Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: ApelRemNec 0043567-66.1998.4.03.6100 SP - Inteiro Teor

V O T O

A ação ordinária foi proposta com o objetivo de que fosse anulado o Auto de Infração nº 10875.000482/90-56 (Id. 101834446-pgs.4/11). A sentença recorrida julgou procedente o pedido e condenou a ré ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor atribuído à causa. (Id. 101834446-pgs.4/11-pgs. 123/126).

I - Da preliminar

Não prospera o argumento da apelante alusivo à inexistência de documento essencial à compreensão da demanda, o qual sequer foi mencionado na contestação ofertada (Id. 101834446-pgs. 78/82). Ademais, na ocasião em que foi intimada acerca de eventual pretensão de produção de provas, pleiteou o julgamento antecipado da lide, sob o argumento de que a controvérsia versava sobre matéria de direito (Id. 101834446- pgs. 86/88). Por outro lado, sublinhe-se que foram acostadas as decisões administrativas exaradas pela Delegacia da Receita Federal (Id. 101834446-pgs. 98/118) e pelos Conselhos de Contribuintes (Id. 101834446-pgs. 22/32 e 33/400), as quais relatam detalhadamente os fatos e permitiram o pleno exercício do contraditório, mediante a resposta da ré à exordial e a possibilidade de produção probatória na fase processual adequada (Id. 101834446-pg. 75).

II - Do mérito

In casu, a sentença ressaltou contradição na apreciação do mesmo fato levado ao conhecimento de diferentes órgãos do Conselho de Contribuintes e adotou o posicionamento da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, que afastou a exigência no tocante à cobrança de IRPJ para desobrigar a contribuinte da imposição do IPI. Merece reforma o decisum.

Na petição inicial a autora noticiou que, em 15.03.90, foram lavrados os autos de infração referentes ao imposto de renda pessoa juridica e seus reflexos (10875.000483/90-19) e ao imposto sobre produtos industrializados (10875.000482/90-56), os quais foram impugnados. Invoca que a autuação relativa ao IPI deve ser anulada assim como ocorreu no processo administrativo atinente ao IRPJ, já que ambos fundaram-se na mesma diligência. Sustentou que não pode se sujeitar a duas decisões de conteúdos conflitantes e a que lhe foi favorável e reconheceu que o fisco não agiu com acerto ao imputar a omissão de receita no exercício de 1986 consubstanciou coisa julgada, imutável, nos termos do artigo 42, inciso II, do Decreto nº 70.235/72, bem assim tem efeito vinculativo em relação ao fisco.

Na redação vigente à época da autuação fiscal, o artigo 25, inciso II, parágrafo 1º, incisos I e II, do Decreto nº 70.235/72 (versa sobre o processo administrativo fiscal) dispunha sobre a competência dos 1º e 2º Conselhos de Contribuintes determinada pela natureza dos tributos, de modo que decisões proferidas por órgãos diversos nos contornos de suas atribuições se justificam por expressa determinação legal. Por outro lado, a apuração das exações (IPI/IRPJ) dá-se sobre bases distintas de incidência, de maneira que os alegados provimentos não versaram sobre questões idênticas e, por conseguinte, sob esse aspecto não configuram juízos conflitantes sobre a mesma matéria. Assim, exsurge que a eventual decisão definitiva favorável ao contribuinte, nos termos do artigo 42, inciso II, do Decreto nº 70.235/72, em relação a específica obrigação tributária, não propicia tampouco impõe, de per si, solução análoga em relação a tributo diverso com regramento próprio, ainda que o início dos procedimentos fiscais tenha resultado do mesmo ato de fiscalização. Confira-se o dispositivo:

Art. 25. O julgamento do processo compete:

II - Em segunda instância, aos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, com a ressalva prevista no inciso III do § 1º.

§ 1º Os Conselhos de Contribuintes julgarão os recursos, de ofício e voluntário, de decisão de primeira instância, observada a seguinte competência por matéria:

I - 1º Conselho de Contribuintes: Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza;

II - 2º Conselho de Contribuintes: Imposto sobre Produtos Industrializados; (Vide Decreto nº 2.562, de 1998) (In http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D70235cons.htm)

Os julgados administrativos apresentam conclusões diversas realizadas no âmbito de suas competências. O juiz a quo adotou a valoração probatória realizada pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, in vebis:

A autoridade fiscal não levantou elementos que permitissem a fixação de um paralelo entre as perdas da autora e das outras empresas do ramo, para assim definir um padrão razoável de quebra no processo produtivo.

Nessa linha decidiu o próprio Conselho de Contribuintes - Processo nº 10875-000.483190-19 - (acórdão 101- 86.245) - fls. 28/35 dos autos - admitindo que: "se a pessoa jurídica demonstra que a diferença apurada em levantamento de produção tem origem em perdas ocorridas no processo industrial não prospera a presunção de omissão de receitas."

Entretanto, os elementos probatórios apresentados pela autora no feito judicial para justificar as diferenças apuradas pelo fisco constituem documentos produzidos unilateralmente, insuficientes, a meu juízo, para comprovação do invocado direito e aferição dos aludidos decréscimos na produção industrial. Cuida-se de fluxograma explicativo do processo produtivo, bem como demonstrativos de perdas de matéria-prima na industrialização de produtos com percentuais arbitrados pela parte interessada (Id. 101834446-pgs. 30, 31).

Consta dos autos que a fiscalização, por meio de levantamento de produção, concluiu que nos períodos-base de 01.01.86 a 30.06.86 e de 01.07.86 a 31.12.86, ocorreram diferenças nos estoques físicos (matéria-prima e produtos), respectivamente de 129.043,072 Kg (estoque inventariado a menor do que o apurado no levantamento fiscal) e de 117.387,499 kg (estoque inventariado a maior do que o apurado no levantamento fiscal), de maneira que se imputou omissão de receita por se entender que a diferença a maior se referia a saída de mercadoria sem nota fiscal e, no segundo semestre, por aquisição de mercadoria sem comprovação de origem.

Para refutar as conclusões do fisco argumenta-se que houve aquisição de "sucata", sem preocupação com sua qualidade, à vista das dificuldades decorrentes de escassez de produtos, falta de matéria-prima, especulação e cobrança de "ágio", em razão da implantação do Plano Cruzado. Aduz-se que a baixa qualidade do produto exigiu quantidade superior ao normal para que houvesse o mesmo patamar de reaproveitamento, conforme demonstrado no fluxograma acostado. Tais mercadorias foram catalogadas no setor de "pré-seleção". Afirmou que os resíduos acumulados durante o primeiro semestre de 1986 foram reciclados e incorporados ao inventário final de dezembro do mesmo ano, ou seja, os elementos contabilizados demonstraram que não existiu qualquer diferença, de modo que o levantamento realizado pelo fisco não espelhou com fidelidade as quantidades dos materiais constantes do estoque da autora e apurou aleatoriamente valores a maior.

Reproduziu-se nesta ação o teor de sua defesa administrativa, todavia não a instrui com outros elementos probatórios que atestem suas alegações.

Veja-se que restou consignado na decisão de primeira instância administrativa pertinente ao IPI a inexistência de laudo ou de registros contábeis a infirmar o procedimento fiscal, a qual foi mantida pelo Segundo Conselho de Contribuintes (Id. 101834446-pgs 24/29):

"Alega a impugnante a adoção de procedimentos diferente do habitual, no início do exercício de 1986, em função da falta de matéria-prima no mercado, decorrente da implantação do Plano Cruzado. A consequência disso teria sido o acúmulo de resíduos no total de 152.844,152 Kg no período de 01.01.86 a 30.06.86, os quais foram reciclados e incorporados ao inventário final de 31.12.86.

A impugnante não apresentou laudo técnico, tampouco comprovou o alegado através de registros contáveis ou outros elementos concretos que pudessem infirmar o procedimento fiscal.

Ademais, pelo fluxograma apresentado as fls. 102, os resíduos para reciclagem são aqueles que contêm bronze impregnado com alumínio, ferro, pedras, terras, plásticos e outros. Segundo informação fiscal, as fls. 95, o contribuinte adquiriu no período de 01.01.86 a 30.06.86, 180.644,000 kg. de sucatas de bronze, fornecidas basicamente por indústrias usuários desse tipo de material, portanto, isentos de impurezas, o que torna injustificável a alegação da impugnando de que tais aquisições teriam produzido 152.844,152 kg. de resíduos recicláveis.

A Defendente afirmam as fls. 92/93, que as perdas ocorridas no processo produtivo não têm um percentual fixo, podendo variar de 5% a 23% e que, no caso do ano de 1986, foi de 7,28%, sendo de 12,912%% no primeiro semestre e de 7,69% no segundo semestre. Durante a ação fiscal, o contribuinte havia informado ao autuante que essas perdas eram de 10%, em média.

Conforme já exposto, a legislação estabelece que, na ausência de laudo, deverão integrar o curso de produção dos bens, somente o valor das quebras e perdas razoáveis, de acordo com a natureza dos bens e da atividade da empresa.

Dessa forma, a fiscalização adotou, em seus cálculos, o percentual de 10% informado inicialmente pela autuada, por entender que o mesmo encontrava-se dentro dos parâmetros de razoabilidade admitidos para empresas congêneres.

Se a matéria é complexa, a ponto da autuada afirmar não ser possível adotar-se uma média geral válida para um processo normal de produção e, ainda mais, considerando que houve mudança no procedimento de seleção de matérias-primas, alterando substancialmente o percentual de perdas, deveria a empresa munir-se de laudo técnico que pudesse demonstrar o percentual real das perdas de cada período." (Id. 101834446-pg. 113)

Registre-se que a decisão da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes favorável em relação ao imposto de renda pessoa juridica, no sentido de que não restou devidamente caracterizada a omissão de receitas apontada pelo fisco, igualmente considerou não comprovados os percentuais de perdas que a então recorrente invocava como corretos, a qual não havia incluído os eventuais resíduos no livro de inventário, além de ter apresentado documentação referente ao ano de 1989. Confira-se o excerto:

Em diligência fiscal ficou constatado que a recorrente não incluiu no Registro de Inventário os 152.844,152 Kg de resíduos.

Na fase recursal, a recorrente afirma que, durante a fiscalização, "fez prova de que, as quebras e as perdas em sua produção, iam além dos 10%, já previamente estabelecidos pelo Sr. Agente fiscal"

Na verdade, a recorrente não incluiu os chamados resíduos no seu livro de Inventário, tampouco justificou os percentuais de perda que invoca como corretos. Os documentos trazidos à colação referem-se ao ano de 1989 o que, no meu entender, não dá a devida comprovação da perda aludida pela recorrente.

Por outro lado, a recorrente não procurou trazer à lide laudo técnico que desse sustentação à argumentação desenvolvida."(pgs. 38/39)

Assim, refutam-se os argumentos alusivos à cabal comprovação de que as diferenças apontadas ocorreram em virtude de perdas ocorridas no processo de industrialização, a impedir que o fisco imponha a exigência do IPI, bem assim à necessidade de uniformizar a decisão administrativa que manteve a exação a que anulou o auto de infração referente ao imposto de renda pessoa juridica e seus reflexos-IRPJ, razão pela qual devem ser parcialmente providas a apelação e a remessa oficial para julgar improcedente o pedido da autora.

Por fim, devido à reforma da sentença, impõe-se a reversão da sucumbência, para condenar a apelada ao pagamento dos honorários advocatícios. Assim, considerados o trabalho realizado, o valor atribuído à causa (R$ 21.742,39-pg. 11), a natureza da causa, bem como a regra do tempus regit actum, aplicável ao caso concreto, e o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, fixo verba honorária em R$ 1.000,00, pois propicia remuneração adequada e justa ao profissional, bem como superior a 1% (um por cento do valor da causa), consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1260297/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 15.09.2011, DJe 19.09.2011 e AgRg no Ag 1371065/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 25.10.2011, DJe 28.10.2011).

Ante o exposto, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso da União para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, bem como condenar a contribuinte ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00. Custas ex vi legis.

É como voto.