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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 22/12/2020
Julgamento
16 de Dezembro de 2020
Relator
Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012727-53.2010.4.03.6100

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: SANOFI-AVENTIS FARMACEUTICA LTDA

Advogado do (a) APELADO: EDUARDO JACOBSON NETO - SP215215-B

OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012727-53.2010.4.03.6100

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: SANOFI-AVENTIS FARMACEUTICA LTDA

Advogado do (a) APELADO: EDUARDO JACOBSON NETO - SP215215-B

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Remessa oficial e apelação interposta pela União (Id. 97131449 - fls. 191/213) contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para "declarar o direito de a impetrante utilizar-se do incentivo fiscal relativo ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT para cálcul do Imposto de Renda Pessoa Juridica, na sistemática da Lei nº. 6.321/76, alterada pela Lei nº. 9.532/97, afastando a limitação relativa ao custo máximo por refeição, prevista na Portaria Interministerial nº 326/77 e Instruções Normativas correlatas, bem como o disposto no art. do Decreto nº 05/91, compensando-se, após o trânsito em julgado, das importâncias decorrentes da limitação imposta pelas disposições normativas referidas, nos termos e condições da Lei eº 6.321/76, observando-se o prazo prescricional" (Id. 97131449 - fls. 152/175 e 178).

Alega, em síntese, que:

a) está dispensada de recorrer da questão relativa à legalidade da fixação de valores máximos para refeições oferecidas no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador pela Portaria Interministerial MTB/MF/MS 326/77 e a Instrução Normativa SRF 143/86, para fins de cálculo do incentivo fiscal previsto na Lei 6.321/76, mas remanescem alguns temas;

b) reitera os argumentos do agravo retido;

c) embora a sentença tenha aplicado a tese dos cinco mais cinco, ocorreu a decadência do direito à restituição do suposto indébito, nos termos do artigo 168, inciso I, c/c 165, inciso I, do Código,

d) deve ser aplicado o artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005;

e) a dedução do dobro dos gastos com alimentação, observado o coeficiente e os limites aplicáveis, incide sobre o imposto devido e não sobre o lucro tributável (Lei nº 6.321/76, art. 1º, § 1º, Dec. nº 78.676/76, Dec. n º 05/91, art. , §1º, Lei nº 8.849/94, art. , Lei nº 9.249/95, art. , § 4º, Lei nº 9.430/96, art. 16, § 4º, Lei nº 9.532/97, art. 5º);

f) a dedução se dá, nu primeiro momento, na escrita contábil e, após, mediante dedução do imposto devido (Dec. 3000/99, arts. 369, 581 e segts);

g) o adicional do imposto de renda não é passível de deduções (DL nº 1.704/79, art. 1º, § § 2º e 3º, DL nº 2.462/88, art. 1º, § 2º, Lei nº 8.541/92, art. 10, § 2º, Lei nº 9.249/95, art. 3º, § 4º);

h) os incentivos fiscais são normas de exceção que devem ser interpretadas de forma estrita (CF, art. 150, § 6º, CTN, art. 111);

i) consoante o disposto no artigo 582 do RIR/99, desde 1998 a dedução do beneficio está limitada a 4% do imposto de renda devido em cada período de apuracão:

j) a compensação deve ser efetuada entre tributos da mesma espécie (CTN, arts. 66, 170A, Lei nº 8.383/91);

k) é descabida a incidência de juros de mora.

Contrarrazões apresentadas no Id. 97131449 (fls. 217/238), nas quais a apelada requer seja desprovido o recurso.

Parecer do Ministério Público Federal (Id. 97130883 - fls. 07/15), no qual opina seja reformada em parte a sentença para aplicação da prescrição quinquenal.

Memoriais da apelada (Id. 148405770).

É o relatório.


APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0012727-53.2010.4.03.6100

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: SANOFI-AVENTIS FARMACEUTICA LTDA

Advogado do (a) APELADO: EDUARDO JACOBSON NETO - SP215215-B

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

1. DOS FATOS

Mandado de segurança com pedido de compensação impetrado para assegurar a incidência do imposto de renda da pessoa jurídica com a dedução das despesas decorrentes do Programa da Alimentação do Trabalhador - PAT, afastadas as limitações do artigo 1 º do Decreto nº 05/91 e a do custo máximo por refeição prevista na Portaria Interministerial nº 326/77 e instruções normativas posteriores. O juiz da causa julgou procedente o pedido e concedeu a ordem. Irresignada, apela a União.

2. DO MÉRITO

Inicialmente, não deve ser conhecida a remessa oficial na parte relativa à questão da legalidade da fixação de valores máximos para refeições oferecidas no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador, disposta na Portaria Interministerial MTB/MF/MS n 326/77 e na Instrução Normativa SRF nº 143/86, para fins de cálculo do incentivo fiscal previsto na Lei nº 6.321/76, à vista da dispensa da fazenda de recorrer, consoante Parecer PGFN/CRJ/nº 2623/2008 e Ato Declaratório PGFN nº 13/2008.

No que toca ao Agravo de Instrumento nº 0023996-56.2010.4.03.0000, interposto contra o decisum de primeiro grau que deferiu a medida liminar (Id. 97131449 - fls. 52/62), verifico que foi convertido em retido (Id. 97131445 - fls. 118/119) e contra tal decisão foi apresentado agravo regimental (Id. 97131446 - fls. 01/04). Entretanto, à vista do julgamento da apelação, resta prejudicada a análise desses recursos.

No que se refere ao percentual de 4% mencionado na Lei nº 9.532/97 e no artigo 582 do RIR/99, cabe ressaltar que a impetrante, na exordial, não se insurgiu contra referido percentual, razão pela qual a questão não deve ser conhecida.

2.1. DA PRESCRIÇÃO

O tema relativo à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, assim ementado:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. , DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/05/2012)

Esse entendimento segue o que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos, para as ações ajuizadas até 09/06/2005, limitada, porém, a partir da data da vigência da Lei Complementar nº 118/2005 (art. 3º), a no máximo cinco anos (RE 566.621/RS - Tribunal Pleno - rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 04.08.2011, v.m., DJe 11.10.2011).

No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 08/06/2010 (Id. 97130887 - fl. 04) para restituição do indébito relativo ao imposto de renda incidente sobre o benefício do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Assim, deve ser aplicado o prazo quinquenal, nos termos dos precedentes anteriormente citados, de modo que estão prescritos os pagamentos realizados nos cinco anos anteriores à impetração do writ.

2.2. DA LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO DECRETO REGULAMENTADOR

A Lei nº 6.321/76 criou incentivo fiscal consistente na dedução do lucro tributável para fins de apuração do imposto de renda das pessoas jurídicas de despesas em programas de alimentação do trabalhador e previu no artigo :

Art 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei. (Vide Decreto-Lei nº 2.397, de 1987) (Vide Lei nº 9.532, de 1997)

§ 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.

§ 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes.

Referido benefício também foi tratado nas Lei nº 8.849/94 (art. 5º), Lei nº 9.249/95 (art. 3º, § 4º), Lei nº 9.430/96 (art. 16, § 4º) e Lei nº 9.532/97 (art. 5º), bem como no Decreto nº 3000/99 (arts. 369, 581 e segts).

Já o Decreto nº 5/91, que regulamentou a Lei nº 6.321/76 e revogou o Decreto nº 78.676/76, dispôs, em seu artigo :

Art. 1º A pessoa jurídica poderá deduzir, do Imposto de Renda devido, valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do Imposto de Renda sobre a soma das despesas de custeio realizadas, no período -base, em Programas de Alimentação do Trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Q 'Previdência Social - MTPS, nos termos deste regulamento.'

§ 1º As despesas realizadas durante o período -base da pessoa juridica, além de constituírem custo operacional, poderão ser conideradas em igual montante para o fim previsto neste artigo.

§ 2º A dedução do Imposto de Renda estará limitada a S% (cino por cento) do imposto devido em cada exercício, podendo o eventual excesso ser transferi o para dedução nos 2 (dois) exercícios subseqüentes. - (Redação dada pelo Decreto nº 349, de 1991)"

Ve-se que a lei instituidora estabeleceu a dedução do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador sobre o lucro tributável para fins de apuração do IRPJ e o decreto regulamentador sobre o montante do tributo devido. Assim, a referida regulamentação ultrapassou os limites de sua competência e inovou na ordem jurídica, de modo que restou evidenciada sua ilegalidade por violação ao artigo 99 do Código Tributário Nacional, verbis:

Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei.

Ressalta-se que o disposto no artigo 111 do Estatuto Tributário Nacional não afasta referida ilegalidade, mormente porque não se trata de analisar a isenção, dispensa, exclusão e suspensão de tributo e sim o alcance da regulamentação da norma instituidora, verbis:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

De outro lado, também não há que se falar em ofensa ao artigo 150, § 6º, da Constituição Federal, na medida em que o entendimento ora adotado observa o princípio da legalidade:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Dessa forma, o abatimento do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador, frisa-se, deve ser feito antes da formação da base de cálculo do imposto, incidente sobre o lucro tributável, a fim de aferir o lucro real, e sobre este último deverá ser calculado, não diretamente sobre o imposto de renda já apurado, uma vez que implicaria apuração de uma base de cálculo do IR maior e, em consequência, num imposto maior a recolher. Tal sistemática reflete também na apuração do adicional do IR (DL nº 1.704/79, art. , §§ 2º e , DL nº 2.462/88, art. , § 2º, Lei nº 8.541/92, art. 10, § 2º, Lei nº 9.249/95, art. 3º, § 4º)., consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. BENEFÍCIO INSTITUÍDO PELAS LEIS 6.297/75 e 6.321/76.
APLICAÇÃO AO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA. FORMA DE CÁLCULO.
DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. , § 4º, DA LEI 9.249/95. ARGUMENTOS INOVATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME.
1. As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que os benefícios concedidos por meio das Leis 6.297/75 e 6.321/73 devem ser aplicados ao adicional de imposto de renda, em que, primeiramente, deve haver a dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, e, sobre este último, deverá ser calculado aquele adicional. Julgados: AgInt no REsp 1462963/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 9/8/2019; REsp 1754668/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/3/2019.
2. Não se mostra possível discutir em agravo interno aspectos que não foram objeto do recurso especial, por se tratar de inovação recursal.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1491935/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR (PAT). INCENTIVOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ATOS INFRALEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1."Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016)

devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"(Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ). 2. Ambas as Turmas que integram a Primeira Seção deste Tribunal Superior já decidiram que"os benefícios instituídos pelas Leis 6.297/75 e 6.321/76 aplicam-se ao adicional do Imposto de Renda da seguinte maneira: deduz-se as correspondentes despesas do lucro da empresa, chegando-se ao lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional (REsp. 1.754.668/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 11.3.2019)"(AgInt no AREsp 647.485/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019). 3. As limitações impostas aos incentivos fiscais destinados ao Programa de Alimentação do Trabalhador não encontram arrimo na lei. 4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1462963/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 09/08/2019)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. INCENTIVO FISCAL. LIMITAÇÃO. PORTARIA INTERMINISTERIAL 326/77 E INSTRUÇÃO NORMATIVA 267/02. ILEGALIDADE. PRECEDENTES. ART. 1º DA LEI 6.321/76. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL DA EMPRESA E NÃO SOBRE O IMPOSTO DE RENDA DEVIDO. REFLEXO NO CÁLCULO DO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA. AFASTAMENTO DA VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. , § 4º, DA LEI 9.249/95. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO. 1. Não se configura a alegada afronta ao artigo 1.022 do NCPC, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado e averiguando expressamente todos os dispositivos arguidos. 2. A Portaria Interministerial 326/77 e a Instrução Normativa 267/02, ao fixarem custos máximos para as refeições individuais como condição ao gozo do incentivo fiscal previsto na Lei 6.321/76, violaram o princípio da legalidade, porque extrapolaram os limites do poder regulamentar. Precedentes do STJ. 3. Os benefícios instituídos pelas Leis 6.297/75 e 6.321/76 aplicam-se ao adicional do Imposto de Renda da seguinte maneira: deduz-se as correspondentes despesas do lucro da empresa, chegando-se ao lucro real, sobre o qual deverá ser calculado o adicional. Precedentes do extinto TFR e do STJ. 4. Recurso Especial da União não provido. 5. Recurso Especial do contribuinte provido. (REsp 1754668/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 11/03/2019)

2.3. DA COMPENSAÇÃO

Em relação à compensação, é cabível (CTN, arts. 165, inc, I, 168, inc. I, 170A) e, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, deve ser efetuada com base na lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 08/06/2010 (Id. 97130887 - fl. 04), de maneira que deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, a qual estabelece que dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Precedente: REsp 1266798/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012), afastada assim, a incidência do artigo 66 da Lei nº 8.383/91.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pela corte superior no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, nos quais fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O writ foi impetrado em 08/06/2010, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 104/2001, razão pela qual incide referida norma tributária.

2.4. DOS JUROS DE MORA

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

3. DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, declaro prejudicados os Agravos de Instrumento nº 0023996-56.2010.4.03.0000 e o regimental, conheço de parte da remessa oficial e, na parte conhecida, nego-lhe provimento e conheço de parte da apelação da União e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para estabelecer a aplicação do prazo quinquenal na restituição do indébito.

É como voto.



E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. CONHECIMENTO DE PARTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO E REGIMENTAL PREJUDICADOS. IMPOSTO DE RENDA E REFLEXO SOBRE O ADICIONAL. DEDUÇÃO DAS DESPESAS COM PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. INCIDÊNCIA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. JUROS DE MORA, CABIMENTO. ARTIGO 170 A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICAÇÃO. CONHECIDA DE PARTE DA REMESSA OFICIAL E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDA. CONHECIDA DE PARTE DA APELAÇÃO E NA PARTE CONHECIDA PROVIDA EM PARTE .

- Não deve ser conhecida a remessa oficial na parte relativa à questão da legalidade da fixação de valores máximos para refeições oferecidas no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador, disposta na Portaria Interministerial MTB/MF/MS n 326/77 e na Instrução Normativa SRF nº 143/86, para fins de cálculo do incentivo fiscal previsto na Lei nº 6.321/76, à vista da dispensa da fazenda de recorrer consoante Parecer PGFN/CRJ/nº 2623/2008 e Ato Declaratório PGFN nº 13/2008.

- No que toca ao Agravo de Instrumento nº 0023996-56.2010.4.03.0000, interposto contra o decisum de primeiro grau que deferiu a medida liminar (Id. 97131449 - fls. 52/62), verifico que foi convertido em retido (Id. 97131445 - fls. 118/119) e contra tal decisão foi apresentado agravo regimental (Id. 97131446 - fls. 01/04). Entretanto, à vista do julgamento da apelação, resta prejudicada a análise destes recursos.

- No que se refere ao percentual de 4% mencionado na Lei nº 9.532/97 e no artigo 582 do RIR/99 , cabe ressaltar que a impetrante, na exordial, não se insurgiu contra referido percentual, razão pela qual esta questão não deve ser conhecida.

- O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS firmou entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos, para as ações ajuizadas até 09/06/2005, limitada, porém, a partir da data da vigência da Lei Complementar nº 118/2005 (art. 3º), a no máximo cinco anos (RE 566.621/RS - Tribunal Pleno - rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 04.08.2011, v.m., DJe 11.10.2011). No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 08/06/2010 para restituição do indébito relativo ao imposto de renda incidente sobre o benefício do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Assim, deve ser aplicado o prazo quinquenal, demodo que estão prescritos os pagamentos realizados nos cinco anos anteriores à impetração do writ.

- A Lei nº 6.321/76 , em seu artigo , estabeleceu a dedução do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador sobre o lucro tributável para fins de apuração do IRPJ e o decreto regulamentador (Decreto nº 5/91, art. ) sobre o montante do tributo devido. Assim, a referida regulamentação ultrapassou os limites de sua competência e inovou na ordem jurídica, de modo que restou evidenciada sua ilegalidade por violação ao artigo 99 do Código Tributário Nacional.

- Em relação à compensação, é cabível (CTN, arts. 165, inc, I, 168, inc. I, 170A) e, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, deve ser efetuada com base na lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 08/06/2010 (Id. 97130887 - fl. 04), de modo que deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, a qual estabelece que dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Precedente: REsp 1266798/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012), afastada assim, a incidência do artigo 66 da Lei nº 8.383/91.

- Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pela corte superior no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, nos quais fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O writ foi impetrado em 08/06/2010, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 104/2001, razão pela qual incide referida norma tributária.

- No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

- Prejudicados os Agravos de Instrumento nº 0023996-56.2010.4.03.0000 e o regimental. Conhecida de parte da remessa oficial e, na parte conhecida, negado provimento. Conhecida de parte da apelação da União e, na parte conhecida, dado parcial provimento para estabelecer a aplicação do prazo quinquenal na restituição do indébito.


ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu declarar prejudicados os Agravos de Instrumento nº 0023996-56.2010.4.03.0000 e o regimental, conhecer de parte da remessa oficial e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e conhecer de parte da apelação da União e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento para estabelecer a aplicação do prazo quinquenal na restituição do indébito, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram as Des. Fed. MARLI FERREIRA e MÔNICA NOBRE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1173551525/apelacao-remessa-necessaria-apelremnec-127275320104036100-sp/inteiro-teor-1173551546

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