LTCAT’s hábeis à comprovar o caráter especial da atividade. De igual modo, tampouco há indício da recusa das empresas em fornecer a documentação.

A esse respeito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/15), é da parte autora o ônus de, com a inicial, carrear prova documental descritiva da situação que alega ter ocorrido.

Por fim, quanto aos períodos trabalhados para o empregador “Pitangueiras Açúcar e Álcool Ltda” o recurso merece parcial provimento, notadamente, quanto aos interregnos de:

02.05.2013 a 31.12.2013 e de 01.01.2019 a 06.05.2019 para os quais consta do PPP (evento 02. Fls. 78-81) que o autor esteve exposto a ruídos com intensidades de 87,5 Db e de 92 dB, respectivamente. Frise-se que o documento está regularmente assinado por responsável técnico para o período e menciona expressamente que a medição foi realizada em conformidade com as normas da Fundacentro;

07.12.2014 a 08.04.2014 para o qual o PPP indica não haver responsável técnico pela monitoração ambiental;

Ante o exposto, dou parcial provimento a ambos os recursos, nos termos da fundamentação supra.

Sem condenação em honorários, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099-95.

É como voto.

III – EMENTA

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – AVERBAÇÃO DE TEMPO – ATIVIDADE ESPECIAL -NATUREZA INSALUBRE –- RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS

IV– ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 08 DE MARÇO DE 2021 (DATA DO JULGAMENTO VIRTUAL).

Juiz Federal Herbert de Bruyn Jr.

Relator

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1180180444/recurso-inominado-ri-35655820204036302-sp/inteiro-teor-1180180459